臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第432號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡松州選任辯護人 唐淑民律師
蕭道隆律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度訴字第546號中華民國102年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵續字第103號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡松州犯行使偽造私文書罪部分撤銷。
蔡松州連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡松州為蔡麗娟之胞弟。蔡麗娟罹癌後為預立遺囑，遂於民國89年1月14日，在嘉義市○○街○○巷○○號6樓友人陳家綺（原名陳虹霖）住處，就其名下所有財產，親筆自書遺囑內容如附表一所示，並指定蔡松州為遺囑執行人，詎蔡麗娟於90年2月18日過世後，蔡松州為支付喪葬費用等支出，竟基於行使偽造私文書之概括犯意，先後於90年2月19日、22日、27日，持蔡麗娟生前委託其保管使用之合作金庫商業銀行嘉義分行存摺（帳號：0000000000000）及印鑑章，至址設嘉義市○○路○○○號之合作金庫商業銀行南嘉義分行，以蔡麗娟名義，分別在取款憑條上填寫上開日期、帳號、取款金額，並盜用蔡麗娟之印鑑章，在存戶簽章欄各加蓋印文1枚，連續偽造蔡麗娟名義之取款憑條各1紙，先後持向銀行之成年承辦人員行使，承辦人員因不知蔡麗娟已過世，仍自蔡麗娟之上開帳戶給付存款新臺幣（下同）各40萬元、10萬元、88萬元，足以生損害於蔡麗娟之繼承人即配偶羅振榮與其子羅英彰，及合作金庫商業銀行南嘉義分行對於客戶領款資料管理之正確性。
二、案經羅振榮、羅英彰訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：㈠本案審理範圍：按刑事訴訟法上之上訴制度，其允許受不利
益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。查原判決關於被告被訴涉犯刑法第335條第1項之侵占罪部分，業經原審判決公訴不受理，公訴人對此不受理部分亦未據以提起上訴，有其提出之上訴書載明可稽（見本院卷第5頁），並經本院於行準備程序及審理時，確認其上訴範圍並未包含原判決公訴不受理部分（見本院卷第46頁反面、第87頁反面），故被告此部分被訴侵占犯行，已公訴不受理確定，而不在本院審理範圍之內，合先敘明。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第49頁反面），於本院審理時，檢察官、被告及其辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、訊據被告固供承係蔡麗娟之弟，其於蔡麗娟過世後，以蔡麗娟名義，分別於上開日期連續製作取款憑條共3紙行使，自蔡麗娟之合作金庫商業銀行嘉義分行帳戶內分別領取存款40萬元、10萬元及88萬元，然矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：蔡麗娟生前將合作金庫商業銀行嘉義分行存摺、印鑑章及提款卡交給伊，請其幫忙保管，伊按照她的指示提款。雖其不是蔡麗娟之法定繼承人，但是她有交代伊辦理後事，她生前有說保險金可能沒有辦法這麼快下來，喪葬費、塔位要先支付，就從這個帳戶支出，伊是在她生前經過授權才提領存款云云。辯護人並為被告辯稱：被告之姐蔡麗娟生前，因信任被告而將其所有台銀及合庫2個帳戶之存摺及印鑑章交由被告保管，並由其代為處理其身後事，被告既經合法授權，豈會有偽造文書之故意？且被告完全依蔡麗娟生前指示辦理，未對蔡麗娟之繼承人羅振榮及羅英彰造成損害，更未侵害合庫銀行之權益，並無造成他人損害之虞等語。
惟查：
㈠被告為蔡麗娟之胞弟，蔡麗娟罹癌後為預立遺囑，有於89年
1月14日，在嘉義市○○街○○巷○○號6樓友人陳家綺（原名陳虹霖）住處，就其名下所有財產，親筆自書遺囑內容如附表一所示，並指定被告為遺囑執行人乙節，業據證人陳家綺於檢察事務官詢問、檢察官訊問及原審審理時證述明確（見99年度交查字第2569號卷-下稱交查卷，第30-32頁；100年度偵續字第103號卷-下稱偵續卷，第25-28頁；原審101年度訴字第546號卷-下稱原審卷，第2卷第86-88頁），並經證人羅英彰於原審審理時結證屬實（見原審卷第2卷第143-144頁），復有自書遺囑1份在卷可考（見99年度他字第1645號卷-下稱他卷，第8-9頁）。且上揭自書遺囑經送法務部調查局鑑定結果，甲類筆跡：署名蔡麗娟之自書遺囑原本2紙其上筆跡。乙類筆跡：壽險業務經營研習會分組討論題目㈣原本1紙、壽險業務經營課程研習心得原本1紙、壽險業務經營課程研習心得原本1冊、南山人壽保單原本3冊、筆記簿原本1本，其上蔡麗娟親書（簽）筆跡。甲類筆跡與乙類筆跡筆畫特徵相同，有該局問題文書鑑識實驗室100年12月20日調科貳字第00000000000號鑑定書1份附卷可憑（見偵續卷第125-128頁），足認附表一所示之遺囑內容確為蔡麗娟之自書遺囑，且被告為蔡麗娟自書遺囑之遺囑執行人無訛。
㈡另蔡麗娟係於90年2月18日過世，繼承人為其配偶羅振榮與
其子羅英彰，又被告為支付喪葬費用等支出，先後於90年2月19日、22日、27日，持蔡麗娟生前委託其保管使用之合作金庫商業銀行嘉義分行存摺（帳號：0000000000000）及印鑑章，至址設嘉義市○○路○○○號之合作金庫商業銀行南嘉義分行，以蔡麗娟名義，分別在取款憑條上填寫上開日期、帳號、取款金額，並蓋用蔡麗娟之印鑑章，在存戶簽章欄各加蓋印文1枚，連續偽造蔡麗娟名義之取款憑條各1紙，先後持向銀行之成年承辦人員行使，承辦人員因不知蔡麗娟已過世，仍自蔡麗娟之上開帳戶給付存款各40萬元、10萬元、88萬元等情，此為被告於原審及本院審理時所供承（見原審卷第3卷第39頁、本院卷第101頁反面），並有合作金庫商業銀行各類存款分戶交易明細表、合作金庫商業銀行南嘉義分行99年12月8日合金南嘉字第0000000000號函檢附之取款憑條1紙、合作金庫商業銀行嘉義分行102年6月25日合金嘉營字0000000000號函1紙、合作金庫商業銀行南嘉義分行102年6月26日合金南嘉字0000000000號函1紙、戶籍謄本1份等在卷可參（見他卷第7頁、交查卷第36頁、本院卷第55-56頁、偵續卷第100-101頁），足見被告有以蔡麗娟名義先後製作取款憑條共3紙，並行使而領取帳戶內之存款各40萬元、10萬元、88萬元甚明。
㈢按刑法第210條之偽造文書罪，構成要件中之「足以生損害
」，係指有足以發生損害之危險或疑慮而言，屬於抽象意義，不以發生實質之損害結果為必要。再人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文，是雖然原經他人生前授給代理權以處理事務，他人一旦死亡，權利已無，則何來權利能繼續享受、授與，原代理權自然歸於消滅，若竟仍以該他人名義行文，當屬無權而偽造文書行使，因有令人誤認該他人尚存於世之可能，自已發生抽象之危害（最高法院100年度台上字第3477號、102年度台上字第3202號判決意旨參照）。次按民法第1215條規定：「遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務。遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理。」是遺囑執行人職務上所為之行為，既視為繼承人之代理人，則遺囑執行人如欲處理遺囑人之遺產，自當表明係以遺囑執行人名義為之，以明爭議。㈣蔡麗娟生前委託被告保管使用其合作金庫商業銀行嘉義分行
帳戶之存款，又以遺囑指定被告為遺囑執行人，被告於蔡麗娟過世後，有管理遺產，並為執行職務上必要行為之權利，被告以遺產支付喪葬費用等支出，乃執行其遺囑執行人之職務，固有權以遺囑執行人之名義提領蔡麗娟上揭帳戶之存款，並視為告訴人羅振榮、羅英彰之代理人。惟被告雖係遺囑執行人，但並非存款契約之當事人，即令蔡麗娟於生前委託被告保管其帳戶存摺及印鑑章，當亦僅止於蔡麗娟生存期間，有授權被告得以蔡麗娟名義存提款項，該授權行為業因蔡麗娟之死亡而告終止，從而，被告明知蔡麗娟已過世，自不能再以蔡麗娟名義填寫取款憑條，並以留存之印鑑章提領存款，是其以蔡麗娟名義填寫取款憑條，並蓋用蔡麗娟印鑑章後持以行使提領存款，自屬無權製作及盜用印章之偽造私文書行為。再者，金融機構與其活期儲蓄存款戶間具有消費寄託之法律關係，金融機構對其活期存戶負有返還帳戶存款數額之義務，苟合作金庫商業銀行南嘉義分行得知蔡麗娟已過世，因上開帳戶內之存款已成為蔡麗娟之遺產，自不可能同意被告以蔡麗娟名義提領存款，是被告之行為已損及告訴人羅振榮、羅英彰之權利，及合作金庫商業銀行南嘉義分行對於客戶領款資料管理之正確性，已該當於行使偽造私文書罪之構成要件。至於被告領取存款雖係為支付喪葬費用等支出，仍無解於行使偽造私文書犯行之成立。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪科刑部分：㈠新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，
並自95年7月1日施行修正，茲比較新舊法之規定如下：⒈刑法第56條連續犯之規定已刪除，此項刪除雖非犯罪構成要
件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告本件行使偽造私文書犯行，依修正前連續犯之規定，應以一罪論，若依修正後之新法，則應數罪併罰，新舊法比較結果，修正後之規定並非較有利於被告。
⒉修正前刑法第41條第1項易科罰金之折算標準，依修正前罰
金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，即應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。而修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告。
⒊綜上比較新舊法結果，修正後刑法之規定，均非較有利於被
告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即被告行為時之舊法論處。
㈡故核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文
書罪。被告盜用印鑑章之行為為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後3次行使偽造私文書犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，爰加重其刑，公訴人就此連續犯行部分於起訴法條雖未論及，惟起訴事實已記載明確，且屬連續犯之裁判上一罪關係，自為本院審理論究之範圍。
㈢原審以被告此部分犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見
，惟查：被告係先後於90年2月19日、22日、27日，持蔡麗娟之前揭存摺及印鑑章，以蔡麗娟名義，分別在取款憑條上填寫上開日期、帳號、取款金額，並盜蓋蔡麗娟之印鑑章後，連續偽造蔡麗娟名義之取款憑條持向銀行承辦人員行使，而自蔡麗娟之上開帳戶分別提領存款40萬元、10萬元、88萬元，業如前述，則被告此部分犯行該當修正前刑法第56條連續犯之規定，均為起訴效力所及，原審就被告於90年2月19日、22日此部分之犯行，未予一併審判，尚有未洽。被告上訴就原判決諭知有罪部分主張其此部分並不構成犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，即屬無可維持，應予撤銷改判。
㈣爰審酌被告高中畢業之智識程度，與蔡麗娟係姐弟關係，其
以蔡麗娟名義製作取款憑條並行使而領款，足以生損害於告訴人羅振榮、羅英彰及合作金庫商業銀行南嘉義分行，惟其係蔡麗娟之遺囑執行人，所生損害尚屬有限，及被告犯後否認犯行，惟已與告訴人羅振榮、羅英彰達成和解，有原審調解筆錄影本1份附卷可憑（見原審卷第2卷第201-202頁），暨其自陳現在南山人壽工作，月入約10萬元，已婚，育有2子，與配偶共同負擔家中經濟開銷等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈤查中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年
7月16日施行，本件被告犯罪之時間係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，復無該條例所規定不得減刑之例外規定，應依法減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。被告偽造之取款憑條3紙業已提出交付行使，非屬被告所有之物，另被告盜用蔡麗娟印鑑章所蓋用之印文，非屬偽造印章之印文，爰不另為沒收之諭知。
㈥被告行為後，刑法第74條緩刑之規定，業於94年2月2日修正
公布，並自95年7月1日施行。按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時思慮欠週而罹刑章，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以啟自新。
乙、無罪（非法由自動付款設備取財罪嫌）及不另為無罪諭知（詐欺取財罪嫌）部分（即上訴駁回部分）：
一、本件公訴意旨略以：㈠緣蔡麗娟於71年開始任職於南山人壽保險股份有限公司（下
稱南山人壽）嘉義分公司林森通訊處業務員，被告於89年間亦成為南山人壽之業務員。蔡麗娟於生前投保多張南山人壽保單，嗣因罹患乳房惡性腫瘤，在生前獲得總計16,286,917元之醫療險理賠金，蔡麗娟於90年2月18日死亡後，總計獲得如附表二所示之17,926,933元之身故保險金之理賠，另有南山人壽給付員工之公積金1,823,522元、團體保險理賠金90萬元及行政院勞工保險局給付之1,165,500元之勞保死亡給付。以上金額總計38,102,872元。被告明知蔡麗娟死亡前，曾於89年1月14日，在被告、好友陳家綺及告訴人羅英彰均在場之情況下，親筆自書遺囑，交代被告將來於自己身故後，其保險理賠金處理之方式，並指定被告為遺囑執行人。蔡麗娟於遺囑第四條中明確表示如附表一所示，並於遺囑末書明「本件遺囑一式二份由本人蔡松洲各持乙份為憑」等語。嗣為使被告統一領取蔡麗娟之保險理賠金後依上開遺囑執行，蔡麗娟遂於89年5月25日向其投保之南山人壽辦理其保單號碼Z000000000、Z000000000、Z000000000及Z000000000號等4張保單之受益人變更，均更改為被告，使被告取得此部分保險理賠金之請求權。
㈡蔡麗娟於遺囑內並未提及其於金融機構之存款如何處理，故
原應依法律規定，由其繼承人依法繼承。詎被告竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於蔡麗娟90年2月18日死亡後，隨即先於同年2月19日及20日，持蔡麗娟臺灣銀行嘉義分行之提款卡（帳號：000000000000），以自動設備ATM轉帳方式，分別於同年月19日轉帳10萬元20筆（共200萬元）、同年月20日轉帳10萬元6筆及9萬元1筆（共69萬元），合計共269萬元，至被告於該分行設立之帳戶（帳號：000000000000）；再蔡麗娟合作金庫商業銀行嘉義分行之帳戶（帳號：0000000000000），於90年2月15日尚有存款473,604元，於同年月21日入帳81,600元，於同年月26日入款888,816元，故於蔡麗娟身故後，該帳戶原應有1,444,020元，詎被告復持蔡麗娟該帳戶之存摺、印章及提款卡等，於90年2月19日以金融卡提領2次各2萬7元、以現金提款40萬元、同年月22日現金提款10萬元、同年月26日金融卡提領14,007元、同年月27日以金融卡提領9,000元；再於同年月27日持蔡麗娟合作金庫商業銀行嘉義分行之存摺（帳號：0000000000000）及印章，至合作金庫銀行南嘉義分行，在取款憑條填寫日期、蔡麗娟之帳號、取款金額「捌拾捌萬元整」，並盜蓋蔡麗娟印章後，偽造成取款憑條私文書，並持以向合作金庫銀行承辦人員行使，使該銀行承辦人員誤以為被告係經蔡麗娟授權提款而陷於錯誤，將蔡麗娟存款帳戶內之88萬元轉帳至被告所有之帳戶。因認被告涉犯刑法第339條之2之非法由自動付款設備取財罪嫌，及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告成立上揭犯行，無非係以被告之供述、告訴人羅振榮、羅英彰之指述、證人陳家綺之證述、蔡麗娟之戶籍謄本、臺灣銀行嘉義分行99年11月12日嘉義營字第00000000000號函、101年7月3日嘉義營密字第00000000000號函、合作金庫商業銀行南嘉義分行99年12月8日合金南嘉字第0000000000號函附取款憑條影像檔、該銀行蔡麗娟帳戶之交易明細、被告於玉山商業銀行0000000000000號帳戶交易明細影本、蔡麗娟之遺囑正本、法務部調查局問題文書鑑識實驗室上揭鑑定書、蔡麗娟南山人壽保單號碼Z000000000、Z000000000、Z000000000及Z000000000號保險契約內容變更申請書影本、南山人壽100年1月4日（100）南壽保單字第C0003號函附蔡麗娟身故理賠明細表及理賠文件、支票影本、南山人壽101年8月7日（101）南壽理字第088號函等為其論據。
四、訊據被告固供承於蔡麗娟過世後，自蔡麗娟之臺灣銀行嘉義分行、合作金庫商業銀行嘉義分行帳戶內領取上揭存款，惟堅決否認有何非法由自動付款設備取財及詐欺取財之犯行，辯稱：89年1月14日，蔡麗娟在嘉北街書立遺囑，伊不在場，當時伊在臺北上班。蔡麗娟在後期身體不好的時候，她交代那些錢就是要去支付她後事、一些雜項費用，包含給陳英花的錢，她交代伊的事情跟遺囑的內容是不一樣的，她交代的時候，沒有把遺囑1份交給伊。98年間有在陳英花家談過1次或2次，當時陳家綺沒有把自書遺囑拿出來，是後來第2次在檢察署時他們才把遺囑拿出來給伊看。蔡麗娟的遺囑是針對她名下所有的財產做分配，按照文義應該是有包含存款，蔡麗娟合作金庫、臺灣銀行帳戶裏面的存款，都是她生前請領的保險理賠金等語。經查：
㈠蔡麗娟於71年開始任職於南山人壽嘉義分公司林森通訊處業
務員，被告於89年間亦成為南山人壽之業務員。蔡麗娟於生前投保多張南山人壽保單，嗣因罹患乳房惡性腫瘤，在生前獲得總計16,286,917元之醫療險理賠金，蔡麗娟於90年2月18日死亡後，總計獲得如附表二所示之17,926,933元之身故保險金之理賠，另有南山人壽給付員工之公積金1,823,522元、團體保險理賠金90萬元及行政院勞工保險局給付之1,165,500元勞保死亡給付。以上金額總計38,102,872元等情，此為被告於原審及本院審理時所供承（見原審卷第3卷第33-34頁；本院卷第99頁反面），並經告訴人羅振榮、羅英彰於原審審理時結證綦詳（見原審卷第2卷第81、143頁），復有南山人壽100年1月4日（100）南壽保單字第C0003號函附理賠紀錄1份、保險金申請書2份、支票2張、保險金理賠通知書10張、團體保險理賠函1份、勞工保險局101年7月18日保給命字第00000000000號函附勞工保險給付申請書（兼給付收據）、核定通知書、財團法人嘉義基督教醫院死亡證明書、戶籍謄本各1份、匯票1張、南山人壽101年8月7日（101）南壽理字第088號函附理賠紀錄1份等附卷可稽（見交查卷第57-72頁、偵續卷第97-103、108-109頁）。
㈡於89年5月25日，蔡麗娟向其投保之南山人壽辦理其保單號
碼Z000000000、Z000000000、Z000000000及Z000000000號等4張保單之受益人變更，均更改為被告，使被告取得此部分保險理賠金之請求權，被告於蔡麗娟過世後獲得如附表二所示之保險理賠金合計14,114,322元等情，此為被告於原審及本院審理時所供承（見原審卷第3卷第35-36頁；本院卷第100頁反面），復有玉山銀行存戶交易明細表1份、南山人壽100年1月28日（100）南壽保單字第C0058號函附契約內容變更申請書4份、101年10月15日（101）南壽保單字第C1171號函附要保書5份等在卷可參（見交查卷第46、75-83頁、原審卷第2卷第56-61頁）。
㈢蔡麗娟於90年2月18日過世後，被告於90年2月19日及同年2
月20日，持蔡麗娟臺灣銀行嘉義分行之提款卡（帳號：000000000000），以自動設備ATM轉帳方式，分別於90年2月19日轉帳10萬元20筆（共200萬元）、90年2月20日轉帳10萬元6筆及9萬元1筆（共69萬元），合計共269萬元，至被告於該分行設立之帳戶（帳號：000000000000）。而蔡麗娟合作金庫商業銀行嘉義分行之帳戶（帳號：0000000000000），於90年2月15日尚有存款473,604元，於90年2月21日入帳81,600元，於90年2月26日入款888,816元，故於蔡麗娟身故後，該帳戶原應有1,444,020元，被告復持蔡麗娟該帳戶之存摺、印鑑章及提款卡等，於90年2月19日以金融卡提領2次各2萬元、以現金提款40萬元、90年2月22日現金提款10萬元、90年2月26日金融卡提領14,000元、90年2月27日以金融卡提領9,000元，合計563,000元。再於90年2月27日，持蔡麗娟上揭合作金庫商業銀行嘉義分行之存摺及印鑑章，至合作金庫銀行南嘉義分行，將蔡麗娟存款帳戶內之88萬元，轉帳至被告所有之帳戶，被告合計提領4,133,000元（269萬元＋563,000元＋88萬元）等情，此為被告於原審及本院審理時所供承（見原審卷第3卷第38-39頁；本院卷第101頁正、反面），復有臺灣銀行存摺、合作金庫商業銀行各類存款分戶交易明細表、臺灣銀行嘉義分行99年11月12日嘉義營字第00000000000號函附被告存戶開戶資料、取款憑條、101年7月3日嘉義營密字第00000000000函附存摺存款歷史明細查詢各1份、合作金庫商業銀行嘉義分行102年6月25日合金嘉營字0000000000號函1紙、合作金庫商業銀行南嘉義分行102年6月26日合金南嘉字0000000000號函1紙附卷可考（見他卷第4-7頁、交查卷第7-8、36頁、偵續卷第105-106頁、本院卷第55-56頁）。
㈣被告明知蔡麗娟死亡前，曾於89年1月14日，在其在場之情
況下，親筆自書遺囑，並於當日或數日內，交付其自書遺囑1份，交代將來於自己身故後，其名下所有財產之處理方式，並指定被告為遺囑執行人乙節：
⒈證人陳家綺於原審審理時結證稱：蔡麗娟生前有書立遺囑，
當時她和伊一起住在嘉義市○○街○○巷○○號6樓，她、伊、羅英彰、被告4個人在場，她事先有寫草稿，一直到89年1月14日才正式寫下遺囑。伊那裏是公寓的房子，羅英彰都在房間，伊在蔡麗娟旁邊看她從頭寫到尾，被告應該坐在客廳。蔡麗娟總共複寫1份，連同正本共2份，蔡麗娟在客廳立遺囑後，就在客廳裏面把正本交給伊保管。伊沒有親眼看到蔡麗娟把1份遺囑交給被告，寫遺囑後沒有多久，蔡麗娟就跟伊說她有將1份交給被告。蔡麗娟雖然寫了遺囑，但是在醫院住院時她口頭跟被告交代一次遺囑的事情，被告跟她說要給伊的部分最好寫個借據，以後要來執行遺囑時會比較有依據，伊確實沒有借蔡麗娟錢，所以蔡麗娟才寫借據，寫了好像4張，金額總共500萬，是為了避免以後有爭議，但是蔡麗娟過世後幾個禮拜，被告就來跟伊拿借據。在98年間在陳英花家協調時，伊有拿遺囑出來看，當場被告有承認有拿到遺囑等語（見原審卷第2卷第86-88、93-95、97-98、104-105頁）。
⒉告訴人羅英彰於原審審理時結證稱：伊母親生前有立遺囑，
舅舅、阿姨陳虹霖、母親他們在客廳討論，母親叫伊去房間寫功課，伊沒有參與，當時伊還不知道內容。母親很早就知道她有癌症，她寫遺囑前有告訴伊死亡之前會把事情交代好，她說事情要交代給阿姨和舅舅。雖然伊沒有看過遺囑的內容，但是伊大致知道，因為母親常常會這樣唸，伊認為阿姨、舅舅也都知道這件事情，因為母親住院時也都一直在唸這件事情等語（見原審卷第2卷第143-144、149頁）。
⒊證人陳英花於原審審理時結證稱：伊記得90年5月份，被告
來櫃台找伊，拿一張200萬元支票給伊，發票人是被告，受款人是伊，伊嚇一跳，問是否他要給伊的，他說蔡麗娟要給伊的，因為當時伊還有客戶，只有講2、3句話後他就離開。
當天伊有打電話給陳虹霖確認，陳虹霖叫伊收下來，說是蔡麗娟要給伊的，但是她沒有提到遺囑有寫等語（見原審卷第2卷第140-141頁），是被告若不知自書遺囑之內容，豈有可能依自書遺囑第四條第一項㈣之內容交付200萬元給證人陳英花？雖被告辯稱係蔡麗娟生前有交代云云，惟200萬元並非小數目，且陳英花亦非蔡麗娟之法定繼承人，而蔡麗娟既將其遺產於遺囑中預立分配，則該筆遺贈陳英花之金額究佔總遺產比例若干，非執有系爭遺囑顯無法加以計算分配，況蔡麗娟在臨終彌留之際，諒必意識已陷於恍惚狀態，而其遺囑中交待要分配之對象既然眾多，豈有獨惦記著陳英花之理？是蔡麗娟既於遺囑中指定被告為執行人，若於臨終前仍有提醒被告遺贈證人陳英花200萬元之事，端無獨對被告隱匿自書遺囑其事及漏未囑咐須按內容分配遺產之理由，從而被告所辯顯違常理！⒋觀諸如附表一所示之自書遺囑，蔡麗娟於遺囑末已明確書明
「本件遺囑一式二份由本人蔡松洲各持乙份為憑」，且蔡麗娟既以被告為遺囑執行人，顯係信任被告能依其遺願執行遺產分配，若其書立後反秘而不宣或另託他人，不僅徒生紛擾，且與其預立遺囑之目的顯然有違，況該份遺囑內容既涉及遺產分配，顯足影響法定繼承人之特留分，則依常理判斷，蔡麗娟於書立遺囑後，當應交付被告同式自書遺囑，並告知遺囑內容，以便被告能有心理準備依其遺囑內容執行，並杜相關受遺贈人或繼承人悠悠之口。再者，如附表一所示之自書遺囑，既以告訴人羅英彰、證人陳家綺為保險金之繼承人或遺贈人，若為杜爭議，蔡麗娟理應直接以告訴人羅英彰、證人陳家綺為保險金之受益人，以求一致，然蔡麗娟卻於89年1月14日自書遺囑後之89年5月25日，將南山人壽保單號碼Z000000000、Z000000000、Z000000000及Z000000000號等4張保單之受益人變更為被告，足見其係為使自書遺囑之執行人即被告，便於依其自書遺囑內容執行，以免受遺贈人及法定繼承人相爭不下，參以蔡麗娟係為其投保之保險金預作財產分配而自書遺囑，設若蔡麗娟變更保單受益人為被告之目的，僅係單純為將保險金留給被告，則其應在89年1月14日自書遺囑之內容中，將大部分保險金留給被告，而非留給告訴人羅英彰、證人陳家綺，始符情理。況且，蔡麗娟倘於自書遺囑書立後，改變心意要將大部分之保險金留給被告，此不僅與自書遺囑第四條第一項關於保險金之處理情形相悖，且嚴重影響告訴人羅英彰、證人陳家綺之權益，而蔡麗娟自書遺囑之目的既在為遺產預作分配，以免受遺贈人及法定繼承人相互爭產，則其為避免過世後發生爭產之憾事，豈有不另行書立一份新的自書遺囑之理？兼衡蔡麗娟於89年5月25日將前揭4張保單變更受益人為被告後，至其90年2月18日過世止，有長達8個多月之時間，衡情蔡麗娟並無不能另行自書遺囑之理由，是被告上揭所辯其不知有該份自書遺囑云云，核與事實不符，尚非可採。
㈤雖檢察官認蔡麗娟於遺囑內並未提及其於金融機構之存款如
何處理，故應依法律規定，由其繼承人依法繼承，因而認被告係未經蔡麗娟生前授權而擅自提款。惟：
⒈觀諸如附表一所示之自書遺囑，第一條記載「立遺囑人蔡麗
娟為本人名下所有財產繼承事宜，自行書立遺囑，特立本件遺囑內容如後」，足認蔡麗娟係就其名下所有財產而書立遺囑。自書遺囑第二條記載：「遺囑人指定弟蔡松州為本件遺囑執行人。」顯見蔡麗娟是就其名下所有財產指定被告為遺囑執行人。而蔡麗娟名下財產包括存款乙節，已據告訴人羅英彰於原審審理時結證屬實（見原審卷第2卷第153-154頁），參以蔡麗娟於書立遺囑時，連非屬其財產之奠儀都預作安排，則其當無可能對於臺灣銀行嘉義分行、合作金庫商業銀行嘉義分行之存款，漏未交代如何處理，足認蔡麗娟名下所有財產包含在金融機構內之存款均屬與遺囑有關之遺產，而被告既為遺囑執行人，對之即有管理權限。
⒉證人陳家綺於原審審理時結證稱：「（問：自書遺囑第四點
保險金2,600萬元，蔡麗娟是如何計算出來的，因為她生前獲得的保險金是1,628萬元，她如何知道她死後有多少錢？）她的2,600萬元是她看她保險單的保額寫的，這是她跟我說的。」「（問：你幫蔡麗娟保管的一信存摺裏面的錢來源？）保險的理賠金。」「（問：按照函調資料，蔡麗娟生前獲賠1,628萬元理賠金，全部都是匯入一信帳戶嗎？）不是，只有一部分，一信的有1,200萬，其他約400多萬，是匯到台銀、合庫。」「（問：所以蔡麗娟交給被告的台銀、合庫帳戶裏面的錢，也是她生前的保險理賠金嗎？）是。」等語（見原審卷第2卷第101、103頁），復有板信商業銀行集中作業中心101年9月27日板信集中字第0000000000號函附對帳單、交易明細表、臺灣銀行嘉義分行101年10月26日嘉義營密字第00000000000號函附存摺存款歷史明細查詢、合作金庫商業銀行嘉義分行101年11月1日合金嘉營字第0000000000號函附歷史交易明細查詢結果各1份附卷可憑（見原審卷第2卷第12-51、169-176頁），堪信蔡麗娟生前委託被告保管臺灣銀行嘉義分行、合作金庫商業銀行嘉義分行帳戶，委託證人陳家綺保管嘉義市第一信用合作社（現更名為板信商業銀行），上揭帳戶內之存款均係蔡麗娟之保險金。再者，蔡麗娟於90年2月18日死亡後，所能獲賠如附表二所示之身故保險金僅17,926,933元，加計南山人壽給付員工之公積金1,823,522元、團體保險理賠金90萬元及行政院勞工保險局給付之1,165,500元之勞保死亡給付，金額總計亦僅21,815,955元，惟依如附表一所示之自書遺囑第四條記載：「遺留保險金為貳仟陸佰萬元，分配如下」，兩相比較，蔡麗娟身故後所能獲賠之前揭死亡給付與其自書遺囑內載明之保險金總額，兩者間顯有400多萬元之差距，換言之，若未加計其生前獲賠之醫療保險金部分轉存在台銀、合庫帳戶內之金額（依證人陳家綺前揭證詞金額約400多萬元），顯無法與其自書遺囑內所預作分配之保險金總額相符合，再由證人陳家綺上揭證詞內容亦可知，蔡麗娟係針對其生前及身故後之保險金分配加以安排，從而檢察官認蔡麗娟於遺囑內並未提及其於金融機構之存款即保險金應如何處理，即遽認應依法律規定，改由其繼承人依法繼承，尚有未合。
⒊被告保管之臺灣銀行嘉義分行、合作金庫商業銀行嘉義分行
帳戶內之存款，既均是蔡麗娟生前及過世後之保險金，被告為遺囑執行人，對於與遺囑有關之臺灣銀行嘉義分行、合作金庫商業銀行嘉義分行帳戶內之存款，有管理並為執行職務上必要行為之權利，自有依自書遺囑提領之權限。再者，被告支付喪葬費用，交給陳英花200萬元，捐贈妙雲蘭若66萬元、聖心教養院、心德教養院各5萬元，合計3,179,245元，並替告訴人羅英彰支付4份保險契約保費，合計1,679,797元，2項金額總計4,859,042元乙節，有支票存根5紙、嘉義天龍禪寺證明1紙、喪葬費用清單5紙、支出明細、南山人壽保單借款合約書各1份、南山人壽100年1月28日（100）南壽保單字第C0058號函附98年度保險費繳納證明書4份、羅英彰保險資料4份、保費代繳明細1份等在卷可考（見交查卷第47-5
3、75、84-87頁、偵續卷第120-124頁、原審卷第1卷第62頁），且被告於蔡麗娟過世後，自蔡麗娟之遺產不定時支付告訴人羅英彰生活費用乙節，亦據告訴人羅英彰於原審審理時結證明確（見原審卷第2卷第147頁），是被告依蔡麗娟自書遺囑內容執行職務，其支付之金額已遠超過其提領之存款4,133,000元，難認被告有何不法所有之意圖。
⒋依自書遺囑第四條第一項第5款記載「㈤陸佰萬元保險金、
勞保費、退休金等悉數由弟蔡松洲支配處理，喪葬費用、本人未繳完會款，捐贈妙雲蘭若壹佰萬元，剩餘款項由蔡松洲留用。」而勞保費係指勞工保險局給付之勞保死亡給付，退休金係指南山人壽給付員工之公積金乙節，已據告訴人羅振榮、羅英彰、證人陳家綺於原審審理時結證明確（見原審卷第2卷第81、154、102頁），顯見蔡麗娟將其保險金之600萬元、如附表二所示之勞保死亡給付、公積金均交由被告支配處理，且將喪葬費用、未繳完會款除捐贈妙雲蘭若100萬元，剩餘款項亦由被告留用，而依前述，若未考慮蔡麗娟生前所獲醫療險理賠金部分，單以蔡麗娟身故後所能獲得之死亡給付21,815,955元來計算，在扣除其中公積金1,823,522元及勞保死亡給付1,165,500元等依遺囑第四條㈤本屬被告所得支配處理之金額後，僅餘18,826,933元（即17,926,933元身故保險金理賠加上90萬元團體保險理賠金之總額），若再扣除依遺囑第四條㈠至㈣應給付：羅英彰800萬元、陳虹霖（即陳家綺）800萬元、父母200萬元、小彰乾媽（即陳英花）200萬元後，尚不足1,173,067元，遑論依遺囑第四條㈤尚有被告所得支配處理之600萬元保險金部分，足見若未加計蔡麗娟生前獲賠之醫療保險金部分轉存在台銀、合庫帳戶內之金額，顯無法與其自書遺囑內所預作分配之保險金總額相符合，而被告所得支配處理之保險金既高達600萬元，是被告於蔡麗娟過世後，依遺囑內容即有權管理蔡麗娟上開2個帳戶內之存款即保險金，從而被告於蔡麗娟過世後提領帳戶內之存款即保險金合計4,133,000元，並未逾越蔡麗娟遺囑之執行範圍，被告主觀上並無不法所有之意圖，自不成立非法由自動付款設備取財、詐欺取財之犯行。
五、綜上所述，被告否認蔡麗娟於生前有交付其自書遺囑，或其知悉自書遺囑之內容，所辯雖非可採，然不得以被告供述不實即推論其有非法由自動付款設備取財、詐欺取財之犯行，而檢察官所舉之證據僅能認定被告有提領蔡麗娟之臺灣銀行嘉義分行、合作金庫商業銀行嘉義分行帳戶內之存款，尚不足以證明被告有檢察官上開所指之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明。原審因而就非法由自動付款設備取財罪部分，為被告無罪判決之諭知；另因公訴意旨認詐欺取財部分與上開起訴經原審判刑之行使偽造私文書有罪部分，具有想像競合犯之關係，屬於裁判上之一罪，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。原審認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告此部分之犯行，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第216條、第210條、第41條第1項前段（修正前）、第74條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如
主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永法 官 張瑛宗以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 李佩珊中 華 民 國 102 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條：
（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項：
犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：
一、死刑減為無期徒刑。
二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。
三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。但經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。
附表一：蔡麗娟之自書遺囑（註：以下被告名字「洲」均屬蔡麗娟誤載，見他卷第8-9頁）┌───────────────────────────┐│ 自書遺囑 八十九年元月十四日 ││立遺囑人蔡麗娟為本人名下所有財產繼承事宜，自行書立遺囑││，特立本件遺囑內容如後： │├───┬───────────────────────┤│第一條│遺囑人死後，遺體運回嘉義市○○路○○○號處理善││ │後，以火葬方式，遺骸安置於嘉義市圓福寺或擇優美││ │視野安放。 │├───┼───────────────────────┤│第二條│遺囑人指定弟蔡松州為本件遺囑執行人。 │├───┼───────────────────────┤│第三條│羅英彰未來居住地由他自行決定不勉強。 │├───┼───────────────────────┤│第四條│一、遺留保險金為貳仟陸佰萬元，分配如下： ││ │ ㈠羅英彰捌佰萬元暫時由陳虹霖保管後羅英彰長大││ │ 成人急用時交付之。 ││ │ ㈡償還陳虹霖債務伍佰萬，叁佰萬補助往後生活及││ │ 多年陪伴照顧。 ││ │ ㈢貳佰萬給父母生活費用。 ││ │ ㈣貳佰萬給小彰乾媽貳佰萬。 ││ │ ㈤陸佰萬元保險金、勞保費、退休金等悉數由弟蔡││ │ 松洲支配處理，喪葬費用、本人未繳完會款，捐││ │ 贈妙雲蘭若壹佰萬元，剩餘款項由蔡松洲留用。││ │二、奠儀悉數捐贈康福協會。 ││ │三、自用轎車轉贈陳虹霖使用。 │├───┴───────────────────────┤│本件遺囑一式二份由本人蔡松洲各持乙份為憑 ││ 立遺囑人：蔡麗娟 │└───────────────────────────┘附表二：蔡麗娟於死後獲得身故理賠金明細（註：◎表示於89年5月25日始變更受益人為被告）┌───────┬────────┬──────────┐│保單號碼 │理賠金額 │受益人/ 關係 │├───────┼────────┼──────────┤│Z000000000◎ │1,041,659元 │蔡松州/姊弟共 │├───────┼────────┤14,114,322元 ││Z000000000 │504,410元 │ │├───────┼────────┤ ││Z000000000 │756,613元 │ │├───────┼────────┤ ││Z000000000◎ │5,018,963元 │ │├───────┼────────┤ ││Z000000000◎ │1,602,870元 │ │├───────┼────────┤ ││Z000000000 │788,218元 │ │├───────┼────────┤ ││Z000000000 │504,410元 │ │├───────┼────────┤ ││Z000000000◎ │3,118,285元 │ │├───────┼────────┤ ││Z000000000 │1,557,788元 ├──────────┤├───────┼────────┤羅英彰/母子共 ││10771 │21,000元 │3,812,611元 ││ ├────────┤ ││ │3,012,717元 │ │├───────┼────────┼──────────┤│ │911,761元 │羅英彰/母子 ││公積金 ├────────┼──────────┤│ │911,761元 │羅振榮/夫妻 │├───────┼────────┼──────────┤│勞保死亡給付 │1,165,500元 │羅振榮/夫妻 │├───────┴────────┴──────────┤│被告獲得14,114,322元 ││告訴人羅振榮獲得2,077,261元 ││告訴人羅英彰獲得4,724,372元 │└───────────────────────────┘