臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第519號上 訴 人即 被 告 殷俊良指定辯護人 洪千雅律師（義務律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第82 號中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第7213 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
殷俊良犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿 GLOCK廠二七型半自動手槍之改造手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、殷俊良於民國83年間因搶奪、偽造文書等案件，經原審分別判處有期徒刑2年8月、1年2月確定（下稱第甲案），繼因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）判處有期徒刑4 月確定（下稱第乙案），上開數罪嗣經臺南地院裁定定應執行有期徒刑3年8月確定，並於85 年4月18日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付以保護管束，指揮書記載執行完畢日期為87年3月29日。又於86 年間因違反肅清煙毒條例等案件，經本院及原審分別判處有期徒刑3年6月、8年6月確定（下稱第丙、丁案）。而上開假釋乃遭撤銷，復於 87年4月20日入監執行上開有期徒刑及接續執行殘刑，並於 95年7月19日縮短刑期假釋出監，假釋期間付以保護管束，指揮書記載執行完畢日期為 100年11月20日，惟於假釋期間再因詐欺、贓物等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑 3月、3月、2月又15日確定，續經該法院裁定定應執行有期徒刑 6月確定，而上開假釋乃遭撤銷，且因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，前揭第甲案之偽造文書部分與前揭第乙、丙案，後經本院裁定分別減為有期徒刑7月、2月、1年9月確定，並就前揭第甲案之偽造文書部分及第乙案減刑後之刑，與前揭第甲案不應減刑之搶奪部分所處之刑，定應執行有期徒刑2年11月確定，再於97年7月23日入監執行上開有期徒刑及接續執行殘刑，並於100年5月21日縮短刑期執行完畢。
二、詎殷俊良猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，未經主管機關許可不得持有，竟於101年9月下旬某日，在址設嘉義市○區○○路○段000號之「○○○」賣場前某處路旁，拾獲可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK廠27型半自動手槍之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈1顆（裝填於槍枝彈匣中）後（無證據足以證明該槍枝及子彈係他人所遺失或藏放）而基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及具有殺傷力子彈之故意，未通知警方到場處理或將該槍枝及子彈持往警局交由警方處理，逕將該槍枝及子彈攜往其位於臺南市○○區00000000號之住處內置放，而非法持有之。嗣於同年10月25日晚間10時許，殷俊良將上開槍枝及子彈攜往其母林金位於嘉義市○區○○路○○○號住處，在該住處客廳把玩上開槍枝、子彈之過程中，槍枝不慎擊發1顆子彈，射中其自身右側腿部，俟翌日（即26日）凌晨某時許，殷俊良電請其友人協助載往戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）急救後，旋為醫院通報警方，經警於醫院處扣得彈頭1顆，復為警循線於同日中午12時許，前往林金上揭住處，徵得林金之同意後實施搜索，當場扣得前揭改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、彈殼2顆，始查悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告殷俊良於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，復無在監在押之情形，有送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷足參，爰不待其陳述逕行判決。
二、證據能力方面
㈠、證人林金於警詢之證述，被告既已於原審表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官於本院準備程序及審理程序時，並未就「證人林金先前於警詢之證述具有較可信之特別情況」此一外部情況要件提出主張或證明，則證人林金先前於警詢之證述，即不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
㈡、其餘卷證資料，公訴人、辯護人均同意作為證據，表示沒有爭執，且公訴人、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、被告殷俊良未於言詞辯論期日到場，據其於原審時坦認其有於前揭時、地，拾獲上開改造手槍1支、非制式子彈1顆並持有之，以及有於 101年10月25日晚間10時許，攜帶上開改造手槍及非制式子彈，前往證人林金上址住處，而後於把玩過程中，不慎擊發槍枝子彈射中自身右側腿部，嗣經友人將其送醫急救之事實，惟矢口否認有何持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，辯稱：上開改造手槍及子彈於伊拾獲當時，均係裝放在華山道具行之盒子裡，因伊未將槍枝內彈匣退出檢視其內有無裝填子彈，而盒子上又標註有不具殺傷力及如持有真槍將觸犯相關刑事罰則等文字內容，伊因此認為前開槍枝只是玩具槍，不具有殺傷力，方將上開槍、彈連同外包裝盒子一併帶回伊臺南住處，後來伊將上開槍枝、子彈攜往伊母親林金上揭住處，在把玩之際，槍枝不慎擊發子彈射中伊右小腿，斯時伊才知道上開槍枝、子彈具有殺傷力云云。辯護人亦為被告辯護稱：從被告警詢時即供稱扣案槍枝係其偶然間拾獲，拾得當時扣案槍枝係裹以報紙及紙盒等語，以及被告於審理期日所提出拾獲當時之外包裝紙盒乙個，盒上確實標註有無法打擊底火之文字等情，可以證明被告於拾得扣案槍枝當時，確實係將扣案槍枝誤以為係玩具槍，方攜回其住處置放，況證人林金於審理中亦證稱被告受有槍傷當時陳述有「我以為係假槍」等字眼，益徵被告於拾得扣案槍枝之初，實無持有具殺傷力槍枝及子彈之認識及意欲，無犯罪故意，參以，本案並無證據證明被告有經常接觸槍枝之經驗，因此知識貧乏，無從單憑槍枝之重量、彈匣形式及彈殼外觀，判斷槍枝有無具有殺傷力，自無從構成槍砲彈藥刀械管制條例之罪名云云。
二、經查：
㈠、被告於前揭時、地，拾獲上開改造手槍1支（含彈匣2個）及非制式子彈1 顆（裝填於槍枝彈匣中）後，隨即持往其前開住處置放，嗣於 101年10月25日將上開槍、彈攜出帶往其母上址住處，在把玩過程中擊發子彈傷及己身右側腿部，為警循線查扣上開改造手槍1支（含彈匣2個）、彈殼2顆、彈頭1顆等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供認不諱，核與證人即被告之母林金、證人即勘察現場之員警呂坤林於原審審理時之證述情節大致相符（見原審卷第64頁反面-68 頁反面、第70-73 頁），復有搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、嘉義市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、嘉義基督教醫院 101年10月26日診斷證明書各乙份、指證上揭槍彈照片2張、槍枝初檢報告相片10 張、查獲現場照片10張等件附卷可稽（見警卷第7頁、第11-15 頁、第16-24頁，原審卷第45-49 頁），並有改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、彈殼2顆、彈頭1顆枚等物扣案可資佐證，此情堪信為真實。
㈡、而扣案改造手槍、彈頭1顆及彈殼2顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法進行鑑定，鑑定結果：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，抓子鉤及彈匣鈕脫落，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑彈頭1 顆，認係非制式金屬彈頭。三、送鑑彈殼2顆，鑑定情形如下：㈠1顆，認係非制式金屬彈殼。㈡1 顆，認係非制式金屬彈殼。」，此有內政部警政署刑事警察局101年12月18日刑鑑字第0000000000 號鑑定書乙紙在卷足憑（見偵查卷第19頁正、反面），另參酌上開扣案槍枝經擊發後，子彈既能射中被告右側腿部，致被告受有右側脛骨開放性骨折併異物植入之傷害，且彈頭陷於皮膚層，此有前揭診斷證明書在卷可參，足徵被告客觀上所持有前開改造手槍1 支，其性能良好，可擊發適用子彈，屬具有殺傷力之改造手槍，經擊發之該顆子彈同亦具有殺傷力無疑。
㈢、又扣案改造手槍，整支均為金屬製，質地沉重等情，業據原審當庭勘驗無誤（見原審卷第74頁），是該槍枝與通常以塑膠材質為主要製料之玩具槍枝迥然有異；再扣案手槍本身所含彈匣1個及另外置放之彈匣1個，均係呈長扁柱狀型式乙情，有扣案彈匣照片4張（見警卷第16 頁至第17頁、第20頁）在卷可考，該彈匣所能填充相符之子彈形狀應係長形尖頭或長形圓頭，絕非俗稱BB彈之玩具槍彈匣所充填之圓形塑膠或圓形金屬子彈等節，均據原審當庭勘驗屬實（見原審卷第74頁）；另被告於上揭時、地所拾獲之物品，除扣案槍枝以外，尚包括已擊發之彈殼1 顆等情，為被告自承之事實，而該彈殼係金屬製，呈長形圓柱狀乙情，復有扣案彈殼照片在卷可佐（見警卷第16-17 頁），衡諸上情，可認被告知悉其前所拾獲扣案槍枝非屬玩具槍枝至明。參之被告於警詢時供稱：伊把玩扣案槍枝時，忘記伊之前已經拉過滑套，子彈已經上膛，所以才會擊發並射中伊自身右腳小腿等語明確（見警卷第4 頁），益徵被告對於扣案槍枝之構造及操作方式顯非毫無所悉，其應已由前揭槍枝重量、組成零件、彈匣型式及彈殼外觀等特性，明知扣案槍枝與普通不具有殺傷力之玩具槍迥然有別。綜上，足認被告對其所持有之槍彈具有殺傷力應可認定。至被告雖於原審審理時辯稱：長扁柱狀型式之彈匣也可以裝填無彈頭之子彈，一樣能夠擊發並拋出彈殼，擊發時會發出聲響，僅係彈頭無法發射云云，姑不論市面上有無販售此類仿製槍型，究非無疑，況質之被告何以知悉此種仿製槍型，被告直承係於事發後與友人談論本案，經友人告知確有一種模型槍具係裝填無彈頭子彈，但擊發後會拋出彈殼等詞（見原審卷第78頁反面），愈見被告於拾獲槍枝迄至遭警查獲期間，對於市面上有無其上所述仿製槍型，根本無所確知，其前開辯詞，顯係臨訟矯飾之詞，委無足採。至鑑定報告所稱該槍枝抓子鉤、彈匣鈕脫落，惟此係不能自動上膛或無法連發，尚不影響擊發功能，附此敘明。
㈣、被告及其辯護人雖辯稱：扣案槍枝於被告拾獲當時，即係裝放在華山道具行之盒子裡，因盒上標註有無法打擊底火等文字，被告方始誤認扣案槍枝僅係玩具槍，不具殺傷力云云，被告並於原審審理期日當庭提出載有華山玩具、葛拉克－27等文字之紙盒乙個供原審扣案，希以證明所述屬實。然查：
１、訊之被告於原審審理時供稱：伊於 101年10月25日晚間10時許，即將扣案槍枝連同拾獲之初之外包裝（內層係華山道具行紙盒、外層以報紙包裹、最外層再套以塑膠袋）一併攜往其母林金上址住處把玩等詞（見原審卷第38頁反面、第77頁正反面），苟被告前開所辯屬實，則警方於翌日中午12時許搜索證人林金上址住處時，衡情當能發現其上所述包裝扣案槍枝之華山道具行紙盒，惟經原審依職權函詢嘉義市政府警察局第一分局：搜索當時扣得之槍枝、彈殼外包裝以何物，併詢搜索現場有無發現華山道具行之包裝盒，據覆以：「本案扣得之改造槍枝及彈殼係於廚房垃圾桶內，以塑膠袋裝報紙包覆，現場並未發現華山道具行之包裝盒」乙節，有嘉義市政府警察局第一分局102年2月25日嘉市000000000000000號函存卷可佐（見原審卷第44頁），經核與前開函檢附之查獲現場照片，內容顯示扣案槍枝、彈殼僅包裹以報紙，報紙外層再套以塑膠袋，置放於廚房垃圾桶內等情相符；復參酌證人呂坤林於原審審理中結稱：起獲扣案槍枝時伊有在場，伊負責勘察現場，可以確認槍擊地點係在該址客廳內，至於扣案槍枝則係由鑑識小組人員在該址廚房垃圾桶內所起出，起出當時扣案槍枝係用報紙包裹住，伊有稍微看一下現場，並未看到葛拉克-27 的盒子等語綦詳（見原審卷第66頁反面至第68頁反面），堪認案發現場並無存在扣案紙盒之情甚明。另稽之證人林金於原審審理中證稱：案發時，伊在客廳看電視，被告當時也在客廳，距離伊約3至4公尺處，伊未看到被告有拿扣案紙盒到伊住處，在聽到砰一聲槍響時，伊轉過去看，有看到被告的腳在流血，但未在被告身旁或槍枝附近看到扣案紙盒，扣案槍枝係被告用報紙包裹後拿去廚房置放等語（見原審卷第70頁反面、第71頁正面、第72頁正面、第73頁反面），益證被告所執扣案槍枝係裝在扣案紙盒之說詞，與前揭證據可徵之情，截然相異。
２、況被告於102年2月18日原審準備程序中供稱：扣案槍枝於伊拾獲當時，係裝放在華山道具行之盒子裡，盒內有2 個彈匣，其中1個彈匣已經裝在手槍裡，另1個彈匣則單獨置放在盒中，盒子上有載明不具殺傷力及如持有真槍將觸犯相關刑事罰則等文字內容，以強調此非真槍等詞（見原審卷第38頁反面）。而被告於102年4月16日原審審理期日所提出，嗣為原審扣案之外包裝紙盒乙個，其上文字係記載華山玩具、葛拉克－27、無發射物模型玩具等文字，附著盒上之白色貼紙一張，其上文字則係記載本製品採無撞針設計、無法打擊底火、非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20 條之1（模擬槍）之規範要件等內容；該紙盒外表新穎、無破損、無汙染，然無法輕易置入扣案槍枝，必須施力始能壓入紙盒內保麗龍材質之容器內，且槍枝外觀與該保麗龍容器模型不吻合，再扣案所餘另一彈匣（其一彈匣已裝入扣案槍枝內）亦因尺寸不合而無法置入保麗龍容器內（扣案槍枝置放後所餘另一凹陷空間）等情，業據原審勘驗無訛（見原審卷第74頁）。兩相對照被告前於原審準備程序中述及華山道具行紙盒之應有外觀與其審理程序中所提出扣案之華山玩具行紙盒，可知兩者無論係在文字內容記載上，抑或係在容器空間大小上，均存有明顯差異；再徵諸扣案槍枝之外表較為老舊、復有許多刮擦破損痕跡，有前揭扣案槍枝照片在卷可參，而扣案紙盒之外表則相當新穎，且無任何破損、汙染，衡情該扣案紙盒當非係供扣案槍枝裝放使用；另佐之扣案槍枝與扣案紙盒內之保麗龍容器模型無法完全吻合，扣案槍枝1支及彈匣2個復無法完全擺進扣案紙盒之保麗龍容器內，稽上情狀，堪認被告拾獲扣案槍枝當時之外包裝，與被告嗣後當庭提出之扣案紙盒間，毫無關聯性可言，無從資為有利被告之證據，被告及其辯護人辯稱扣案槍枝於拾獲時即包裹以扣案紙盒致被告誤認扣案槍枝僅係玩具槍，不具殺傷力云云，難以信實。
㈤、末查證人林金於原審審理中雖證稱：伊有問被告腳為何會流血，被告就說他玩手槍，被告還說下次他不敢了，他怕死了，他以為係假槍云云（見原審卷第71頁正面），然考據證人林金對於案發時有無看見被告持有槍枝，前後證述不一，有證稱：槍傷發生時，被告手上未握有手槍，伊也沒有看到手槍等詞（見原審卷第72頁反面），亦有證稱：扣案槍枝係被告自己拿報紙包裹後拿去廚房垃圾桶放等詞（見原審卷第72頁正面），似已有避重就輕之情形。其次，證人林金於知悉被告受有槍傷後，卻未見有何報警處理或電叫救護車將被告送醫之舉措，核與一般人誤拾具有殺傷力之槍枝、子彈，且於意外受到槍擊而受傷時，應會立即電叫救護車並通報警方處理之作法不侔，證人林金捨此不為，應係為協助被告掩飾非法持有槍彈犯行無疑。再者，證人林金為被告之母親，二者間有緊密之親屬關係，迴護之詞在所難免。綜上均徵，證人前開所證被告受槍傷當時有說到以為係假槍云云，並非事實。
㈥、綜上所述，被告所為置辯，諒屬事後圖卸之詞，殊無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之前揭改造手槍1枝，及具殺傷力之前揭非制式子彈1顆所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，且其以一行為，同時非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，為裁判上一罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。公訴意旨雖未論及被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪名，惟起訴書犯罪事實既已載明「把玩上揭槍枝時，不慎擊發，射中自身右小腿」等語，應認公訴人已就此部分提起公訴，本院自得逕予論究，此部分業於審理期日當庭諭知被告此項罪名並給予陳述意見之機會（見原審卷第38頁、63頁背面），附此敘明。
二、又被告有犯罪事實欄一所載之論罪科刑紀錄，且業已於 100年5 月21日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附於偵、審卷足憑，則其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查：被告為一智識成熟之成年男子，具有一定之社會經驗，對於持有之槍彈具有殺傷力乙節，實難推諉不知，原審以不確定之故意認定被告之主觀犯意，顯有未當。被告上訴意旨指摘伊不知撿到之槍彈具有殺傷力，應不具罪之故意乙節雖無理由，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告年紀不輕，係有社會經驗之成年人，且有高職肄業之智識程度，知悉槍砲係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無故持有上開槍彈，雖未查出其曾持該槍彈從事犯罪行為，然對於他人身體、生命之安全及社會治安，業已造成潛在之危險，復於犯後虛詞否認犯罪，惟持有槍砲之時間非長、數量非多，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、未婚獨居之生活狀況及所生損害等一切情狀，而量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣8 萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
至公訴人具體求處有期徒刑6 年，然本院審酌一切情況，仍認應判處主文所示之刑為當，併附敘明。
三、又扣案仿 GLOCK廠27型半自動手槍之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又被告持有具殺傷力之非制式子彈1 顆，已因不慎擊發其自身右側腿部而喪失效用，所遺留扣案之彈頭及彈殼各1 顆，均已失其違禁物之性質，法院自無庸為沒收之諭知；其餘扣案彈殼1 顆，並非違禁物，亦無證據證明與本件犯罪有何直接關係，爰不另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 張桂美法 官 蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華中 華 民 國 102 年 8 月 20 日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。