臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第63號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 邱振聲選任辯護人 蕭道隆 律師
唐淑民 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度訴字第113號中華民國101年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第4651號、第8650號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告邱振聲自民國（下同）94年間迄今，擔任嘉義縣番路鄉000村長，對外代表該村，綜理事務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣98年8月8日莫拉克颱風造成嘉義縣番路鄉000地區受災，該地區民眾若屬莫拉克颱風劃定特定區域配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶，可申請搬遷費及其他安置之必要費用，被告明知搬遷費及生活輔導金之補助對象，依據「莫拉克颱風災區配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助辦法」第2條第1款之規定：以具備㈠中華民國98年8月7日於災區設有戶籍，且㈡有居住事實者為限，始得領取每人新台幣（下同）3萬元（每戶以5人為上限）之搬遷費及每人每月3000元（每戶以5人為上限，期間為6月）之生活輔導金，惟其竟基於圖利及行使公務員登載不實文書之犯意，於99年2月5日及同年5月10日，明知000村民邱阿凱、徐玉秀、邱玟霖、邱怡璇、邱盈蓁等人雖設籍在嘉義縣番路鄉0000000地區，惟係居住在嘉義縣番路鄉○○村○○0號，並未實際住在嘉義縣政府公告之特定區域內，竟於其職務上製作，由邱阿凱提出之「實際居住事實證明書」之「證明欄」簽名蓋章，以示邱阿凱等人有於特定區域實際居住之事實，而為不實之登載，並將該不實登載文書交由不知情之嘉義縣番路鄉鄉長羅銀章簽章後，連同邱阿凱等人之郵局存摺、印章、戶口名簿等文件，逐級呈報嘉義縣番路鄉戶政事務所及嘉義縣政府民政處及莫拉克風災家園重建專案小組等單位申請，而行使該不實之實際居住事實證明書，使邱阿凱等人得以領取搬遷費及生活輔導金各9萬元、5萬4000元，合計14萬4000元，足以生損害於嘉義縣政府審核發放莫拉克颱風災區配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助款之正確性，因認被告邱振聲涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌及刑法第216條行使第213條公務員登載不實文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。
三、本件公訴人認被告邱振聲涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪嫌，無非係以：㈠被告邱振聲於偵查、調查站中之自白；㈡、證人邱阿凱、邱清江、陳美淑、羅銀章、邱盈蓁於法務部調查局嘉義縣調查站之證述；㈢莫拉克颱風災後重建特別條例、莫拉克颱風災區配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助辦法；㈣嘉義縣政府99年7月12日府城工商字第0000000000號「受理莫拉克颱風劃定特定區域配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助有關事宜」公告；㈤以邱清江為申請人，包含邱羅草、邱阿凱、徐玉秀、邱盈蓁、邱玟霖及邱怡璇等人之莫拉克颱風特定區域內之核定遷居遷村戶/安置用地範圍內配合限期搬遷之房屋拆遷戶補助申請書影本、嘉義縣政府核發之府城使字第0000000000號莫拉克颱風災後特定區域核定遷居遷村戶證明書、以邱清江為戶長之全戶戶籍謄本、證明邱阿凱確實居住在嘉義縣番路鄉○○村○○○○00號之實際居住事實證明書、邱清江設於番路郵局之第00000000000000號帳戶存摺影本等為其論據。
四、訊據被告邱振聲供承：其確實以嘉義縣番路鄉000村長身分，在99年2月5日、同年5月10日分別在列有邱清江（被告父親）、邱羅草（被告母親）、邱阿凱（被告胞弟）全家（計有邱阿凱配偶徐玉秀、子女邱盈蓁、邱玟霖、邱怡璇合計5人，以下均稱『邱阿凱全家』）之「實際居住事實證明書」之『村里長及幹事』欄簽名蓋章而核發予邱阿凱全家實際居住於嘉義縣番路鄉○○村0鄰00號（000地區）之「實際居住事實證明書」（見偵字第4651號卷第33頁背面、第35頁），邱阿凱全家及邱清江、邱羅草等七人因而得以依據「莫拉克颱風災區配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助辦法」第
2 條第1款規定，申請搬遷費及生活補助費用，該些搬遷費與生活補助費均已領得（見偵字第8650號卷第32-47頁），其父母邱清江、邱羅草確實住在嘉義縣番路鄉000地區，而其胞弟邱阿凱全家戶籍於98年8月7日前戶籍均設在上址之五百恩地區（見偵字第8650號卷第37-39頁），而邱阿凱、徐玉秀及邱怡璇三人，因顧及邱怡璇就學之便，另於嘉義縣番路鄉○○村○○0號亦有住處等情，惟堅詞否認有何公訴人所指貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪等犯行，並辯稱：
其當時係依據縣政府人員在說明會中提及如果在縣政府上述核定之特定區域，雖未長期居住該處，但如於98年8月7日前設籍該區域，而有『來來去去』之事實者，亦符合公告所謂之『實際居住』，其父、母親邱清江、邱羅草與胞弟邱阿凱全家，於98年8月7日前即設籍在000地區上址，父、母親邱清江、邱羅草均長期居住該處，胞弟邱阿凱及弟媳徐玉秀因子女就學之便，於嘉義縣番路鄉湖尾地區另有住處，但是於000戶籍地仍設有祖先牌位，擺放一些家用物品，平常時，邱阿凱、徐玉秀會回去000設籍處探望父母親，並從事種菜工作，而邱盈蓁、邱玟霖當時雖於嘉義市工作，平日租住於嘉義市，但假日時，邱盈蓁、邱玟霖與邱怡璇等人亦會返回000設籍處探望祖父母，故邱阿凱一家之戶籍地並非長期無人居住，而邱阿凱一家應屬『來來去去』戶籍地之情形，依據縣政府人員於說明會之回答，此情形仍屬縣政府公告所列『有實際居住之事實』，因此，其乃基於000長之身份，於公訴意旨所列之邱阿凱一家（含父母親邱清江、邱羅草）『實際居住事實證明書』證明欄簽章，而使其等得以申請搬遷費及其他安置之必要費用等語。
五、查：㈠公訴人雖認被告於調查站及檢察官訊問時就公訴人所指之偽
造文書、圖利等犯行為自白，然細繹被告於調查站、偵查中所為之陳述內容，被告係坦承知悉邱清江未全戶居住在上述嘉義縣番路鄉○○村00號（000地區），但其仍在該戶『實際居住證明書』上簽名蓋章，但被告同時亦陳稱：我認為只要是住在000就可以申請這一次補助金（見他字第1544號卷第98、107頁），可見被告於偵查中之供述，並非認為其核發邱清江全戶『實際居住證明』係屬違法無據，應非自白，公訴意旨對此應有誤會。
㈡嘉義縣番路鄉000000地區在八八風災時受創，經嘉義縣政府
公告為莫拉克颱風劃定為需配合限期搬遷或拆遷之區域，被告邱振聲之父、母親與胞弟均設籍於嘉義縣番路鄉○○村○○○○00號，該址經嘉義縣政府依據「莫拉克颱風災後重建特別條例」規定，劃定為『莫拉克颱風災後特定區域核定遷居遷村戶』，依嘉義縣政府公告，於具備『劃定特定區域內配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶，領有證明者』、『98年8月7日前設籍於該住宅者』、『有實際居住事實之證明文件者』等三要件時，得請求房屋租金、購屋自備款、購屋貸款利息補貼、搬遷費及其他生活輔導金等補助（見偵字第8650號卷第32頁正反面、第36頁背面），被告父母邱清江、邱羅草確實住在嘉義縣番路鄉000地區，而其胞弟邱阿凱全家戶籍於98年8月7日前均設在上址之000地區，而邱阿凱、徐玉秀及邱怡璇三人，因顧及邱怡璇就學之便，另於嘉義縣番路鄉○○村○○0號亦有住處，但被告父母邱清江、邱羅草均長期居住該處，胞弟邱阿凱及弟媳徐玉秀雖因子女就學之便，於嘉義縣番路鄉湖尾地區另有住處，但是，於000戶籍地仍設有祖先牌位，擺放一些家用物品，平常邱阿凱、徐玉秀會回去000設籍處探望父母親，並從事種菜、養雞、種檳榔工作，而邱盈蓁、邱玟霖當時雖於嘉義市工作，平日租住於嘉義市，但假日時，邱盈蓁、邱玟霖與邱怡璇等人亦會返回000設籍處探望祖父母，故邱阿凱一家之戶籍地並非長期無人居住，邱阿凱一家『來來去去』戶籍地之情，除經證人邱阿凱、邱盈蓁、邱玟霖及邱怡璇等人證述明確外（見原審卷第81-87頁），並有莫拉克颱風災後重建特別條例、莫拉克颱風災區配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助辦法、嘉義縣政府99年7月12日府城工商字第0000000000號「受理莫拉克颱風劃定特定區域配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助有關事宜」公告及以邱清江為申請人，包含邱羅草、邱阿凱、徐玉秀、邱盈蓁、邱玟霖及邱怡璇等人之莫拉克颱風特定區域內之核定遷居遷村戶/安置用地範圍內配合限期搬遷之房屋拆遷戶補助申請書影本、嘉義縣政府核發之府城使字第0000000000號莫拉克颱風災後特定區域核定遷居遷村戶證明書、以邱清江為戶長之全戶戶籍謄本、證明邱阿凱確實居住在嘉義縣番路鄉○○村○○○○00號之實際居住事實證明書、邱清江設於番路郵局之第000000 00000000號帳戶存摺等資料影本等在卷可稽（見偵字第8650號卷第28-47頁），是依據嘉義縣政府公告，嘉義縣番路鄉000地區因八八風災配合拆遷者，具備『98年8月7日前設籍於該住宅者』、『有實際居住事實之證明文件者』要件時，自得請求房屋租金、購屋自備款，而證人邱阿凱全家，確於98年8月7日前已設籍於000地區上址，且該址業經嘉義縣000000000000000區○○○○居○村00000000000號卷第36頁背面），雖邱阿凱一家於同村湖尾地區另有住處，惟邱阿凱、徐玉秀平日會返回000戶籍地，且證人邱盈蓁、邱玟霖及邱怡璇等人，於假日時亦會返回戶籍地探望祖父母，被告因此核發予邱阿凱一家位於000戶籍地之「實際居住事實證明」（見偵字第8650號卷第39頁背面、41 頁），而讓其等據以申請搬遷費與生活補助，並已申請得款等情，應堪認定。因此，證人邱阿凱全家，除其等於戶籍地之居住情形是否符合『莫拉克颱風災區配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助辦法』第2條第1款之『居住事實』情形，尚有爭議外，其餘均符合補助之要件，故本件被告是否有公訴人所指圖利、偽造文書等犯行，所應審酌者乃依邱阿凱全家之居住情形，核發『實際居住證明』，是否確有依據？
六、經查：㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款「圖利罪」之規定，於90
年10月25日修正時，就有關圖利罪之構成要件已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，顯較以前之規定更為嚴謹，即除必須「明知違法」，並採「結果犯」理論外，更刪除「未遂犯」之處罰；嗣於98年4月22日又修正公布將第6條公務員圖利罪條文中所指之違背「法令」，明確規定為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」以杜爭議。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，作為犯罪之主觀構成要件，若無從證明公務員具有不法圖利之主觀上犯罪意思，則其行為縱然失當，亦僅屬行政責任，難遽以該罪相繩。
㈡政府鑑於莫拉克颱風對於特定地區造成重大災害，為避免日
後特定地區再發生重大傷害，故於莫拉克颱風災後重建特別條例第20條第2項規定：縣（市）政府，得就災區安全堪虞或違法濫建之土地，經與原住居者諮商取得共識，得劃定特定區域，限制居住或限期強制遷居、遷村，且應予符合前項之適當安置；同條第6項規定：縣（市）政府執行同條第2項措施時，對配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶，應補助房屋租金、購屋自備款與貸款利息、搬遷費及其他安置之必要費用；同條第7項規定：前項（即第6項）補助資格條件、額度、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由內政部定之。因此，內政部乃本於上述條例第20條第7項之授權，訂立『莫拉克颱風災區配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助辦法』，故該辦法應屬行政機關所定之『授權命令』，依該辦法第2條第1款規定：以㈠中華民國98年8月7日於災區設有戶籍，且㈡有居住事實者為限；始得領取同辦法第3條第1項第4款、第5款之搬遷費『每人3萬元（每戶以5人為上限）』、生活輔導金『每人每月3000元（每戶以5人為上限），期間為6月』，有莫拉克颱風災後重建特別條例及莫拉克颱風災區配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助辦法在卷可稽（見偵字第8650號卷第28-31頁）。然遍觀上述條例與補助辦法，並未對所謂「有居住事實者」為明確定義，故何謂『有居住之事實』應屬『不確定法律概念』。
㈢而對於『不確定法律概念』之處理，雖然，何種事實得以涵
蓋於『不確定法律概念』之構成要件中，理論上固可能僅存在一種正確之認定，然人類之認識能力受先天限制，為達行政目的，應承認行政機關對此不確定概念，可於適當範圍內為認定，而判斷權限，因此，實務上存在上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，常訂頒解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，以利下級機關、屬官執行相關事項時有所遵循，若該上級機關頒布之規定具體明確，則行使職務之公務員可清楚知悉何者可為，何者不應為、不可為，判斷標準明確，此時，行使職權之公務員其裁量權限自然限縮；反之，若上級機關所提之標準不明確，此時，不能不承認行使職務公務員有較大之裁量權限。查：
⒈有關內政部頒佈之上述莫拉克颱風補助辦法第2條第1款補助
資格規定之『有居住事實』，內政部並未為明確之定義；而嘉義縣政府依據上述辦法於99年7月12日公告（見偵字第8650號卷第32頁）『莫拉克颱風劃定特定區域配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助相關事宜』第一條第一項第三目僅規定『有實際居住事實之證明文件』，該公告亦未對何謂『有實際居住事實』加以定義，而原審就前開「有居住事實者」之定義，依聲請函詢嘉義縣政府，該府函覆稱：「一、（略）。二、經查內政部所訂定『莫拉克颱風災區配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助辦法』及『莫拉克颱風災區配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助問與答』等規定中，有關實際居住事實之認定標準尚無明確具體規定；居住事實係就近由當地之村里長及幹事或鄉鎮市區公所或部落會議或社區發展協會或派出所認定」，有該府101年4月25日府經使字第0000000000號函在卷可稽（參原審卷第38頁），依前述嘉義縣政府函文內容，配合搬遷之遷居或搬遷者，究竟是否符合上述補助辦法之『有居住事實』，就近委由村里長、幹事或鄉鎮市區公所或部落會議或社區發展協會或派出所認定，然對於何種情形該當上述補助辦法所稱之『有居住事實』定義，被告之上級機關嘉義縣政府，並未作明確之書面指示以供被告參酌。
⒉證人即時任000村幹事之陳美淑於原審到庭證稱：我時常在
000地區遇到邱阿凱全家，當時縣府要求要核發『實際居住證明』，其曾經核發過整疊證明，當時番路鄉公所民政課長盧明澤跟我說，知道有實際居住在該處的再蓋章，不知道的不要蓋，其因此核發了一疊證明，但是，後來被告對其表示，因為我只核發給部分000地區居民，引起居民不滿，所以，整疊證明被撕掉作廢，不知何人撕的，後來，我就請病假去開刀，未負責該項業務，我確實曾經核發只有被告父、母親邱清江、邱羅草兩位之實際居住證明，因為當時我無法證明邱阿凱全家是否居住在000地區，所以才會在調查站做那些供述等語（見原審卷第75-80頁）；而證人盧明澤於原審則證稱：永久屋在中央是營建署的業務，到縣政府為城鄉發展局業務，鄉公所為建設課承辦，所以核發『實際居住證明』並非民政課工作，但因為陳美淑是村幹事，是我部屬，所以，基於行政上的指導，我跟陳美淑說『就你所知道確實有居住在災區之人民才可以填寫』，至於具體內容我未干涉，我沒有看過『實際居住』如何定義這樣的公文，我也沒有告訴過被告『實際居住』如何定義等語（見原審卷第111-11 3頁），可見證人陳美淑、盧明澤亦不知『實際居住證明』之核發標準為何，且證人陳美淑當時非被告之上級機關、證人盧明澤並非該項業務之承辦人員，自難僅以證人陳美淑、盧明澤對於『實際居住』證明核發標準之個人意見，即認定嗣後被告本於其權限核發邱阿凱全家之『實際居住證明』為不實登載，並據以推認被告有圖利之故意。
⒊證人即嘉義縣政府秘書長吳容輝於原審審理中具結證稱：有
關「莫拉克颱風災區配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶補助辦法」是我的督導範圍，而上開辦法係針對符合申請永久屋資格者而設，該辦法第2條第1款「有居住事實者為限」，中央並沒有給客觀標準，邱阿凱全家是否有資格請領搬遷費、生活輔導金，先決條件是要符合請領永久屋資格，而請領永久屋必須符合兩個先決條件：⒈在災區設籍⒉並有居住之事實，此次遷居永久屋，發放搬遷費及生活輔導金，並沒有排富條款，主要是以戶籍戶口來認定，因為，假設災民目前住在別的地方，如該地方的房子並非災民名下，災民來來去去戶籍地，未來災民仍有可能再搬回災區的戶籍地，既然災民配合搬遷，我們就會分配永久屋給他們，又因為我們推定受災戶沒有經濟能力，故搬到永久屋需要給予搬遷費用，另外到永久屋居住時，因為初期屬於不熟悉的環境，所以才會給生活輔導金。我們為永久屋的事情，在每個地方開說明會，針對民眾提出來關於「來來去去」是否可以請領的問題，原則上，只要原來戶籍設於災區，嗣後有來來去去的事實，不管工作場所是不是在外地，一個月或多久回來一次，只要『來來去去』災區戶籍地，我們就會從寬認定有實際居住情形，這是業務單位在說明會回答民眾提問的說明，但沒有給基層單位具體指示多久回來才算是『來來去去』而可核發『實際居住證明』，至於申請事項，實質審核是鄉公所，縣政府只做形式審核；本件災民邱阿凱一家人於八八風災前確實設籍於嘉義縣○○村0鄰○○○○00號，且於99年9月12日已經搬遷至永久屋，故縣政府100年1月31日業已依照規定發給搬遷費及生活輔導金等語（見原審卷第108-111頁），可見被告辯稱：其係因縣政府人員於說明會中表示『來來去去』亦算是『實際居住』，所以才核發給邱阿凱全家實際居住證明等語，應屬有據；且證人吳容輝當時係擔任嘉義縣政府秘書長，負責督導此項業務，嘉義縣政府核屬被告之上級機關，而被告之上級機關嘉義縣政府對於上述內政部訂定之補償辦法第2條第1款所定『有居住事實』既曾於說明會中指示將目前雖居住他處，但『來來去去』災區戶籍地從寬認定為『有居住事實』，則被告本於上級機關對該項『有居住事實』不確定法律概念於說明會中之說明，據以核發邱阿凱全家之『實際居住』證明，實難認有何公務員登載不實與圖利之故意。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠依嘉義縣政府公告，於具備「劃定特定區域內配合限期搬遷
之遷居者或房屋拆遷戶，領有證明者」、「98年8月7日前設籍於該住宅者有實際居住事實之證明文件者」等三要件時，得請求房屋租金、購屋自備款、購屋貸款利息補貼；搬遷費及其他生活輔導金等補助，是證人邱阿凱、徐玉秀、邱盈秦、邱玟霖及邱怡璇等5等人申請領取前述搬遷費及生活輔導金，均須具備上開三要件，方能領取上開搬遷費及生活補助金一情，然證人邱阿凱等人雖符合「98年8月7日前設籍於該住宅者」之要件，然證人邱阿凱等人是否能領取搬遷費及生活輔導金，尚須符合「劃定特定區域內配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶，領有證明者」及「有實際居住事實之證明文件者」等二要件，是被告身為對「劃定特定區域內配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶，領有證明者」及「實際居住事實之證明文件者」二要件之實質審查人員，而可發給受災居民「實際居住事實證明書」，自然必須對上開二要件對申請人作實質審查云云。然查依被告於99年5月10日所出具系爭之「實際居住事實證明書」其內容為「一、茲證明邱阿凱先生於莫拉克颱風災前（98年8月8日以前）確實居住在嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號之房屋。二、其實際居住人口數情形如下表：邱阿凱、邱清江、邱羅草、徐玉秀、邱盈蓁、邱玟霖、邱怡璇等人（並有註明稱謂、身分證字號、出生年月日）特此證明，由被告簽名蓋章」，有該實際居住事實證明書在卷可稽（見偵字第8650號卷第39頁背面）；又依被告於99年2月5日所出具系爭之「實際居住事實證明書」其內容為「一、茲證明邱清江先生於莫拉克颱風災前（98年8月8日以前）確實居住在嘉義縣番路鄉○○村0鄰00號之房屋。二、其實際居住人口數情形入下表：邱阿凱、邱清江、邱羅草、徐玉秀、邱盈蓁、邱玟霖、邱怡璇等人（並有註明稱謂、身分證字號、出生年月日）特此證明，由被告簽名蓋章」，有該實際居住事實證明書在卷可稽（見偵字第8650號卷第41頁）。均僅單純證明前開之人有實際居住於嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號之房屋而已，並無所謂實際審查符合「劃定特定區域內配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶，領有證明者」之記載，況檢察官所謂「劃定特定區域內配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶，領有證明者」，業據嘉義縣政府出具證明「莫拉克颱風在災後特定區域核定遷居遷村戶證明書，發文字號：府城使字第0000000000號，姓名（代表人）：邱清江。身分證字號（代表人）：Z000000000。目前聯絡地址：嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號。
原座落於（原地址）嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號之房屋，因莫拉克颱風在災後經政府依莫拉克颱風在災後重建特別條例規定程序劃定為特定區域，台端亦原則同意接受政府安置與補助，經本府勘查屬實，特此證明」。是該證明審查核發係屬嘉義縣政府，檢察官認被告負實際審查尚有誤會。
㈡檢察官復以證人邱阿凱於原審審判中證稱：小孩小的時候即
搬到嘉義縣番路鄉○○村○○0號等語；證人即邱阿凱之女邱盈蓁於審判中證稱：伊在莫拉克颱風之前，即與弟弟邱玟霖住在嘉義市工作等語，證人即邱阿凱之子邱玟霖於審判中證稱：伊在民國90年間即因就學問題，與父母及姊姊、妹妹一起搬到嘉義縣番路鄉○○村○○0號，莫拉克颱風時，在嘉義市餐廳內工作等語，有審判筆錄在卷足參，是證人邱阿凱等5人並無「限期搬遷或房屋拆遷」之事實甚明，而被告係證人邱阿凱之胞兄，證人邱盈蓁、邱玟霖之大伯，對上開證人均無「限期搬遷或房屋拆遷」之事實知之甚稔，竟發給證人邱阿凱等5人「實際居住事實證明書」，顯係基於行使登載不實文書之犯意及圖利之意圖甚明，原審對被告未盡到「劃定特定區域內配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶」之關鍵性審查義務，均未論述，顯有未盡調查之能事云云。然查：
⒈證人邱阿凱於調查站調查稱：「嘉義縣番路鄉○○村0鄰
○○○○00號是我的戶籍地址，該地址實際居住者是我的父親邱清江、母親邱羅草，我與妻子徐玉秀以及小孩邱盈蓁、邱玟霖、邱怡璇大部分時間居住在嘉義縣番路鄉○○村○○0鄰0號，不過因為農作關係，我幾乎每天都會返回嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號，探視父親邱清江、母親邱羅草，並打理日常飲食。」、「我雖然有另外在嘉義縣番路鄉○○村○○0鄰0號租屋居住，但是我戶籍一直都在嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號，而且我幾乎每天都要回去耕作及照顧父母，因此邱振聲就在我的實際居住事實證明書上蓋章證明。」，於偵查中證稱：「嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號是我的戶籍地址，該地址實際居住者是我的父親邱清江、母親邱羅草，我與妻子徐玉秀以及小孩邱盈蓁、邱玟霖、邱怡璇大部分時間居住在嘉義縣番路鄉○○村○○0鄰0號，星期六、日我們的小孩會返回嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號，探視我父親邱清江、母親邱羅草，並打理日常飲食，至於我幾乎每天都返回五百恩仔工作，晚上返回湖尾睡覺，但父母親身體不舒服時，我就會住在五百恩仔。」、「我戶籍一直都在嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號，而且我幾乎每天都要回去耕作及照顧父母，我的妻子邱玉秀和我同樣每天回去祖宅料理家務，我的3個孩子時常回去祖宅探視祖父母，並協助簡單農作，所以我認為我全家有實際上居住在嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號的事實，並且符合申請莫拉克颱風特定區域內之核定遷居遷村戶／安置用地範圍內配合限期搬遷之房屋拆遷戶補助之申請要件，我才要求000村長邱振聲幫我全戶開立時係居住事實證明書」，於原審亦證稱：我的三個小孩，假日的時候才有回去000看我爸媽，會回去幫他們打掃」等語（見偵字第4651 號卷第52頁背面、53頁背面、55、56、58頁，原審卷第81 頁背面），足見被告邱阿凱全家雖搬到嘉義縣番路鄉○○村○○0號，但邱阿凱及其妻亦幾乎天天回去嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號照顧其父母及耕作，而其孩子也於假日回去嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號探望祖父母及幫忙家事甚明。
⒉證人邱盈蓁於原審具結證稱：八八風災的時候，我的戶籍
是設在嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號，我家祖先牌位也是在嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號，八八風災還沒有發生之前，我是例假日的時候都會回去嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號，陪阿公、阿媽，跟他們聊天，照顧他們等語（見偵查卷第83頁背面）。而證人邱玟霖於警詢時證稱：我與媽媽徐玉秀、姊姊邱盈蓁、妹妹邱怡璇經常在假日期間，會回到嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號，幫忙種菜等工作，現在因為該地點坍方，因此偶而會利用時間回老家看一下。我爸爸邱阿凱為陪伴我祖父邱清江、祖母邱羅草及工作關係往來兩地等語（見偵字第8650號卷第22頁）；於原審亦證稱：在八八風災之前，我戶籍設在嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號，祖先牌位也是在嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號，我們這一家雖有搬去嘉義縣番路鄉○○村○○0號，但嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號那裡也有回去住，在那裡也有養雞，種檳榔、種菜，還有爺爺奶奶住在那裡，我爸爸媽媽常回去，我在餐廳工作，一個月休假三天或四天，我例假日都會回去嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號看爺爺、奶奶等語（見原審卷第85、86頁）。足見邱盈蓁及邱玟霖雖在外工作，但休假日仍有回去嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○○○00號，是被告稱他們有來來去去尚非無稽。
⒊至於檢察官以原審對被告未盡到「劃定特定區域內配合限
期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶」之關鍵性審查義務，均未論述，顯有未盡調查之能事云云。然查「嘉義縣番路鄉大湖村000地區在八八風災時受創，經嘉義縣政府公告為莫拉克颱風劃定為需配合限期搬遷或拆遷之區域」，已據原審判決理由五之㈠載明，又依前述有關「劃定特定區域內配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶」之審查義務，並非被告所審查範圍，係屬嘉義縣政府審查出具證明，已見前述，是檢察官認屬被告負責審查尚有誤會。
㈢檢察官依證人即當時擔任嘉義縣番路鄉000之村幹事陳美淑
於審判中亦證稱：伊當時只開邱清江、邱羅草之「實際居住事實證明書」，並未開邱阿凱等人之證明書等語一情，認證人陳美淑亦認為證人邱阿凱等5人是否符合「劃定特定區域內配合限期搬遷之遷居者或房屋拆遷戶」之事實及「有實際居住事實者」有疑慮，故未發給「實際居住事實證明書」。準此，有否「實際居住事實」並非僅以有無設籍為惟一標準，而原審認為可用「來來去去」更不確定法律概念取代「限期搬遷或房屋實」之事實，作為有無實際居住事實之標準，亦屬無據云云。然查證人陳美淑除前開證述外，其於調查站調查時證稱：「我當時是000村幹事，常須送村民之役男徵集令、申請補助文件、相關災害維修申請文件等至各村民家中，因此常與村民接觸，並至村民家中，因此我才敢確認是否有居住事實。但有些村民，因為業務上並未接觸到，也沒實際去過他們家中，因此不敢確定是否有居住事實，因而不敢任意在『實際居住事實證明書』上簽名蓋章。」、「我確定邱清江、邱羅草有住在4鄰000，但其他人住在9鄰，因為邱阿凱有申請殘障補助，其子女有申請兒少補助，故我都會送文件過去，都是送去9鄰而非4鄰000，但因邱阿凱之父母邱清江、邱羅草住在4鄰，故邱阿凱幾乎每日都會回去探望父母」等語（見偵字第8650號卷第13-14頁）；於原審亦證稱：「有關於『實際居住事實之證明書』上所標示實際居住事實之認定標準，我並不知道」、「我知道邱阿凱有在000自己的農地種菜」、「我常常在村長000的家遇到邱阿凱」、「當時我不同意蓋章，理由為部分村民我不認識，所以我不願意在上面蓋章」、「邱清江及他太太邱羅草我知道他們確實有住在000地區，邱阿凱我比較不清楚，我常常在000遇到邱阿凱，邱阿凱的兒女也是一樣，就是常常有在000遇到他們」、「關於邱阿凱的部分，我那時候送通知單的時候是送到湖尾去，所以我才以為他住在湖尾，後來我才知道他是因為生病才住在那邊，比較方便就醫。」等語（見原審卷第
76 、79、80頁）。是檢察官以證人陳美淑未開邱阿凱等人之實際居住證明書等語一情，用於證明被告出具「實際居住事實證明書」為不實，即非有據。
㈣依上所述，檢察官上訴意旨所指摘各點，尚不足為被告不利之證據。
八、綜上所述，公訴意旨據以認定被告有行使登載不實文書及圖利犯行，無非係以邱阿凱全家於他址另有住處，並非長期居住於嘉義縣番路鄉000戶籍地為據，然本件內政部就上述莫拉克颱風補償辦法所定之『有居住事實』既未定明確標準，而嘉義縣政府在承辦該業務時，將該事實委諸村里長認定，而被告所屬之上級機關即嘉義縣政府於說明會中，又曾為『來來去去』戶籍地仍符合補償辦法所定之『有居住事實』定義，則被告既係對上述補償辦法所定之『有居住事實』之不確定法律概念有認定權，且其對邱阿凱全家之『有居住事實』之認定，又係本於得自上級機關嘉義縣政府之說明而為之判斷，則被告對邱阿凱全家核發公訴意旨所列之『實際居住事實證明書』，尚難認有明知違背法令或明知為不實之情事。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所載犯行，故依卷內證據，難認被告有公訴人所指圖利、行使公務員登載不實文書之犯罪，已達可排除合理懷疑而具法律上確信之程度，揆諸前揭說明，即不能遽認被告邱振聲有此部分犯罪之認定，原審認無證據證明被告犯罪而為無罪之判決，並無不合。檢察官上訴意旨以前詞指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳連發法 官 楊明章以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制)。
書記官 劉清洪中 華 民 國 102 年 4 月 30 日刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。