臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第77號上 訴 人即 被 告 林啟嵐選任辯護人 郭常錚律師（扶助律師）上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第1159號中華民國101年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第9463、11771號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表編號8、12、13所示販賣第二級毒品共三罪及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品共三罪，各處如附表編號8、12、13「罪名及宣告刑」欄內所示之刑。
其餘上訴駁回。
甲○○前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年捌月，沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，不得意圖販賣而持有、販賣、轉讓，竟分別為下列行為：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並以其所有門號0000000000號行動電話（未扣案）為販毒之聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之林宜文、李政翰、林頌清、黃金德、李勇志等5人（各次販賣之時間、地點、對象、交易金額、毒品種類與數量、聯絡方式等，均詳如附表所示）。㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國101年7月24或25日晚上7時許，在李政翰位於臺南市○區○○○路○○○號住處內，無償提供重量不詳但淨重未逾10公克（價值約新臺幣〈下同〉500元）之甲基安非他命予友人李政翰（00年00月0日出生；成年人）施用，而以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命1次。嗣經警於101年7月26日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，分別在臺南市○○區○○○街○○號前及甲○○位於臺南市○區○○○街○○號3樓304室居處實施搜索，當場扣得甲○○所有，供其販賣甲基安非他命所用之電子磅秤1台（滑鼠型）及預備供其販賣甲基安非他命所用之夾鍊袋1大包。甲○○並於偵、審中均自白上開販賣第二級毒品之犯行。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序，均表示同意列為證據，並捨棄詰問，另於本院審理時，就本件所引用之各項證據之證據能力，亦均表示無意見，復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
二、至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥之事實，業據被告於警詢、
偵查、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第7至13頁、第15至22頁；9463號偵卷第3頁、第204至207頁；聲羈卷第11頁；原審卷第10至11頁、第44頁正面、第90頁正面；本院卷第62頁正面、第67頁反面至第70頁正面），並經①證人林宜文於警詢、偵查中（警卷第24至26頁；9463號偵卷第93頁反面至第94頁）；②證人李政翰於警詢、偵查中（警卷第28至31頁、第34頁；9463號偵卷第108至110頁）；③證人黃金德於警詢、偵查中（警卷第60至62頁；9463號偵卷第152至154頁）；④證人林頌清於警詢、偵查、原審審理中（警卷第37至39頁、第53至54頁；9463號偵卷第200至201頁；原審卷第65頁正面）；⑤證人李勇志於警詢、原審審理中（警卷第72至73頁；9463號偵卷第59至60頁；原審卷第61至62頁）分別證述綦詳，復有臺灣臺南地方法院通訊監察書暨電話附表、門號0000000000號通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人照片一覽表、臺灣臺南地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（警卷第75至84頁、第90至102頁、第115至119頁、第152頁、第103至104頁、第113至114頁、第124至125頁；聲搜卷第46至53頁），另有電子磅秤1台、夾鍊袋1大包扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。
㈡販賣第二級毒品甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價
格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告所為各次販賣第二級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。況被告於本院審理時亦自承：伊每販賣1,000元之甲基安非他命可賺1至2百元之利潤等語明確（本院卷第69頁反面至第70頁正面），益徵被告於為上開各次販賣毒品犯行時，確有營利之意圖甚明。
㈢證人林頌清、李勇志於警詢、偵查及原審審理中雖分別證稱
：被告雖有交付毒品予伊，然伊與被告間係同行調貨云云，惟查此部分證詞與被告於本院所供已有不符（本院卷第68頁反面至第70頁正面），則其真實性如何，已非無疑。又證人李勇志、林頌清並不知被告之毒品來源，亦無法明確知悉被告取得毒品之成本價格等情，已據證人李勇志、林頌清分別於原審審理時證述在卷（原審卷第第62頁、第65頁反面），且證人李勇志於原審審理中復證稱：101年5月間，伊買甲基安非他命之行情價每錢約8,000元，此為當時市場大概行情價，伊不知被告交付甲基安非他命予林頌清可賺多少等語甚詳（原審卷第63頁正面、第64頁正反面），顯示被告於101年5月6日賣予林頌清1錢9,000元，於101年5月5日、同年5月18日分別賣予李勇志1錢8,500元、2錢17,000元，並非全無利潤可圖。再者，被告於101年5月15日、同年5月21日、同年6月6日分別出售甲基安非他命予證人黃金德之價格，亦均為每錢8,500元之情，業據被告供承在卷（9463號偵卷第205至206頁；本院卷第68頁反面至第69頁正面），且核與證人黃金德所述相符（9463號偵卷第153至154頁），足認於101年5、6月該段期間，被告出售甲基安非他命之價格大約為每錢8,500元，上開價格既為被告之一般售價而非成本價，是被告倘以上開價格出售甲基安非他命，自非無利可圖。準此，被告於101年5月5日、同年5月18日分別以1錢8,500元之價格與證人李勇志交易毒品，係以其一般售價進行交易，另於101年5月6日以1錢9千元之價格與證人林頌清交易毒品，則係以高於一般售價進行交易，再參酌被告於本院審理中所供：伊每販賣1,000元之甲基安非他命可賺1至2百元之利潤等語，亦證被告販賣甲基安非他命予證人林頌清、李勇志，仍有營利之意圖至為顯明。是證人林頌清、李勇志所述係同行調貨云云，顯與事實不符，並屬迴護被告之詞，不足採信。㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明
定之第二級毒品，不得意圖販賣而持有、販賣。又刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院100年度台上字第5927號判決意旨參照）。是核被告就事實欄一、㈠所示部分即如附表所示各次販賣毒品犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就其中附表編號11所示之犯行，與綽號「欽仔」之成年人間，有犯意之連絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告各次販賣第二級毒品前而意圖販賣持有第二級毒品之低度行為，已為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡次按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，
亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第1486號判決意旨參照）。查證人李政翰係00年00月0日出生，為成年人，有其年籍資料可憑（警卷第27頁警詢筆錄所載），又被告於事實欄一、㈡所示時、地轉讓予李政翰之第二級毒品甲基安非他命數量約為500元等情，已據證人李政翰於偵查中證述明確（9463號偵卷第110頁），且為被告所不爭執，則被告所轉讓之甲基安非他命數量應係少量，復查無其他積極證據足證被告所轉讓之甲基安非他命數量已逾淨重10公克，故本件並無毒品危害防制條例第8條第6項或第9條加重其刑規定之適用。是核被告就事實欄一、㈡所示部分即無償轉讓甲基安非他命予李政翰施用之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其轉讓禁藥甲基安非他命前而持有甲基安非他命之低度行為，已為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一、㈠所示部分即如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，均已於偵查及審判中自白，業如前述，其均符合上開減刑之規定，爰依上開規定，就被告所犯如附表所示販賣第二級毒品共十三罪，減輕其刑。又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告轉讓少量甲基安非他命予李政翰施用，應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白此部分之犯罪，惟藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（99年度台上字第1367號判決意旨參照）。故有關被告所犯轉讓禁藥罪部分，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，附此敘明。
㈣被告辯護人於原審雖稱：被告有供出毒品來源，應有毒品危
害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。然按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑（最高法院102年度台上字第1068號判決意旨參照）。查被告雖於警詢時供稱本件有關其毒品來源係向一名綽號「阿財」之男子所購買，並提供「阿財」之行動電話號碼0000000000號供警方追查，然經警方調閱該門號電話自101年8月3日起至5日止及自同年8月31日起至同年9月3日止之雙向通聯紀錄，該電話均未有使用，致無法再繼續追查其上游之情，有臺南市政府刑事警察大隊偵查佐孫榮煌101年10月8日職務報告在卷足憑（原審卷第21頁）。又被告事後雖於101年11月3日至上開刑事警察大隊偵四隊向警方供稱其毒品來源為綽號「阿財」之林志衛等語，然林志衛因販賣毒品案，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮員警對其所持用行動電話門號0000000000號實施監聽後，早於101年7月9日即被查獲到案之情，亦有臺南市政府警察局刑事警察大隊101年11月20日南市警刑大偵四字第0000000000號函及所檢附之警詢筆錄等相關資料在卷足憑（原審卷第77至86頁）。再者，林志衛經承辦檢察官訊問後，亦否認曾販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，且有關此節迄今亦未經檢察官提起公訴等情，復有林志衛偵訊筆錄、前案紀錄表及本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（筆錄因涉及偵查不公開，暫置本院卷第51頁證物袋內；本院卷第55至60頁）。是林志衛顯非因被告之供述而查獲，且迄至目前為止，林志衛所涉犯嫌亦與被告之毒品來源尚無直接關聯，從而，本件與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件尚有不合，並無適用該條項減刑之餘地。
㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告為圖一己私利，販賣毒品予他人施用，所為戕害國民身心健康之行為，客觀上已難認有何顯可憫恕之處，又毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下之罰金，而被告就事實欄一、㈠即如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，業如前述，則其經減刑之後，已難認有何「予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事。是即便被告所販賣之毒品數量非鉅，所得利益亦非甚多，然其與刑法第59條所規定之要件，仍有不符，自無依該條酌減其刑之適用。
㈥被告所犯上開販賣第二級毒品共十三罪及轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、本院撤銷改判及維持原判決之理由：㈠如附表編號8、12、13所示販賣第二級毒品部分（撤銷改判部分）：
⒈原判決以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非
無見。惟查：被告就所犯如附表編號8、12、13所示販賣第二級毒品共三罪部分之事實，雖於原審審理時否認犯行，然其事後已於本院審理中就此部分犯行坦承不諱，加以被告曾於偵查中就此部分犯行自白在卷，則其就上開三罪部分已符合偵、審中自白之減刑要件，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。原審【未及審酌】被告事後已於本院審理中自白此部分犯行，致未適用上開規定予以減刑，容有未洽。被告上訴意旨以此部分犯行有刑法第59條減刑規定之適用，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開未及審酌之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判，期臻適法。
⒉爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害他人身心之毒品，竟無
視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，原應以嚴重非難，惟被告就此部分販賣第二級毒品犯行已坦承認罪，犯後態度尚佳，且被告販賣第二級毒品犯行屬小額交易，轉讓之毒品數量尚非甚為鉅大，其犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，及斟酌被告之素行、國中畢業之智識程度，其目前育有二子女，從事瓦斯管線工程之工作，月薪約4萬餘元，配偶目前在家照顧子女之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，就被告所犯如附表編號8、12、13所示販賣第二級毒品共三罪，分別量處有期徒刑三年八月、三年八月、三年八月，以示懲儆。
⒊沒收部分：
①按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，
係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。查被告犯如附表編號8所示販賣第二級毒品罪所得之交易金額9,000元及犯如附表編號12所示販賣第二級毒品罪所取得之交易金額7,500元（販賣金額為8,500元，購毒者尚積欠1,000元，詳如後述），雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因上開犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪主文項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，均應以其財產抵償之。至於被告犯如附表編號12所示販賣第二級毒品罪尚未收取之交易金額1,000元及犯如附表編號13所示販賣第二級毒品罪尚未收取之交易金額17,000元，既仍讓購毒者賒欠，尚未取得，即無從為沒收或以其財產抵償之諭知。
②扣案之電子磅秤1 台，係被告所有，供其每次販賣甲基安非
他命時量秤毒品之用乙情，業據被告於原審及本院審理中供陳在卷（原審卷第11頁；本院卷第67頁正面），此部分應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告所犯上開三罪主文項下宣告沒收之。另扣案之夾鏈袋1大包，係被告所有，預備供其犯販賣第二級毒品罪所用之物，亦據被告於原審及本院審理中陳述明確（原審卷第11頁；本院卷第67頁正面），此部分應依刑法第38條第1項第2款規定，各於被告所犯上開三罪主文項下宣告沒收之。
③不詳廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡使用
），係被告所有用以與如附表編號8、12、13所示之購毒者林頌清、李勇志聯絡交易毒品甲基安非他命事宜所用之工具等情，已據被告供明無誤（警卷第7頁；原審卷第95頁正面；本院卷第68頁反面、第69頁正反面），並有前揭通訊監察譯文在卷可證，其雖未扣案，然亦無證據認已滅失，應依毒品害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯上開三罪主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
④至於扣案之甲基安非他命1 包、毒品器具1 組（甲基安非他
命吸食器）、行動電話2支、帳單2張，或係供被告施用毒品所用之物，或與此部分犯罪無關，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收之。
㈡如附表編號1至7、9至11所示販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分（上訴駁回部分）：
原審以被告此部分犯行罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第28條之規定，並審酌被告前有麻醉藥品管理條例及傷害罪等前科（均不構成累犯），素行非佳，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之毒品，危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，而為國法厲禁販賣流通，且經政府、媒體、教育機構廣為宣導，其正值青壯之年，竟無視禁制，仍為牟利而數次為前揭販賣第二級毒品犯行，復轉讓禁藥甲基安非他命予他人，擴大毒品危害範圍，戕害國人身心健康，助長施用毒品之不良風氣，實屬不該，另兼衡其販賣毒品之數量、次數及犯罪所得，犯後坦承此部分犯行，暨被告為國中畢業，家庭經濟狀況勉予維持，目前從事瓦斯工程，家中有配偶及小孩同住等一切情狀，而就如附表編號1至7、9至11所示販賣第二級毒品罪部分，分別量處如附表編號1至7、9至11「罪名及宣告刑」欄內所示之主刑，就轉讓禁藥罪部分，則量處有期徒刑七月。再說明①被告犯如附表編號1至7、9至11所示之各次販賣第二級毒品所得（詳如附表編號1至7、9至11所示），雖未扣案，惟屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。其中如附表編號11所示之販賣毒品所得8,500元部分，因係被告與綽號「欽仔」者共犯，應依前開規定宣告與綽號「欽仔」者連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「欽仔」者之財產連帶抵償；②扣案之電子磅秤1台，係被告所有，供其每次販賣甲基安非他命時量秤毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表編號1至7、9至11所示之各罪主文項下宣告沒收之；③扣案之夾鏈袋1大包，係被告所有，預備供其犯販賣第二級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯如附表編號1至7、9至11所示之各罪主文項下宣告沒收之；④未扣案之不詳廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡使用），係被告所有用以與如附表編號1至7、9至11所示之購毒者聯絡交易毒品甲基安非他命事宜所用之工具，雖未扣案，惟無證據認已滅失，應依毒品害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯如附表編號1至7、9至11所示之各罪主文項下宣告沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。其中如附表編號11所示之罪，因係被告與綽號「欽仔」者共犯，應依前開規定宣告與綽號「欽仔」者連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；⑤扣案之甲基安非他命1包、毒品器具1組（甲基安非他命吸食器）、行動電話2支、帳單2張（原審判決誤載為1張），或係供被告施用毒品所用之物，或與此部分犯罪無關，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收之。本院審核原審就此部分認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故本院認原審就此部分各罪所量處之刑度，亦屬允當。是被告上訴意旨以原審量刑過重及本件有刑法第59條之適用為由指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、本件依刑法第51條第5款規定，就被告前揭撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行有期徒刑六年八月。沒收部分，則併執行之。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條、第51條第5款、第38條第1 項第2 款。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 楊明章法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔中 華 民 國 102 年 4 月 30 日附表：
┌──┬──────┬──────┬───┬────────┬───────────┐│編號│ 交易時間 │ 交易地點 │販賣 │聯絡方式及交易毒│ 罪名及宣告刑 ││ │ │ │對象 │品種類、數量及金│ ││ │ │ │ │額（新臺幣） │ │├──┼──────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│1 │101年5月12日│臺南市中西區│林宜文│由甲○○持用0912│甲○○販賣第二級毒品，││ │凌晨3時35分 │金華路3段218│ │517964號行動電話│處有期徒刑叁年捌月，扣││ │許 │號（林宜文住│ │與林宜文持用之09│案之電子磅秤壹台、夾鍊││ │ │處大樓）前 │ │00000000號（原判│袋壹大包均沒收；未扣案││ │ │ │ │決誤載為00000000│之販賣第二級毒品所得新││ │ │ │ │80號，應予更正）│臺幣壹仟元沒收，如全部││ │ │ │ │行動電話聯繫後，│或一部不能沒收時，以其││ │ │ │ │於左列時地，由林│財產抵償之；未扣案之不││ │ │ │ │啟嵐以1,000 元之│詳廠牌行動電話壹支（含││ │ │ │ │價格販售交付第二│門號000000000││ │ │ │ │級毒品甲基安非他│四號SIM 卡壹枚）沒收，││ │ │ │ │命1 小包予林宜文│如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │。 │，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│2 │101年6月3日 │同上 │同上 │由甲○○持用0912│甲○○販賣第二級毒品，││ │20時13分許 │ │ │517964號行動電話│處有期徒刑叁年捌月，扣││ │ │ │ │與林宜文持用之09│案之電子磅秤壹台、夾鍊││ │ │ │ │00000000號行動電│袋壹大包均沒收；未扣案││ │ │ │ │話聯繫後，於左列│之販賣第二級毒品所得新││ │ │ │ │時地，由甲○○以│臺幣貳仟元沒收，如全部││ │ │ │ │2,000 元之價格販│或一部不能沒收時，以其││ │ │ │ │售交付第二級毒品│財產抵償之；未扣案之不││ │ │ │ │甲基安非他命1小 │詳廠牌行動電話壹支（含││ │ │ │ │包予林宜文。 │門號000000000││ │ │ │ │ │四號SIM 卡壹枚）沒收，││ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│3 │101年7月1日 │臺南市永康區│同上 │由甲○○持用0912│甲○○販賣第二級毒品，││ │凌晨3時30分 │中華路良美町│ │517964號行動電話│處有期徒刑叁年捌月，扣││ │許 │大樓前 │ │與林宜文持用之09│案之電子磅秤壹台、夾鍊││ │ │ │ │00000000號行動電│袋壹大包均沒收；未扣案││ │ │ │ │話聯繫後，於左列│之販賣第二級毒品所得新││ │ │ │ │時地，由甲○○以│臺幣肆仟元沒收，如全部││ │ │ │ │4,000 元之價格販│或一部不能沒收時，以其││ │ │ │ │售交付第二級毒品│財產抵償之；未扣案之不││ │ │ │ │甲基安非他命1小 │詳廠牌行動電話壹支（含││ │ │ │ │包予林宜文。 │門號000000000││ │ │ │ │ │四號SIM 卡壹枚）沒收，││ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│4 │101年4月25日│臺南市北區公│李政翰│由甲○○持用0912│甲○○販賣第二級毒品，││ │19時51分許 │園北路215 號│ │517964號行動電話│處有期徒刑叁年捌月，扣││ │ │（李政翰住處│ │與李政翰持用之09│案之電子磅秤壹台、夾鍊││ │ │）前 │ │00000000號行動電│袋壹大包均沒收；未扣案││ │ │ │ │話聯繫後，於左列│之販賣第二級毒品所得新││ │ │ │ │時地，由甲○○以│臺幣壹仟元沒收，如全部││ │ │ │ │1,000 元之價格販│或一部不能沒收時，以其││ │ │ │ │售交付第二級毒品│財產抵償之；未扣案之不││ │ │ │ │甲基安非他命1 小│詳廠牌行動電話壹支（含││ │ │ │ │包予李政翰。 │門號000000000││ │ │ │ │ │四號SIM 卡壹枚）沒收，││ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│5 │101年5月17日│臺南市東區長│同上 │同上 │甲○○販賣第二級毒品，││ │17時01分許 │榮興汽車旅館│ │ │處有期徒刑叁年捌月，扣││ │ │附近（甲○○│ │ │案之電子磅秤壹台、夾鍊││ │ │住處後方） │ │ │袋壹大包均沒收；未扣案││ │ │ │ │ │之販賣第二級毒品所得新││ │ │ │ │ │臺幣壹仟元沒收，如全部││ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以其││ │ │ │ │ │財產抵償之；未扣案之不││ │ │ │ │ │詳廠牌行動電話壹支（含││ │ │ │ │ │門號000000000││ │ │ │ │ │四號SIM 卡壹枚）沒收，││ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│6 │101年5月19日│同上 │同上 │同上 │甲○○販賣第二級毒品，││ │13時04分許 │ │ │ │處有期徒刑叁年捌月，扣││ │ │ │ │ │案之電子磅秤壹台、夾鍊││ │ │ │ │ │袋壹大包均沒收；未扣案││ │ │ │ │ │之販賣第二級毒品所得新││ │ │ │ │ │臺幣壹仟元沒收，如全部││ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以其││ │ │ │ │ │財產抵償之；未扣案之不││ │ │ │ │ │詳廠牌行動電話壹支（含││ │ │ │ │ │門號000000000││ │ │ │ │ │四號SIM 卡壹枚）沒收，││ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│7 │101年6月7日 │同上 │同上 │由甲○○持用0912│甲○○販賣第二級毒品，││ │22時54分許 │ │ │517964號行動電話│，處有期徒刑叁年捌月，││ │ │ │ │與李政翰持用之09│扣案之電子磅秤壹台、夾││ │ │ │ │00000000號行動電│鍊袋壹大包均沒收；未扣││ │ │ │ │話聯繫後，於左列│案之販賣第二級毒品所得││ │ │ │ │時地，由甲○○以│新臺幣壹仟元沒收，如全││ │ │ │ │1,000 元之價格販│部或一部不能沒收時，以││ │ │ │ │售交付第二級毒品│其財產抵償之；未扣案之││ │ │ │ │甲基安非他命1小 │不詳廠牌行動電話壹支（││ │ │ │ │包予李政翰，由李│含門號00000000││ │ │ │ │政翰委請綽號「大│六四號SIM 卡壹枚）沒收││ │ │ │ │胖」之友人代為前│，如全部或一部不能沒收││ │ │ │ │往領取毒品。 │時，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│8 │101年5月6日 │臺南市東區裕│林頌清│由甲○○持用0912│甲○○販賣第二級毒品，││ │12時45分許 │義路「花嫁汽│ │517964號行動電話│處有期徒刑叁年捌月，扣││ │ │車旅館」旁 │ │與林頌清持用之09│案之電子磅秤壹台、夾鍊││ │ │ │ │00000000號行動電│袋壹大包均沒收；未扣案││ │ │ │ │話聯繫後，於左列│之販賣第二級毒品所得新││ │ │ │ │時地，由甲○○以│臺幣玖仟元沒收，如全部││ │ │ │ │9,000 元之價格販│或一部不能沒收時，以其││ │ │ │ │售交付第二級毒品│財產抵償之；未扣案之不││ │ │ │ │甲基安非他命1 包│詳廠牌行動電話壹支（含││ │ │ │ │（1 錢重）予林頌│門號000000000││ │ │ │ │清。 │四號SIM 卡壹枚）沒收，││ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│9 │101年5月21日│臺南市東區裕│黃金德│由甲○○持用0912│甲○○販賣第二級毒品，││ │13時10分許 │義路「長榮興│ │517964號行動電話│處有期徒刑叁年捌月，扣││ │ │汽車旅館」旁│ │與黃金德持用之09│案之電子磅秤壹台、夾鍊││ │ │ │ │00000000號行動電│袋壹大包均沒收；未扣案││ │ │ │ │話聯繫後，於左列│之販賣第二級毒品所得新││ │ │ │ │時地，由甲○○以│臺幣捌仟伍佰元沒收，如││ │ │ │ │8,500 元之價格販│全部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │售交付第二級毒品│以其財產抵償之；未扣案││ │ │ │ │甲基安非他命1 包│之不詳廠牌行動電話壹支││ │ │ │ │（1 錢重）予黃金│（含門號0000000││ │ │ │ │德。 │九六四號SIM 卡壹枚）沒││ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒││ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│10 │101年6月6日 │臺南市北區公│同上 │由甲○○持用0912│甲○○販賣第二級毒品，││ │14時30分許 │園北路215 號│ │517964號行動電話│處有期徒刑叁年捌月，扣││ │ │（李政翰住處│ │與黃金德持用之09│案之電子磅秤壹台、夾鍊││ │ │）前 │ │00000000號行動電│袋壹大包均沒收；未扣案││ │ │ │ │話聯繫後，於左列│之販賣第二級毒品所得新││ │ │ │ │時地，由甲○○以│臺幣壹萬柒仟元沒收，如││ │ │ │ │17,000元之價格販│全部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │售交付第二級毒品│以其財產抵償之；未扣案││ │ │ │ │甲基安非他命1 包│之不詳廠牌行動電話壹支││ │ │ │ │（2 錢重）予黃金│（含門號0000000││ │ │ │ │德。 │九六四號SIM 卡壹枚）沒││ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒││ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│11 │101年5月15日│臺南市南區灣│同上 │甲○○與真實姓名│甲○○共同販賣第二級毒││ │22時許 │裡路「為楓汽│ │年籍不詳綽號「欽│品，處有期徒刑叁年捌月││ │ │車旅館」附近│ │仔」之成年友人，│，扣案之電子磅秤壹台、││ │ │ │ │共同基於販賣第二│夾鍊袋壹大包均沒收；未││ │ │ │ │級毒品營利之犯意│扣案之販賣第二級毒品所││ │ │ │ │聯絡，由甲○○持│得新臺幣捌仟伍佰元與綽││ │ │ │ │用0000000000號行│號「欽仔」者連帶沒收，││ │ │ │ │動電話與黃金德持│如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │用之0000000000號│，以其與綽號「欽仔」者││ │ │ │ │行動電話聯繫後，│之財產連帶抵償之；未扣││ │ │ │ │於左列時地，由林│案之不詳廠牌行動電話壹││ │ │ │ │啟嵐以8,500 元價│支（含門號○九一二五一││ │ │ │ │格販售第二級毒品│七九六四號SIM 卡壹枚）││ │ │ │ │甲基安非他命1 包│與綽號「欽仔」者連帶沒││ │ │ │ │（1 錢重）予黃金│收，如全部或一部不能沒││ │ │ │ │德，並由甲○○委│收時，與綽號「欽仔」者││ │ │ │ │由真實姓名年籍不│連帶追徵其價額。 ││ │ │ │ │詳綽號「欽仔」之│ ││ │ │ │ │成年友人代為前往│ ││ │ │ │ │交付毒品。 │ │├──┼──────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│12 │101年5月5日 │臺南市北區開│李勇志│由甲○○持用0912│甲○○販賣第二級毒品，││ │18時30分許 │元與長榮路路│ │517964號行動電話│，處有期徒刑叁年捌月，││ │ │口 │ │與李勇志持用之09│扣案之電子磅秤壹台、夾││ │ │ │ │00000000號行動電│鍊袋壹大包均沒收；未扣││ │ │ │ │話聯繫後，於左列│案之販賣第二級毒品所得││ │ │ │ │時地，由甲○○以│新臺幣柒仟伍佰元沒收，││ │ │ │ │8,500 元之價格販│如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │售交付第二級毒品│，以其財產抵償之；未扣││ │ │ │ │甲基安非他命1 包│案之不詳廠牌行動電話壹││ │ │ │ │（1 錢重）予李勇│支（含門號○九一二五一││ │ │ │ │志。李勇志已於不│七九六四號SIM 卡壹枚）││ │ │ │ │詳時間給付部分購│沒收，如全部或一部不能││ │ │ │ │毒款項7,500 元予│沒收時，追徵其價額。 ││ │ │ │ │甲○○，尚積欠1,│ ││ │ │ │ │000 元未給付。 │ │├──┼──────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│13 │101年5月18日│臺南市永康區│同上 │由甲○○持用0912│甲○○販賣第二級毒品，││ │19時許 │中華路與開元│ │517964號行動電話│，處有期徒刑叁年捌月，││ │ │路路口 │ │與李勇志持用之09│扣案之電子磅秤壹台、夾││ │ │ │ │00000000號行動電│鍊袋壹大包均沒收；未扣││ │ │ │ │話聯繫後，於左列│案之不詳廠牌行動電話壹││ │ │ │ │時地，由甲○○以│支（含門號○九一二五一││ │ │ │ │17,000元之價格販│七九六四號SIM 卡壹枚）││ │ │ │ │售交付第二級毒品│沒收，如全部或一部不能││ │ │ │ │甲基安非他命1包 │沒收時，追徵其價額。 ││ │ │ │ │（2 錢重）予李勇│ ││ │ │ │ │志。李勇志迄今尚│ ││ │ │ │ │積欠上開購毒款 │ ││ │ │ │ │。 │ │└──┴──────┴──────┴───┴────────┴───────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。