臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第791號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 張英賢選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師陳妍蓁律師被 告 張福來被 告 蔡雅描上2人共同選任辯護人 施承典律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第764號中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度營偵字第537號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張英賢明知告訴人陳榮銘急於出售其所有坐落於臺南市○○區○○段6-9、6-10、6-11、6-12、6-1
3、6-14、30及30-5等地號共8筆土地（下稱本件8筆土地），而委由被告張英賢為居間尋找買主之事務，被告張英賢於民國98年8月31日介紹被告張福來以新臺幣（下同）1,882萬元向告訴人購買本件8筆土地後，並立即要求告訴人將印鑑章及印鑑證明寄送予被告張英賢，以便辦理土地過戶事宜，然被告張英賢竟意圖為他人之不法利益，違背其任務，而與被告張福來、蔡雅描共同基於偽造私文書之犯意，於未得告訴人之授權及同意之下，逕自持告訴人之印鑑章盜蓋於本件8筆土地信託登記予蔡雅描之「土地信託契約書」、「土地登記申請書」，復明知告訴人對不知情之劉金水（經不起訴處分確定）並無債務關係，卻持告訴人之印鑑章盜蓋於「土地抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」，用以共同偽造告訴人將本件8筆土地信託登記予被告蔡雅描之「土地信託契約書」、「土地登記申請書」，及共同偽造告訴人提供本件8筆土地，供劉金水設定最高限額抵押權擔保最高限額800萬元之「土地抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」。同年9月2日由被告蔡雅描及不知情之楊媄夙（經不起訴處分確定）持上開偽造之「土地信託契約書」、「土地抵押權設定契約書」及「土地登記申請書」等文件至臺南縣鹽水地政事務所（現已改制為臺南市鹽水地政事務所，以下沿用舊稱）提出登記申請，使該公務機關將不實事項登載於職務上所載之公文書上，足生損害於地政機關對地政事務登記之正確性及告訴人對上揭8筆土地之權利，因認被告3人係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌及第214條使公務員登載不實之罪嫌；被告張英賢另涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告3人涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌及第214條使公務員登載不實之罪嫌、被告張英賢另涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌，無非以被告3人之供述、告訴人之證述、證人劉金水、楊媄夙、康福來之證述、土地買賣契約書、土地登記申請書、本件8筆土地之土地登記第二類謄本、電子謄本及所有權狀、電話錄音光碟、電話譯文及原審勘驗筆錄等為其論據。
四、訊據被告3人堅決否認有何背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行。被告張英賢辯稱：簽完本件買賣合約書後，因為告訴人要求被告張福來支付一些現款，被告張福來就跟告訴人說本件土地已經被銀行抵押，要求告訴人要拿出印鑑章及印鑑證明讓被告張福來辦理抵押設定或信託，告訴人有答應，本件信託及抵押權登記都是經過告訴人同意等語；被告張福來辯稱：簽完本件買賣合約書之後，告訴人有要求伊隔天匯30萬元，伊想到伊與告訴人不熟，第2天就要匯30萬元給告訴人，且伊也開了2紙支票給告訴人，又要幫告訴人代墊土地增值稅4、5百萬元，為了要保障權益，乃要求告訴人就本件8筆土地設定信託及抵押權登記，告訴人也同意，但表示沒有帶印鑑，答應隔天將印鑑章及印鑑證明寄給張英賢，張英賢隔天收到印鑑章及印鑑證明後，將之交給伊辦理。本件信託及抵押權登記有經過告訴人同意等語；被告蔡雅描則辯稱：簽約當天被告張福來帶告訴人夫妻、康福生及被告張英賢來伊住處時，告訴人與張福來等人都已經講好了，伊才去辦理，並無不法等語。
五、經查：㈠告訴人就本件8筆土地委由被告張英賢尋找買主，被告張英
賢於98年8月31日介紹被告張福來向告訴人購買本件8筆土地，告訴人並於同日與被告張福來在被告張英賢位於臺南市○○區○○路○○○○○號1樓之公司就本件8筆土地簽立本件買賣合約書，其後在場之告訴人、告訴人之妻、被告張英賢、張福來及代書康福生一同前往被告張福來位於臺南市○○區○○路2段住處，由被告張英賢囑咐被告蔡雅描開立發票日為98年10月7日、面額為20萬元、以及發票日為98年11月7日、面額為100萬元之支票2紙交予告訴人收執；被告張福來於翌日即98年9月1日即將本件買賣合約書所定第一期款30萬元匯入告訴人之妻黃美蓮之戶頭內，告訴人並於同日將其印鑑章及印鑑證明寄送予被告張英賢；其後被告張福來持告訴人之印鑑章蓋於將本件8筆土地信託登記予被告蔡雅描之「土地信託契約書」、「土地登記申請書」，以及將本件8筆土地設定最高限額抵押權予劉金水之「土地抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」上，並於98年9月2日由被告蔡雅描及楊媄夙持上開文件至臺南縣鹽水地政事務所提出登記申請，而將上開8筆土地信託登記予被告蔡雅描，並設定800萬元之最高限額抵押權予劉金水等情，為告訴人於偵查及審理中證述在卷（見他字卷第89-91頁、原審卷第133-140頁），核與證人康福生於偵查及原審審理中（見他字卷第111-118頁、原審卷第140頁背面-149頁）、證人劉金水於警詢及偵查中（見他字卷第63-66頁、偵查卷第40- 41頁）、證人楊媄夙於警詢及偵查中所述情節相符（見他字卷第73-76頁、偵查卷第39 - 41頁），並有本件買賣合約書1份（見他字卷第21-22 頁、第126頁）、土地登記申請書2份、本件8筆土地之土地登記第二類謄本、電子謄本及所有權狀、土地信託契約書、土地抵押權設定契約書、告訴人之印鑑證明、身分證影本各1份（見他字卷第6-19頁、第23-42頁、第127-128頁）、被告張福來匯款30萬元之匯款申請書、票號NG0000000號支票各1紙（見他字卷第83頁、第99頁）、信封袋影本1份在卷可稽（見他字卷第121頁），復為被告3人所不爭執，是此部分之事實，應堪認定。
㈡公訴意旨雖認被告等人係要求告訴人將其印鑑章及印鑑證明
寄予被告張英賢收執，以便辦理後續土地過戶事宜，其後卻未經告訴人之授權或同意，逕自將告訴人所寄送之印鑑章盜蓋於上開土地信託登記書、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、土地登記申請書而有偽造文書等情，惟查：
⑴證人即告訴人雖於原審審理中證稱：伊將印鑑章及印鑑證明
寄給被告張英賢，是要交給代書馬上辦理過戶，因為本件8筆土地已經賣給被告張福來；簽約時就已經決定要馬上辦過戶，被告張英賢說印鑑章及印鑑證明交給他，他會再轉給代書云云（見原審卷第134頁、第136頁）。然查，被告張福來、張英賢均否認告訴人所寄送之印鑑章及印鑑證明係為了要辦理過戶手續之用，亦否認曾與告訴人約定必須於簽約後立刻辦理過戶等情；又本件買賣合約書，除於「二、價款給付及權利交付日期」第6點記載「買賣不動產之產權自從付清價款日起，歸屬承買人管理使用收益處分」外，並未就本件
8 筆土地所有權過戶時點有何特別之記載，參以告訴人於原審審理中稱：「（選任辯護人黃俊達律師問：雙方契約有無約定產權何時歸屬於被告張福來？）都是按照契約。」等語（見原審卷第139頁）；證人康福生於原審審理中亦證稱：
伊是按照雙方的意思去填寫本件買賣合約書，雙方都沒有否定上開「二、價款給付及權利交付日期」第6點之約定，在合約書內並沒有指明過戶的時間，雙方在口頭也沒有約定要辦理過戶的時間，或談到必須要先移轉標的物所有權給買受人等語在卷（見原審卷第141頁背面至第142頁、第144頁），足見本件買賣合約書簽定時，買賣雙方並未就本件8筆土地之過戶時點於買賣合約書內載明，且亦未否定上開關於不動產之產權自付清價款日起，方歸屬承買人管理使用收益處分之條款約定，另證人康福生亦未曾聽聞買賣雙方曾就過戶時點為約定之情，則告訴人指稱：伊與被告張福來訂約時，即約定就本件8筆土地要馬上辦過戶，且伊於簽約翌日即寄送印鑑章及印鑑證明予被告張英賢，係為了要辦理土地過戶手續之用等情，其真實性已有疑義。
⑵告訴人雖稱：本件買賣合約書是一個制式的合約，一般制式
的合約裡面都不會寫辦理移轉的時間，一般買的人買了之後就會馬上去辦過戶云云（見原審卷第139頁），證人康福生亦稱：一般來講，買賣雙方不會約定付多少款後才辦理過戶，簽約後就會開始準備辦理過戶，除非有刻意約定過戶期間或日期，就伊辦過的例子，都沒有註明約定要辦理過戶的期限或日期；本件在簽約後，伊有請出賣人即告訴人準備印鑑章、印鑑證明、身分證影印本及所有權狀，這些是辦理買賣過戶的東西，告訴人當時說沒有申請印鑑證明，伊就叫告訴人要回去申請，如果要寄來，寄給伊或寄給被告張英賢都可以等語（見原審卷第144頁、第149頁背面）。惟查，證人康福生於亦證稱：伊請告訴人準備這些辦理買賣過戶的東西，沒有要求告訴人在什麼時間之前提出來，告訴人申請的快慢是他跟承買人的事情，如果承買人要求要快點辦過戶，承買人就會要求他快點提出來；然在簽約那天，伊沒有聽到被告張英賢跟張福來要告訴人趕快把過戶要用的印鑑證明、印鑑章寄過來等語明確（見原審卷第144頁），足見證人康福生於簽約時，雖有請告訴人準備包括印鑑章、印鑑證明等辦理過戶需要之文件，惟其並未要求告訴人須在何時點提出，或要求告訴人儘速提出，且其在場時亦未聽聞被告等人有要求告訴人須儘快提出上開印鑑章、印鑑證明以辦理過戶之情形，故縱認於一般情況下，買賣雙方於簽約後即會開始準備辦理過戶之相關事宜，然於本件買賣中，尚難認定告訴人與被告張福來等人間，就辦理本件8筆土地過戶乙事，有何急迫之情形存在，而致使告訴人必須於簽約翌日立刻寄送其印鑑章及印鑑證明之必要。復徵以告訴人係於訂約之翌日即98年9月1日晚間8時52分之下班時間，以國內快捷之方式，寄送其印鑑章及印鑑證明予被告張英賢乙節，為告訴人於原審審理中證述在卷（見原審卷第137頁背面），並有包裝上開印鑑章及印鑑證明之信封袋影本1份在卷可證（見他字卷第121頁），可知告訴人非但係於簽約之翌日即寄送其印鑑章、印鑑證明予被告張英賢，且甚至在已是下班時間之晚間8時52分，告訴人仍特地至夜間營業之郵局，以國內快捷之方式寄送，告訴人如此大費周章以求儘速寄出其上開印鑑章及印鑑證明，顯見告訴人確有必須儘快將上開物品寄予被告張英賢之特別理由存在；然倘如告訴人所言，其寄送上開物品之目的，僅係為了要讓代書辦理過戶之用，而別無其他目的，則在本件並不存在須緊急辦理過戶手續之情況下，只須利用平常上班時間、並以一般掛號之方式寄送即可，實無須如此費事地趕著在簽約之翌日夜間，利用快捷寄送之必要，足認告訴人寄送其印鑑章及印鑑證明，應非係為了辦理過戶之用，而係為了辦理其他須「緊急處理」之事宜。
⑶公訴人另以被告既已握有上開8筆土地之所有權狀及告訴人
之印鑑章、印鑑證明，告訴人亦同意辦理過戶，則被告何不直接辦理所有權移轉即可，卻要多此一舉先辦理信託及抵押權登記，而指摘原判決不當云云（見上訴理由第2頁）。惟查，依據本件買賣合約書第2條第4款約定「出賣人應約定交付所有權狀、印鑑證明書、納稅證明書…會同承買人辦理產權移轉登記手續」，可見雙方辦理所有權移轉登記手續之日期應係在土地增值稅完稅取得納稅證明書之後；另依該合約書「五、特約事項」第3點，約定應由出賣人即告訴人負擔之應繳利息，尚包括98年9月8日、98年10月8日之2期利息，益見於98年10月8日之前，不可能辦理土地移轉登記之情無誤，公訴人指稱被告既持有土地權狀、印鑑章等物，何不直接辦理所有權移轉，反而辦理信託及抵押權登記，係多此一舉云云，顯然有所誤解，而無可取。
⑷又本件8筆土地於95年3月6日已設定1,380萬元之最高限額抵
押權予國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽），簽約當時抵押權擔保之債權包括利息、違約金約有1,150餘萬元，且未正常繳息，國泰人壽已有電話催繳；告訴人當時被倒債4億多元，故十分缺錢，財務狀況不好，無法再向銀行設定第二胎抵押權，故才會想辦法賣土地等情，業據告訴人證述在卷（見原審卷第134頁背面至第135頁、第137頁背面），並有本件8筆土地之土地登記第二類謄本、95年3月6日之土地登記申請書及告訴人貸款期間繳息還款明細表在卷可參（見偵查卷第88-93頁、原審卷第162-164頁），且依上開告訴人貸款期間繳息還款明細表可知，告訴人對於國泰人壽之貸款，於本件買賣合約簽定前，就應繳日期為98年5月8日、6月8日、7月8日、8月8日之4期利息，均遲至於98年8月10日才繳納，甚至依據本件買賣合約書「五、特約事項」第3點，約定應由出賣人即告訴人負擔之應繳日期為98年9月8日、98年10月8日之2期利息部分，亦遲至99年2月26日始繳納，足認告訴人於本件買賣合約書簽定當時，確有財務狀況不佳而未能按期繳息之情況。被告張福來於訂約時對於本件8筆土地隨時可能遭國泰人壽查封拍賣，導致其已履行部分給付卻無法順利取得土地所有權乙事，自有所顧慮，因而要求告訴人配合其儘速設定信託及抵押權登記，以保障其權益，告訴人才有急於簽約翌日晚間即寄送上開印鑑章及印鑑證明之必要性。至公訴人雖另以被告張福來於訂約時，已支付30萬元現金及面額20萬、100萬元之支票各1張，卻只握有土地權狀，其應害怕告訴人將土地權狀申報遺失補發等情（見上訴理由第2頁），而認告訴人寄送上開印鑑章及印鑑證明並非為了辦理「緊急事宜」而係為了辦理土地過戶事宜云云。然查，本件買賣雙方尚須履行各種條件後（如結算積欠銀行債務額度、辦理土地增值稅完稅證明等），始能就本件8筆土地辦理過戶事宜，自無立即辦理過戶之可能；反觀，誠如公訴人所指，被告張福來已支付30萬元現金及面額20萬、100萬元之支票各1張，卻只握有該8筆土地權狀，其既害怕告訴人將土地權狀申報遺失補發等情，而危及其自身權益，於此種情況之下，其要求先辦理信託及抵押權登記，應認較合乎情理；況信託登記之委託人並非終局失去土地所有權，信託關係消滅，其財產仍歸屬於委託人即告訴人，無損於告訴人之所有權，且雙方又有買賣契約之簽定，故先行信託予第三人，非無可能；又最高限額抵押權部分，須有實際債務之發生，抵押權始有其效益，對出賣人即告訴人而言，其土地順利出賣並移轉登記予買受人，對其本身亦無何影響，反觀買受人即被告張福來已支付部分價金，若買賣合約無法順利履行，而該土地又遭第一順位抵押權人拍賣，對其權益即有重大危害，為保障權益，乃要求設定最高限額抵押權，與常情無違；再者，信託登記及抵押權登記，均僅取得所有權之部分權能，告訴人既已同意出賣系爭土地，使被告張福來終局取得土地所有權，舉重以明輕，其並無理由不同意僅由被告張福來取得所有權部分權能之信託及抵押權記之情事。則被告張福來所稱：為保障伊之權益，告訴人乃於簽約翌日即將印鑑章及印鑑證明寄給予被告張英賢，以辦理信託及抵押權登記等情，並無違反情理之處，應較為可取。
⑸再者，本件8筆土地原已設定債權額為1,380萬元之最高限額
抵押權予國泰人壽，簽約當時尚有高額債務存在，且繳息並未正常，告訴人之財務狀況亦非佳等情，均已如前述，足見告訴人於簽立本件土地買賣合約書時，應處於需錢孔急之狀況。又告訴人係在本件買賣合約書簽立當日才見到被告張福來，且告訴人於寄送印鑑章及印鑑證明予被告張英賢時，僅有收受價金30萬元及尚未兌現之20萬元、100萬元支票各1張，其金額合計與本件買賣契約所約定之價金1,882萬元，相差甚為懸殊，更遑論其中20萬元、100萬元支票之兌現日期98年10月7日、98年11月7日又分別距離訂約日期達1、2個月，且契約所約定尾款給付日距訂約日亦有3個半月之久，足見告訴人須於訂立契約後相當時日，方能實際上完整收受被告張福來所給付之價金，則對當時需錢孔急之告訴人而言，其理當會盡力確保素不相識之被告張福來能按照上開期日依約給付價款，並代其清償國泰人壽之貸款，以保障自身權益才是，然若如告訴人所述，買賣雙方係約定於簽立本件買賣合約書後即立刻將本件8筆土地過戶於被告張福來名下，則一旦被告張福來於取得土地所有權後，不願意給付後續之價款，或不願意代告訴人清償對於國泰人壽貸款，則告訴人豈不自陷於失去土地所有權，且仍然須負擔清償國泰人壽鉅額貸款責任之窘境？告訴人又豈會立即將該土地移轉登記予買受人？又按一般不動產交易習慣，通常係出賣人希望儘快取得價金而非急著要將不動產過戶予對方之情形，本件告訴人僅取得頭期款30萬元，於後續款項未有保障之情況，自不可能急著要將土地辦理移轉登記予買受人。是告訴人指稱其寄送印鑑章及印鑑證明是為了辦理土地過戶乙節，顯然違反常情而不可採。
⑹又查被告等人持以辦理本件信託及抵押權登記之文件中，曾
將告訴人於95年6月28日發證之身分證影本1份列為附件，有上開土地登記申請書內附件之告訴人身分證影本1份可參（見偵查卷第110頁），對此被告張福來供稱：該身分證影本是簽約當晚告訴人自己影印身分證影本交給伊的等語（見原審卷第200頁背面）；證人康福生亦稱：簽完約後，告訴人有去影印身分證，伊不知道告訴人去哪裡印，但是等了1 、20分鐘，後來告訴人之身分證影本是交給伊，該身分證影本現在也還在伊這邊，伊也不曉得為什麼沒有人向伊要回去，被告張英賢或張福來也沒有來跟伊索討該身分證影本等語（見原審卷第142頁、第147頁）。參以告訴人於審理中證稱：
伊與張英賢於93年間曾合夥要蓋房子，而將本件8筆土地辦理分割，伊在93年12月14日辦理分割前有將身分證影本及土地所有權狀交給被告張英賢，除此之外伊就沒有交付其他身分證影本給被告張英賢或被告張福來等語明確（見原審卷第
150 頁），足見被告張英賢、張福來等人於本件買賣合約簽定之時點前，並未持有告訴人於95年6月28日所發證之身分證影本之情無訛，而告訴人於簽定本件買賣合約書當時，曾因證人康福生要求提出身分證影本，而外出影印身分證後，將1份身分證影本交予康福生，證人康福生於收受該份身分證影本後，即由其自身予以收執保管至今，並未將之轉交予他人。則若非告訴人於簽約時又另將其於95年6月28日所發證之身分證影本交付1份予被告張福來等人，被告張福來顯無法取得該身分證影本。又告訴人為辦理過戶而交付身分證影本1份予證人康福生，即為已足，自無為同一目的再次交付該身分證影本予張福來之必要。堪認告訴人重複交付身分證影本予被告張福來之目的應係為了辦理過戶以外之用途無誤。是被告張福來所稱：告訴人確曾同意辦理本件信託及抵押權登記，該身分證影本即係簽約當天晚上告訴人所交付以辦理信託登記及抵押權設定登記之用等情，確屬信而有徵而可採信。
⑺公訴人認原判決以告訴人寄送印鑑章、印鑑證明予張英賢，
並於簽約時將身分證交予張福來，反推雙方有約定信託及抵押權之設定，有倒果為因之嫌云云（見補充上訴理由第1頁）。然依上開綜合論述，被告顯不可能且客觀上亦無從立即辦理土地過戶之情，再參以簽約當日，告訴人影印身分證時，張英賢確實有講到信託登記的一些事情等情（詳後述），另佐以被告張福來確有要求信託及抵押權設定之合理性，復無偽造文書之動機等情，堪認被告張英賢、張福來等人辯稱要求告訴人寄送印鑑章、印鑑證明之目的，係經告訴人同意而欲就本件8筆土地辦理信託及抵押權登記，以確保被告張福來之權益等情，尚非子虛，自無公訴人上開有倒果為因之情形。
㈢告訴人雖於原審審理中證稱：伊出賣本件8筆土地時，不清
楚國泰人壽是否已經要強制執行，且伊當時不知該土地遭查封，因為該土地被信託登記，所以伊沒收到法院之通知；在簽約之後，伊也沒叫張英賢去找國泰人壽協商，伊也沒有去國泰人壽協商撤銷查封事宜；直到國泰人壽拍賣完其中2筆土地，通知伊去結算，並告知伊若不清償餘款，要繼續拍賣另外6筆土地時，伊才知情而與國泰人壽商談不要再拍賣之事；當時康福生或被告3人都未在場。伊是與國泰人壽清算續約，前往申請地籍謄本時，才由謄本內容知道本件8筆土地有信託及抵押權設定登記云云（見原審卷第135頁、第138頁、第140頁）。惟查：
⑴本件8筆土地中之新營市○○段○○○號、30-5地號土地，係
於99年1月21日方由第三人蔣泳霖經由拍賣取得，並於99年2月2日為所有權之移轉登記等節，有上開2地號土地之土地登記第二類謄本在卷可稽（見他字卷第18-19頁）。於此之前，國泰人壽於98年8月28日已向原法院聲請對告訴人強制執行，經原法院以98年度司執字第65733號案件受理，並於98年9月3日發函囑託台南縣鹽水地政事務所就本件8筆土地辦理查封登記及鑑價，而上開2函文之副本均於98年10月13 日送達告訴人住處，並經告訴人受僱人收受等情，有上開函文2份及送達證書1紙在卷可考（見同上執行卷影卷第16頁、第18頁、第20頁），告訴人既於98年10月13日收受原法院囑託查封登記及鑑價之函文，足見其至遲於該時點已知悉本件8筆土地已遭查封登記之事，告訴人指稱其係於國泰人壽已拍賣本件8筆土地中之2筆後，才知悉本件8筆土地有遭查封拍賣云云，尚難採信。
⑵證人康福生於原審審理中證稱：在簽完約後約1個月內，被
告張英賢就告訴伊本件8筆土地被國泰人壽查封之事，後來伊有跟告訴人、告訴人之妻、被告張英賢、張福來及張英賢的2個友人到臺南西門路的國泰人壽協調本件8筆土地貸款還款、撤銷查封的事情；協調的結果，國泰人壽要求告訴人要先還一部分的錢，才願意撤銷查封，但因告訴人表示沒有錢，希望被告張福來可以先代為償還，被告張福來拒絕，後來不了了之，上開事情都是大約在簽約後1個月內的事情等語明確（見原審卷第145頁、他字卷第113頁），以及證人曾子玲於偵查中證稱：在國泰人壽一開始聲請強制執行時，告訴人有向伊表示希望不要拍賣土地，但伊等還是照程序來走，直到後來有拍賣2筆土地，告訴人又更積極地跟伊等公司談論延展的事等語（見他字卷第104頁），益見告訴人對於國泰人壽聲請對本件8筆土地進行查封、拍賣乙事，應於簽定本件買賣合約書後不久即知情，而非如告訴人所言，係於國泰人壽已拍賣本件8筆土地中之2筆土地，並通知其清算時方才知悉本件8筆土地有遭到查封、拍賣之情形。
⑶又依本件買賣合約書「四、保證事項」中明定「1.出賣人保
證買賣不動產權，無他項權利，無任何租賃關係，無債務糾葛，權源確實。2.如辦理移轉登記中，不動產權利有發生第一項之瑕疵，或受查封假扣押、假處分之登記以及第三人向地政機關提出異議時，出賣人對於上述各節應在最迅速之期限內清除或積極解決處理，如不履行本條約定時，應將所收價款退還外，並以同額賠償與承買人。」，有本件買賣合約書可稽，另被告張福來復曾寄發存證信函予告訴人，告知告訴人本件8筆土地已遭查封登記，並要求告訴人盡速出面處理乙情，為被告張福來供述在卷（見他字卷第61-62頁、第96頁），則以告訴人當時僅取得部分價金（50萬元），前述100萬元之支票，尚未兌現，且被告張福來亦未代償國泰人壽借款等情況下，告訴人為了使買賣合約得以順利履行，以取得其依據本件買賣合約書可獲得之對價，理應會於接獲上開存證信函後儘速了解本件8筆土地之狀況，並以此作為基礎，積極與國泰人壽商談撤銷查封之事宜，方屬合理；況被告張福來所開立發票日為98年11月7日、金額為100萬元之第三期款之支票，亦於該日跳票而未獲兌現乙情，為告訴人證述在卷（見他字卷第80-81頁），被告張福來既未依約於98年11月7日使告訴人取得第三期款100萬元；衡情，告訴人應會急欲探詢其中之原因，亦應會再次確認本件8筆土地當時之登記現狀，以保自身權益，蓋告訴人若不及時確認土地登記狀況，其除可能無法取得其餘之價金外，亦可能因無法掌握本件8筆土地登記現況，而喪失得及時保全該土地相關權益之機會。依此，堪認告訴人至遲應於98年10、11月間，已知悉本件8筆土地信託及抵押權登記等事實，然其卻直至99年2月8日方提出本件告訴，實與常情有違。
⑷復徵諸證人康福生於偵查及原審審理中證稱：在上開要去國
泰人壽商談事情之前，被告張英賢有拿新的土地謄本給伊看，當時伊看到謄本上他項權利部上有信託及抵押權登記等語（見他字卷第113頁、原審卷第145頁背面），另被告張福來亦有主動寄發存證信函告知告訴人本件8筆土地遭查封之事，被告張福來及張英賢甚至有偕同告訴人、康福生前往國泰人壽商談撤銷查封相關事宜，已如上述，若被告張英賢等人係未經告訴人同意而為信託登記及抵押權登記，其等豈會為上開主動引起康福生、告訴人懷疑之行為？益見被告等人辯稱：本件信託及抵押權登記係經過告訴人同意等語，即屬有據。
㈣公訴意旨雖認：設定信託及抵押權登記均為重要事項，如有
約定，應會在本件買賣合約書內記載，然本件買賣合約書卻未如此記載，足認本件信託及抵押權登記，均為虛偽不實等語，另證人康福生雖稱：要約定的事情都在本件買賣合約書第5項特約事項內寫了，沒有寫的就是沒有約定云云（見原審卷第143頁）。惟查：
⑴告訴人於原審審理時證稱：伊與被告張福來在本件買賣合約
書上有約定，由被告張福來負責去向國泰人壽還錢，所還的錢再由價款中扣除等語（見原審卷第135頁背面、第139頁背面），核與被告張英賢所述情節相符（見原審卷第65頁背面），足認被告張福來與告訴人確有約定由被告張福來負責償還告訴人對於國泰人壽之借款。然觀諸本件買賣合約書內就告訴人對於國泰人壽之貸款應如何清償乙事，僅有於「五、特約事項」內第3點載明「銀行貸款利息自98年11月8日起由承買人負擔」，就其他關於如何償還國泰人壽貸款之部分，均未於本件買賣合約書中加以記載，告訴人雖稱上開條款即係被告張福來除了要負擔自98年11月8日起之銀行貸款利息外，也要負責清償國泰人壽的本金之意云云（見原審卷第139頁背面），惟自上開條款字面觀之，尚難認定係就被告張福來應負擔清償國泰人壽貸款責任之約定。又依該合約書所載：「土地增值稅由出賣人繳納」，但事實上並非如此，而係由雙方另以口頭約定由買受人即被告張福來負責繳納之情，已為被告所不爭執之事實，可見被告張福來與告訴人訂立本件買賣合約書時，確有經雙方口頭約定之事項，卻未載明於本件買賣合約書中，甚或事後以口頭更改合約書所約定之情形。
⑵證人康福生雖稱：沒有寫在本件買賣合約書上的，就是買賣
雙方沒有約定；買賣雙方沒有提到被告張福來要替告訴人清償國泰人壽之貸款，故沒有約定云云（見原審卷第143頁）。惟查，本件告訴人與被告張福來應有就被告張福來要替告訴人清償國泰人壽之貸款等情，業如前述，足見證人康福生所證稱沒有寫在本件買賣合約書上的，就是買賣雙方沒有約定乙節，明顯與事實不符；再者，證人康福生於原審審理時亦證稱：伊承辦之相關代書業務中，曾經辦過一件不動產買賣之價金為700萬元，然銀行貸款為500萬元，承買人怕買了之後，銀行不願意塗銷抵押權，故承買人就要求過戶之前就先設定第二胎的抵押權給承買人，但在設定後因為另外有人出價800萬元，故就賣給另外的人，該件在買賣合約書上並未註明要於過戶前設定抵押權乙事，因為買賣雙方認為有合意就可以等語明確（見原審卷第147頁、第149頁），益證在不動產買賣實務上，亦不能排除買賣雙方合意就某件重要事項認為僅有口頭約定即可，而不須明白記載於買賣合約書面上。從而，尚不能以買賣合約書上並未載明某件重要事項，即認買賣雙方必然未就該重要事項達成合意。是本件自不能因買賣合約書上並未載明上旨，即遽認告訴人並未同意或授權被告張福來就本件8筆土地設定信託及抵押權登記。
㈤關於告訴人將其印鑑章及印鑑證明寄予被告張英賢後，被告
張英賢如何處理乙事，證人康福生於偵查及原審審理時證稱：被告張英賢叫伊去向其拿裝有告訴人印鑑章及印鑑證明的信封袋交給張福來，後來伊將信封袋交給被告蔡雅描，被告蔡雅描當場打開後伊才知道信封內裝的是印鑑章及印鑑證明等語（見偵查卷第11 2頁、原審卷第143頁）；被告張英賢係稱：伊收受告訴人所寄送裝有其印鑑章及印鑑證明之信封袋後，伊有通知康福生來伊公司，將信封袋以及裡面的告訴人印鑑章及印鑑證明交給康福生，康福生要拿去交給被告張福來，被告張福來叫康福生去辦信託登記，康福生說他不會辦，康福生就把告訴人的印鑑章及印鑑證明交還給伊，信封袋有沒有交給伊，伊忘記了，之後伊就找被告張福來至伊公司，伊在公司內將告訴人的印鑑章交給被告張福來，被告張福來在信託登記書及抵押權設定登記書上蓋章完畢後，就將告訴人的印鑑章還給伊，告訴人之印鑑證明以及上開的登記申請書都由被告張福來拿走，之後過了1、2天之後，伊就將印鑑章寄還給告訴人，之後伊沒有再拿到上開告訴人的印鑑證明等語（見原審卷第200頁），被告張福來則稱其取得告訴人印鑑章及印鑑證明之過程即如被告張英賢所述等語（見原審卷第200頁背面）。依上可知，證人康福生及被告張英賢、張福來就證人康福生取得告訴人之印鑑章及印鑑證明後如何處理乙節，雙方所述稍有出入，然其等均不否認被告張英賢有將告訴人之印鑑章及印鑑證明交付予證人康福生之行為。據此，被告張英賢於收受告訴人所寄送之印鑑章及印鑑證明後，確有將之交付予證人康福生乙情，應堪認定。若被告張英賢與張福來苟未經告訴人同意而持印鑑章及印鑑證明前往土地信託登記及抵押權登記，則核屬違法行為，對被告張英賢等人而言，應會刻意避免讓不相關之第三人知情，參以被告張英賢、張福來均住於臺南市新營區，相距非遙，康福生與被告張福來復無交情，為證人康福生證述在卷（見原審卷第143頁），被告蔡雅描又了解辦理信託登記及抵押權登記手續之情形下，被告張英賢理應將告訴人之印鑑章及印鑑證明直接持往被告張福來住處交予被告張福來或蔡雅描辦理信託及抵押權相關手續即可，實無再透過證人康福生轉交予被告張福來，而自暴其等違法行為之理，足認被告張英賢等人確有得到同意而辦理本件信託及抵押權登記之情。
㈥證人康福生雖於偵查及審理中證稱：在簽約當天，雙方並未
約定在土地過戶前要先辦理信託及抵押權設定登記，伊只要求告訴人提供1份印鑑證明以便辦理土地過戶事宜等語（見原審卷第146頁、第147頁背面），惟查：證人康福生於偵查中已證稱：告訴人去影印身分證時，張英賢有講到信託登記的一些事情等語（見他字卷第114頁），其於原審審理時另證稱：告訴人去影印身分證回來之後，伊就與告訴人、被告張英賢、張福來一起到張福來的家，在張福來的家開支票，之後伊就回家了，伊的印象中只有伊離開張福來家，其餘的人都還在張福來家等語明確（見原審卷第143頁），核與被告張福來、蔡雅描等人所稱：開立完上開支票後，康福生就離開了等情相符（見原審卷第65頁背面至第66頁）。可見買賣雙方洽談過程之中並非全然無提及信託登記乙節，又證人康福生於買賣合約書簽定完成，即單獨先行離開現場，其離開時，被告3人及告訴人等均仍留在原處，則被告張英賢、張福來等人自可能於證人康福生離開後，認為先前所簽定之合約書對買受人權益保障有所不足，乃再與告訴人談妥就本件8筆土地辦理信託及抵押權登記，並要求告訴人儘速寄送其印鑑章及印鑑證明以憑辦理相關事宜，自不能以證人康福生證稱其並未聽到買賣雙方有約定要設定信託登記及抵押權登記之事，或其自身僅有要求告訴人提出1份印鑑證明做為過戶之用等語，即為被告等人不利之認定。
㈦公訴人另以：被告張英賢、張福來2人或稱信託及抵押權設
定於代書康福生在場時已談妥，嗣又改稱於康福生離去時才談妥，前後所述明顯不同；證人蔡雅描亦稱在其住處曾請康福生代書代寫信託登記等情，亦與證人康福生上開所述不符，可見其等所述真實性容有可疑云云（見補充上訴理由第1-2頁）。查，被告張福來與告訴人談妥信託及抵押權設定之時點為何乙節，雖被告張英賢、張福來2人前後所述不同，證人蔡雅描所述亦與證人康福生所述不符。惟證人康福生並不知告訴人與被告張福來有談妥信託及抵押權設定登記乙節，已如前述；因此，被告張福來顯係於證人康福生離開之後才與告訴人就信託及抵押權設定達成合意無誤，被告3人所述不符部分諒係因時隔久遠有所誤記所致，此並不影響其等就主要事實陳述之真實性，公訴人以此認其所述前後不一，或與證人康福生所述不符而否定其等與告訴人達成信託及抵押權設定之合意之事實，自無可取。
㈧公訴意旨又以：依告訴人提出之錄音光碟及原審於101年12
月7日之勘驗筆錄顯示（見原審卷第105-107頁），案發後，告訴人曾致電被告張福來質問何以未看過信託登記契約書，被告張福來答稱：「沒有給你看沒有給你看…」；告訴人又稱：「我跟劉金水我也不認識他，我也沒有跟他借錢，為什麼給我抵押八百萬？」，被告張福來則答以：「劉金水是我的人。」而認被告等人辦理信託及抵押權登記未經過告訴人同意等語。惟依該次之錄音內容，被告張福來對於告訴人不斷質疑其未經告訴人同意即辦理信託及抵押權登記時，其並未承認係未經告訴人同意辦理，反而係多次陳稱就是因為經過告訴人同意，並寄送印鑑證明，其方予以辦理等語，諸如（以下以A代表告訴人，B代表被告張福來）：「（A：你公司的人是怎樣去給我抵押？）B：那就契約當時你就拿來抵押，不然怎麼可能…」、「（A：我不曾給你同意你，我沒有同意你抵押。）B：我當時和你說做那個這個這個（電話鈴聲響起），…（聽不清楚）。（A：但是你給我抵押。）B：你要錢，你要錢，我就把…（聽不清楚）切切起來。」、「（A：你給我抵押八百萬呢，我也沒有同意啊。）B ：是怎樣不同意，看誰同意？你沒有印鑑證明來我怎麼會有印鑑？」、「（A：印鑑證明是要給你做過戶ㄟ啊，土地過戶ㄟ啊。）B：不可能的事情。」、「（A：是怎樣給我做信託，我也沒有同意啊。）B：信託你不同意你為什麼要用票…」、「（A：信託、信託的、信託的、信託的案都沒有啊，都沒有給我看，我也沒有簽字啊。）B：沒有給你看沒有給你看，你為什麼印鑑證明要給我老婆去辦？」、「（A：我跟你講喔，我沒有，我跟劉金水我也不認識他，我也沒有跟他借錢，為什麼給我抵押八百萬。）B：劉金水是我的人。…（A：你的人你就可以給我抵押呢。我也沒有借人。）B：如果你不同意，你為什麼把印鑑證明給我。（A：我沒有同意，我印鑑證明是要給你代書辦過戶。）B：你辦過戶你要說啊，不然你就要講啊。」等語，有原審101年12月7日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第105-107頁），綜觀上開對話內容，被告張福來於對話中仍然堅稱辦理本件信託及抵押權登記係經過告訴人同意辦理，其雖曾表示「沒有給你看沒有給你看…」、「劉金水是我的人。」等語，惟此至多僅能證明被告張福來等人未將信託登記契約書交給告訴人觀看，以及被告張福來表示本件抵押權係以被告張福來方的人即劉金水為抵押權人而已，尚無法以此即認被告張福來等人辦理本件信託及抵押權登記並未經告訴人同意或授權。
㈨至公訴意旨雖又以證人劉金水於偵查中已表示不知道有設定
抵押權之事，且被告蔡雅描亦坦承劉金水不知道設定抵押權之事，足認該部分之設定確實是虛偽不實等語。惟查：
⑴證人劉金水於警詢中已證稱：被告張福來有打電話告知伊說
要購買1筆土地，因為伊是公司的負責人，所以需要用伊的名義將該筆土地作抵押權登記，伊也同意，該張土地設定申請書伊個人的印章也是伊自己蓋的等語（見他字卷第65頁），其後於偵查中改稱對於本件抵押權之設定並不知情云云，其真實性尚有可疑。
⑵證人劉金水於警詢及偵查中已證稱：伊是「松戶建設有限公
司」之掛名負責人，實際負責人是被告張福來，是伊姊夫，被告蔡雅描則是伊大姨子，伊擔任大松板公司負責人的印章是由被告蔡雅描保管等語（見他字卷第63-66頁），參以被告張福來所稱：公司的事情都是伊在處理，伊是松戶建設有限公司的實際負責人，伊向告訴人買土地，之所以要用公司負責人劉金水作為抵押權人，是因為伊要用公司的名義在上開土地上蓋房子等語明確（見他字卷第95頁、第116頁）。
由上可知，證人劉金水與被告張福來係松戶建設有限公司之登記負責人與實際負責人之關係，被告蔡雅描則係劉金水之大姨子，被告張福來與蔡雅描又係同居之關係，足認證人劉金水之所以願將其印章等證件交由被告蔡雅描等人保管，除因與被告蔡雅描具有親屬關係外，亦係因被告張福來係「松戶建設有限公司」之實際負責人，實際從事公司事務處理，且有需以登記負責人即劉金水之名義從事法律行為之必要，故劉金水顯係基於與被告張福來、蔡雅描間之信賴關係，而概括授權被告張福來及蔡雅描得以其身為公司負責人之名義處理相關事務，已無疑義。本件被告張福來等人辦理本件抵押權登記，係經告訴人同意或授權而辦理等情，已如前述，而劉金水已概括授權被告張福來得以其名義進行公司事務之處理，被告張福來復稱其購買本件8筆土地後將以公司名義在其上蓋房子，始以公司負責人劉金水之名義設定抵押權之情形；準此，尚難認該抵押權之設定有何虛偽不實之情形。
六、綜上所述，被告張福來等人雖有於本件買賣合約訂立後，持告訴人之印鑑章蓋於本件土地信託契約書、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、土地登記申請書上，並持以辦理本件信託及抵押權登記之行為，然依卷證資料，尚不足以證明被告等人之上開行為，係未經告訴人之同意或授權所為；此外，復查無其他積極證據足以認定被告3人有刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌及第214條使公務員登載不實犯行、被告張英賢另有刑法第342條第1項背信之犯行，則被告3人被訴上開犯罪事實，應認不能證明。
七、原審以被告3人罪證不足而為無罪之諭知，本院核其認事用法並無不當，檢察官猶執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞法 官 黃國永以上正本證明與原本無異。
背信罪部分不得上訴。
其餘檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）被告不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 102 年 12 月 26 日刑事妥速審判法第9條第1項除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。