臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第700號上 訴 人即 被 告 施文欽上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第405號中華民國102年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第454號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實 及 理 由
一、本案經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告施文欽施用第一級毒品犯行罪證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，依簡式審判程序審理，並依累犯規定加重其刑，判處有期徒刑9月；復說明被告為警方列管之毒品人口，經警方持檢察官核發之強制採驗尿液許可書對其強制採尿後，始主動告知施用第一級毒品海洛因，雖被告於尿液尚未送驗而警方尚無具體情資客觀懷疑其施用毒品前即坦承本件犯行，然被告顯知待尿液鑑定結果出爐，其犯行即無法隱遁始坦白犯行，難認具主動戒除毒癮之真誠悔悟，參酌自首修正為僅得減輕其刑之立法理由，而未減輕其刑。核其認事用法無誤，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人上訴意旨指摘原判決未依自首規定減輕其刑為不當，並陳稱：伊長期服用美沙冬戒除毒癮，足見有心悔改，係因照顧小孩生病，無法去醫院喝美沙冬，才私下偷予施用海洛因云云。惟查，被告本件犯行之查獲經過，乃因其身為施用毒品列管採驗尿液人口，迭經通知未到場接受尿液採驗，經檢察官核發強制採驗許可書後，始強制採其尿液待驗，雖警方別無任何客觀事實懷疑其本案施用海洛因之行為，然被告經強制採尿後始招供施用海洛因，毋寧係迫於犯行勢難避免遭發覺所致，況其既自陳以美沙冬替代療法戒癮，其間卻猶故意犯禁而施用毒品，在在難認其有誠摯改悔之衷心，確不宜與誠心悛悔而自首者同享減刑之寬典，是被告上訴意旨，殊無可採，原判決並無不當或違法，上訴洵無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲法 官 蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王薇潔中 華 民 國 102 年 10 月 8 日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附件：第一審判決書事實、證據及理由【事實】
施文欽前因施用毒品案件，經本院以89年毒聲字第3708號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經本院以90年度毒聲字第564號裁定送強制戒治，並於裁定停止戒治後付保護管束，於91年3月5日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治處分，強制戒治視為執行完畢，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第129號為不起訴處分確定；復於92年3月至同年6月間犯連續施用第一級毒品案件，經檢察官向本院起訴並聲請強制戒治，嗣強制戒治部分於93年1月9日因法律修正而釋放出監，刑事部分則經本院以92年度訴字第1019號判處有期徒刑10月確定，並於94年1月22日縮刑期滿執行完畢出監。又於98年間犯2次施用第一級毒品罪，經本院以98年度訴字第974號、99年度訴字第7號分別判處有期徒刑5月、8月確定，上開2罪嗣經本院以99年度聲字第1121號裁定定應執行刑為有期徒刑1年，並於100年2月24日縮刑期滿執行完畢。詎施文欽猶未戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟於101年11月17日上午8時許，在臺南市永康區榮民醫院附近不詳巷弄內，以將海洛因摻水置入針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣因其為臺南市政府善化分局應受尿液採驗列管毒品人口，於同日上午11時許經警持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書強制其到場採尿，送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
【證據及理由】
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱，而被告經警方持臺南地方法院檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書，於101年11月17日下午4時40分許對其採尿送驗，經先以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果均呈海洛因進入人體代謝分解後之可待因、嗎啡陽性反應乙節，有檢察官強制採尿液許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、採尿編號對照表、長榮大學出具之確認報告各1紙附卷可參（警卷第5至7頁）。綜上，堪認被告之任意性自白確與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按92年7月9日修正公佈、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定，已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。
依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒及強制戒治，且於91年3月5日未經撤銷停止戒治視為執行完畢後5年內之92年3月至同年6月間，又犯連續施用第一級毒品案件，經本院以92年度訴字第1019號判處有期徒刑10月確定等情，有判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按，足見被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治後5年，已更犯施用毒品案件，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本次所犯施用毒品案件距前次強制戒治執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告施用海洛因前持有供自己施用之海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於100年2月24日受如事實欄所載之罪刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又刑法第62條業已將自首之規定修正為得減輕其刑，其修法理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。是必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用」。查本件被告為警方列管之毒品人口，經警方持檢察官核發之強制採驗尿液許可書對其強制採尿後，始主動告知其有施用第一級毒品海洛因之情形，此有上開檢察官強制採驗尿液許可書、列管人口基本資料查詢、調查筆錄、臺南市政府警察局善化分局刑事案件移送書各1份可參（警卷第1至5頁、第8頁，偵卷第1頁），是被告雖於已採尿而尿液尚未送驗，警方尚無具體情資顯示其有施用毒品之犯行前，坦承本件犯行，然其既為列管之毒品人口，且已經警方持檢察官強制採驗尿液許可書採尿送驗，顯明知待尿液鑑定結果出爐後，其犯行即無法隱遁，是被告因此始坦白犯行，難認具主動戒除毒癮之真誠悔悟，依前揭修法理由，爰不依自首規定減輕其刑，附此敘明。爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治後，猶不思戒絕革除惡習，猶屢犯施用毒品之罪，其戒癮之意志力甚為薄弱，惟念及其犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪認良好，暨其智識程度、生活狀況，並參酌其歷來因施用毒品案件所受之科刑紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。