臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第868號
102年度上訴字第873號上 訴 人即自訴人 涂家華自訴代理人 李耿誠律師
黃懷萱律師被 告 謝錦耀選任辯護人 李家鳳律師被 告 陳雪霞
謝錦煌謝宗諺即謝勳毅上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院
102 年度自字第2號中華民國102年8月7日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、自訴不受理部分
一、自訴意旨、追加自訴意旨略以：自訴人涂家華（原名：涂家菡）於民國83年2月7日向土地代書即被告謝宗諺借款新臺幣（下同）600萬元，至於84年3月30日與被告謝宗諺會算欠款共計810萬元，除於83年2月7日簽發之600萬元本票外，84年3月30日再簽發210萬元本票與被告謝宗諺。嗣被告謝宗諺以自訴人涂家華所有座落臺南市○○區○○段○○號雜地及地上建物建號000號即門牌號碼臺南市○○路○○○號房屋為被告陳雪霞設定150萬元，存續期間自84年4月6日起至84年5月6日之抵押權外，並以自訴人涂家華所有座落臺南市○○區○○段○○號雜地為被告謝錦煌設定500萬元，存續期間自84年2月16日起至84年3月6日止之抵押權，復在同一土地再為被告陳雪霞設定160萬元，存續期間自84年3月30日（自訴狀誤繕為83年3月30日）起至84年4月30日止之抵押權登記。詎被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦煌共同基於偽造債權、偽造文書及行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，竟於上開抵押權設定契約書上填載「利息：依照中央銀行放款基本利率計算」、「遲利：月息三分」、「違約金：月息三分」等文字行使之，並使該地政事務所不知情之承辦人員將前揭不實土地及建物抵押權設定事項登載於職務上所掌之土地、建物登記簿公文書上，足生損害於地政機關對於土地、建物登記事項之正確性及自訴人之利益，顯已該當刑法第216條、第210條之行使偽造文書罪及同法第214條使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按駁回自訴之裁定已確定者，非有第260條各款情形之一，不得對於同一案件再行自訴；又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第326條第4項、第334條分別定有明文。而所謂依同法第260條規定，得對同一案件再行自訴，係指「有發現新事實或新證據」者，或有「同法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因」之情形而言。再按所謂新事實或新證據者，於法院為自訴駁回之情形，係指於法院為駁回自訴裁定以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件（最高法院23年上字第1754號判例參照）；惟其所謂「未經發現」，應解為案件於法院為駁回自訴裁定前，未經發現，至其後始行發現者而言。
三、經查：
㈠、本件自訴人前於86年9月間以其於「83年2月7日向被告謝勳毅（即謝宗諺）借款600萬元，至84年3月30日止，雙方會算結果共計810萬元，除於83年2月7日簽發之600萬元本票1紙外，且於84年3月30日再簽發210萬元本票與被告謝勳毅收受。嗣被告謝勳毅以自訴人所有座落臺南市○○區○○段○○號雜地及地上建物建號000號即門牌號碼臺南市○○路○段○○○號房屋為被告陳雪霞設定150萬元，存續期間自84年4月6日起至84年5月6日之抵押權外，並以自訴人所有座落臺南市○○區○○段○○號雜地為被告謝錦煌設定500萬元，存續期間自84年2月16日起至84年3月16日止之抵押權，復在同一土地再為被告陳雪霞設定160萬元，存續期間自84年3月30日起至84年4月30日止之抵押權登記。惟上開房地均無遲延利息及違約金之約定，被告等為圖不法之利息，竟共同在各房地之抵押權設定契約書上填自加填『遲延利息：月息三分』及『違約金：月息三分』文字，並持上開偽造之各該抵押權設定契約向臺南市安南地政事務所登記在土地登記簿上及建築改良物登記簿上，不但有失土地登記及建物登記之公正性，且損害自訴人之權益至鉅，被告等不法之行為，在被告訴請自訴人給付票款事件，經自訴人聲請閱卷時始予發覺，被告等間有意思之聯絡及行為分擔，皆為共同正犯」為由，向臺南地方法院提起自訴，並經該院於86年12月1日依刑事訴訟法第326條第3項規定，認該案件有同法第252條第10款「犯罪嫌疑不足者」之情形，而以86年度自字第500號裁定駁回自訴，而於86年12月29日確定在案，雖該案因卷宗保管年限已銷毀（原審卷第102頁），然此有該案刑事裁定書（附自訴狀）、刑事書記官辦案進行簿及被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦煌3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（原審卷第49-56頁、100頁）。經與本案前揭自訴、追加自訴意旨相互比對，2案之被告、犯罪事實均相同，自屬同一案件。
㈡、又依自訴人所提本件刑事自訴、追加自訴狀所附之證據為「抵押權設定契約書」（自字第2號卷第3頁）、「被告謝宗諺所製作之會算單」（自字第11號卷第13頁），並聲請傳喚證人即被告謝宗諺（原名謝勳毅）、方寶貴、王怡懿、呂黃金自、陳其新、呂明芳、呂健平、李賴糖、賴俐禎等人。查上開「抵押權設定契約書」、「被告謝宗諺所製作之會算單」，為自訴人於86年間提出前揭自訴案件時均已存在，且為自訴人知悉，此由自訴人於86年9月間提出之自訴狀載稱：「緣自訴人於民國83年2月7日向被告謝宗諺借款新臺幣600萬元，至於84年3月30日止，雙方『會算』欠款共計810萬元，…」、「…，竟共同在各房地『抵押權設定契約書』上擅自加填…」等語（自字第2號卷第53、54頁），即足證明。又觀上開「被告謝宗諺所製作之會算單」（自字第11號卷第13頁）內容係會算83年8月7日至84年3月30日之債務，核與自訴人前揭自訴狀狀載內容相符，益證上開「物證」均非屬「新證據」。
㈢、另證人方寶貴、王怡懿僅係被告謝宗諺之員工，而本件抵押權設定並非自訴人與方寶貴、王怡懿協談；另證人呂黃金自、陳其新、呂明芳、呂健平、李賴糖、賴俐禎等人為被告謝宗諺之其他金主，然非自訴人與被告謝宗諺借貸關係之金主，業據自訴人陳稱在卷（自字第2號卷第195頁），各該人證顯與本件無涉，自不足憑以認被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦惶3人有犯罪嫌疑，從而上開證人亦非屬新證據至為灼然。
㈣、況依原審86年度自字第500號刑事裁定載明：「本件自訴人（即涂家華）有同意被告謝宗諺辦理抵押權設定以及利息、違約金之約定，被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦煌3人（即本案被告3人）並無行使偽造私文書、使公務員登載不實事項於公文書、詐欺等犯行，自訴人係因當初不了解違約金的意思才提起本件自訴，已與被告等和解，要撤回本件自訴等節，業據自訴人到庭陳明在卷。」（自字第2號卷第50頁），是以上開「書證」及「人證」均無法推翻自訴人於前案中所為「有同意被告謝宗諺辦理抵押權設定以及利息、違約金之約定」等陳述，是以縱傳喚上開證人亦難認被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦煌3人有自訴人所指之犯罪嫌疑，自無傳喚上開證人之必要性。
四、綜上所述，自訴人所提出之證據，並不符合刑事訴訟法第260條所規定之新事實、新據據，此外，自訴人並未提出有合乎得以再行提起自訴規定之事由，原審法院因而認此部分係不得提起自訴而提起，依刑事訴訟法第334條規定，為自訴不受理之諭知，經核並無違誤，自訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回，爰依刑事訴訟法第372之規定，不經言詞辯論而為判決。
貳、無罪部分：
一、自訴意旨略以：前揭自訴人涂家華向被告謝宗諺借款提供土地、建物設定抵押，遭被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦煌共同行使偽造私文書完成登記後，保証責任臺南市第七信用合作社聲請臺南地院以87年度執字第4529號強制執行時，被告陳雪霞曾參與分配；另被告謝錦耀復持210萬本票聲請裁定，亦經該院85年度票字第3489號裁定本票准許強制執行，其後持之聲請強制執行未果，經該院發給85年執合字第11971號債權憑證。詎被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告陳雪霞於88年1月21日將債權160萬元之抵押權讓與被告謝錦耀，並由被告謝錦耀於99年12月間以上開抵押權設定契約書等文件聲請取得該院99年司拍字第475號拍賣抵押物裁定，並執前開85年執合字第11971號債權憑證為執行名義，一併向該院聲請強制執行，被告謝錦煌、謝錦耀亦共同承前行使偽造私文書之同一犯意，於100年6月4日持前開抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、他項權利證明書聲明等文件參與分配，足生損害於自訴人及法院實施強制執行程序之正確性。因認被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀3人涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造文書罪及同法第214條使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例要旨參照）。故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例要旨參照）。又告訴人之指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號判例、81年度台上字第3539號判決意旨可資參照）。
三、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、自訴人認被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀3人涉犯此部分之行使偽造文書及使公務登載不實文書罪嫌，係以：抵押權設定契約書、他項權利變更移轉契約書、民事聲明與分配狀等為證。訊據被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀3人堅決否認有何偽造文書之犯行，被告謝錦煌、陳雪霞以：本件事實經過均係由被告謝錦耀辦理；被告謝錦耀則以：本件事實經過均由其與自訴人接洽辦理，其聲請法院裁定拍賣抵押物及聲請強制執行、聲明參與分配，均係依法行使權利等語資為抗辯。
五、本件自訴人曾於90年間以陳雪霞、謝錦耀為被告，提起自訴，其自訴事實略以、「自訴人涂家菡於84年3月31日向案外人謝勳毅借款，其中之160萬元約定清償期限為同年4月30日，而謝勳毅竟將自訴人所有坐落台南市○○區○○段○○號雜地，為被告陳雪霞設定抵押，並經登記在案。詎被告陳雪霞、謝錦耀共同意圖為自己不法之所有，先於86年1月9日由被告陳雪霞及案外人謝錦煌二人向自訴人及案外人袛宰甫提起請求給付票款之訴，案經臺灣臺南地方法院以86年度南簡字第84號判決後，自訴人不服提起上訴，於86年7月12日由袛宰甫與被告陳雪霞及案外人謝錦煌成立和解，由袛宰甫給付被告570萬元，代自訴人清償被告陳雪霞之借款債務在案。
詎被告陳雪霞於受償自訴人之借款後，不但於87年12月間以上開抵押不動產向案外人方俊鵬聲請拍賣抵押物，經該院以87年拍字第4613號民事裁定在案，復於88年1月20日以台南郵局第0188號存證信函通知自訴人稱被告陳雪霞業於85年2月5日將上開抵押權全部讓與被告謝錦耀在案，被告2人為圖得不法之利益，於88年2月間再由被告謝錦耀就上開抵押物向方俊鵬聲請拍賣抵押物，經該院以88年度拍字第461號民事裁定後，現經該院民事執行處以88年執良字第17351號強制執行事件查封拍賣中，因認被告陳雪霞、謝錦耀2人涉有刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌」，而本案自訴意旨則是認「被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀3人共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告陳雪霞於88年1月21日將債權160萬元之抵押權讓與被告謝錦耀，並由被告謝錦耀於99年12月間以上開抵押權設定契約書等文件聲請取得該院99年司拍字第475號拍賣抵押物裁定，並執前開85年執合字第11971號債權憑證為執行名義，一併向該院聲請強制執行，被告謝錦煌、謝錦耀亦共同承前行使偽造私文書之同一犯意，於100年6月4日持前開抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、他項權利證明書聲明等文件參與分配」，前案係指被告陳雪霞、謝錦耀2人於臺南地方法88年執良字第17351號強制執行事件所參與之程序有詐欺得利犯嫌，本案則係指被告陳雪霞、謝錦耀、謝錦煌3人於99年度執字第6425號執行內所參與之程序有行使偽造私文書、使公務員登載不實犯行，2案並不相同，被告陳雪霞、謝錦耀自非前案判決效力所及，合先敘明。
六、經查：
㈠、自訴人於83年間以臺南市○○區○○段○○○號土地為被告陳雪霞設定160萬元，存續期間自84年3月30日起至84年4月30日止之抵押權登記等情，為被告3人所不爭執，且有土地抵押權設定契約書（102年度自字第2號卷第3頁）在卷可查，此部分自堪信為真實。
㈡、雖自訴人主張於設定抵押權之時並未約定利息、遲延利息及違約金，惟被告陳雪霞、謝錦煌竟共同基於偽造債權、偽造文書及行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，竟於84年3月31日在上開抵押權設定契約書上填載「利息：依照中央銀行放款基本利率計算」、「遲利：月息三分」、「違約金：月息三分」等文字行使之云云。查此部分之事實曾經自訴人於86年9月間提起自訴，並經原審法院於86年12月1日依刑事訴訟法第326條第3項規定，認該案件有同法第252條第10款「犯罪嫌疑不足者」之情形，而以86年度自字第500號裁定駁回自訴，自訴人未提出抗告後而於86年12月29日確定在案（詳前所述），而自訴人於該案中自陳「有同意被告謝宗諺辦理抵押權設定以及利息、違約金之約定」等情，業已如前所述，是以被告陳雪霞對自訴人確有160萬元之債權，且自訴人以上開土地設定扺押權擔保被告陳雪霞債權本金160萬元、遲延利息（月息三分）、違約金（月息三分）應可認定。
㈢、自訴人雖主張上開160萬元及臺南地方法院89年6月12日85南院鵬執合字第11971號債權憑證所示之210萬元等債務已於案外人祗宰甫與被告陳雪霞、謝錦煌於86年7月12日和解並給付570萬元後，清償完畢等語，惟此部分曾經本院89年度上字第301號確認債務金額之訴之民事事件審理後，認案外人祗宰甫代為清償570萬元後僅償還自訴人所負欠以上開土地於84年2月23日設定擔保債權總金額500萬元之抵押權予被告謝錦耀之555萬元本票債務中，經抵充至86年7月12日止之利息共258萬1890元外，尚得抵充原本311萬8110元，自訴人對於被告謝錦耀上開債務，尚欠上訴人243萬1890元及自86年7月13日起之利息（另有違約金），有該民事事件判決書在卷可查（自字第2號卷第71至90頁）。是被告謝錦煌前開債權既未全部受清償、被告陳雪霞之債權全部未受清償，自得依法行使權利，被告陳雪霞將之債權轉讓與被告謝錦耀，並無違法之處。
㈣、又自訴人於88年2月26日將坐落臺南市○○區○○段○○○號土地應有部分10000分之3834出售予訴外人鄭旭廷，並於88年3月31日以買賣為原因移轉登記與訴外人鄭旭廷名義；又於96年5月11日將系爭土地應有部分10000分之6166出售給訴外人張雅智，嗣於96年5月11日以買賣為原因移轉登記給訴外人張雅智。而被告謝錦耀亦向原法院聲請拍賣抵押物裁定，並聲請強制執行拍賣訴外人鄭旭廷、張雅智共有之系爭土地（即99年度司執字第106425號），而於100年9月22日由訴外人陳瀅詩以7,201,000元拍定，嗣原審法院民事執行處製作列印日期100年11月10日之分配表，並定於同日實行分配。自訴人對被告謝錦煌、謝錦耀提起分配表異議之訴，經原審法院民事庭判決駁回原告（即自訴人）之訴，自訴人提起民事第二審上訴，亦經本院101年度重上字第65號判決駁回上訴，此有本院前開判決在卷可憑（自字第2號卷第167-175頁）。是自訴人所主張被告謝錦耀聲請強制執行、及與謝錦煌參與分配固實情。
㈤、惟綜合上情，被告謝錦耀既受該取得該抵押債權，謝錦煌本即為抵押權人，則渠等聲請拍賣抵押物、參與分配，均屬權利之合法行使，自難認有何詐欺取財、行使偽造私文書犯行。至於債權金額如何計算，此要屬民事訴訟之範圍，併此說明。
七、綜上所述，自訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀有罪之確信，自訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀3人有何自訴人所指行使偽造文書等之犯行，不能證明被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀3人此部分犯罪，自應為被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀3人此部分無罪判決之諭知。
八、自訴人聲請傳喚證人方寶貴、王怡懿、呂黃金自、陳其新、呂明芳、呂健平、李賴糖、賴俐禎，核與本院上開認定不生影響，自無傳喚或調查之必要，附此敘明。
九、原審以自訴人對於被告謝錦煌、謝錦耀、陳雪霞3人此部分之自訴，為無罪之諭知，經核並無違誤，自訴人上訴意旨，仍以被告陳雪霞等3人此部分確已犯上揭之罪為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 高榮宏法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（惟應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制），其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂宬樂中 華 民 國 103 年 1 月 24 日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。