臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第817號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 鄭善良指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第981號中華民國102年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第6265號、第7848號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭善良犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。未扣案之販賣第三級毒品所得共計新臺幣陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之價值新臺幣壹佰伍拾元之雞排及奶茶壹份，追徵其價額。扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支及門號0000000000號之SIM卡壹張均沒收之。
事 實 及 理 由
壹、犯罪事實：
一、鄭善良明知第三級毒品硝甲西泮（俗稱「一粒眠」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式，販賣硝甲西泮予林詠馨、陳信緯。
二、嗣經警分別以臺灣臺南地方法院100年聲監字第666號、聲監續字第1018號，對鄭善良所持用之門號0000000000行動電話實施通訊監察，因而查悉上情，並經警持臺灣臺南地方法院法官所簽發之101年度聲搜字第18號搜索票，至鄭善良位於臺南市○○區○○路○○○巷○○號之住處執行搜索，而扣得NOKIA廠牌行動電話1支及門號0000000000號之SIM卡1張。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。經查：被告及其辯護人在準備程序中不同意證人陳信緯之警詢筆錄有證據能力（見本院卷第33頁），而關於本件毒品交易情形，證人陳信緯已於原審審判中證述綦詳，較諸其在警詢中之供述內容更為詳細，是其警詢筆錄非為證明本件犯罪事實所必要，未具有不可取代性，揆諸前開規定，應無證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚，或傳
喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159條之3第3款亦著有明文。上開所稱「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159條之2規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法（最高法院98年度臺上字第7015號判決意旨參照）。經查：證人林詠馨前經原審依址傳喚未到庭，經警拘提亦因行方不明而無法拘提到案，有送達證書、拘提報告書在卷可稽（見原審卷第75頁、第102頁、第119頁），可見證人林詠馨已所在不明，無法傳喚到庭接受交互詰問。然經原審勘驗證人林詠馨於警詢之錄音光碟，其於警詢中所為之證述，係經警當場播放通訊監察錄音並輔以閱覽警員所製作之通訊監察譯文後，憑藉記憶於自由意識下所為之陳述，於製作筆錄當時，警員並無任何強暴、脅迫、詐欺、利誘或以不正方法取供之情形，證人於證述過程中，亦多次翻看通訊監察譯文回憶當時情形，並持用手機查詢被告之行動電話門號，警員甚且於過中請證人喝茶等情，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第126頁、第128-138頁），足見證人林詠馨於警詢中所為證述之外部客觀情況值得信用保證，而具有可信之特別情況至明；且其陳述攸關被告是否成立本件犯罪，為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，證人林詠馨於警詢中所為之證述應具有證據能力。至於證人林詠馨之警詢錄音光碟，既經原審於審判程序中勘驗並製成勘驗筆錄，其內容較警詢筆錄所記載更為詳盡，則證人林詠馨於警詢之供述即應以勘驗筆錄為準，其警詢筆錄不再為本院所採用，附此敘明。
㈢再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，業據公訴人、被告及其等辯護人於本院一致表示同意採為證據（見本院卷第33頁至第34頁反面、第56頁反面至第57頁）。本院審酌該等證據作成時之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據，依前揭規定，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠被告固坦承有於如附表所示之時間，與林詠馨、陳信緯以電
話聯絡後，與其等見面，並交付俗稱「紅豆」之助眠藥物予林詠馨、陳信緯之事實，惟否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊只有第1次通話時拿助眠藥物給林詠馨，其他通話是與林詠馨談事情或是聊天，伊不是給林詠馨、陳信緯安眠藥，是鎮靜劑，是一種俗稱「紅豆」的助眠藥物，並不是「一粒眠」，該藥品是伊朋友所贈送，因為伊常失眠，但是吃完該藥品後均無效，所以送給林詠馨、陳信緯，伊也沒向他們收錢云云（見本院卷第35頁及其反面、第61頁），辯護人則為被告辯護稱：本件經警於被告住處執行搜索，並未扣得任何硝甲西泮或與販賣毒品相關之證據，另林詠馨、陳信緯之尿液檢驗結果均無硝甲西泮陽性反應，是本件實無證據證明被告有何販賣第三級毒品之犯行。
㈡被告販賣第三級毒品予林詠馨（即附表編號１至３）部分：
①被告有於如附表編號１至３所示之時間，與林詠馨以電話聯
絡後，與其見面，並於如附表編號１所示之時、地交付俗稱「紅豆」之助眠藥物予林詠馨之事實，為被告所不否認（見本院卷第34頁反面至第36頁），核與證人林詠馨於警詢及偵查中之證述相符（見原審卷第133-137頁、他字卷第63-64頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺南地方法院100年聲監字第666號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可佐（見警卷第21-24頁、101年度偵字第6265號卷，下稱「偵卷」，第9頁及其反面），此外，並有臺灣臺南地方法院101年度聲搜字第18號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他字卷第71-73頁）及扣案之NOKIA廠牌行動電話及門號0000000000之SIM卡1張可資佐證，此部分之事實，首堪認定。②關於被告於如附表編號２至３與林詠馨見面所為何事、被告
所交付予林詠馨俗稱「紅豆」之助眠藥物究竟為何物，證人林詠馨於警詢證稱：我有施用一粒眠，是由朋友「鱔魚」供應，一次都向他購買10顆新台幣（下同）200元，他的手機門號是0000000000，100年10月18日、100年10月24日、100年10月26日通訊監察錄音是我和他通話，是要向他購買一粒眠，100年10月18日4點45分交易，地點是在○○路0段000巷巷口，100年10月24日3點40分，也是在該地點交易，100年
10 月26日23點30分是在他住處門口交易，交易數量都是10顆，一共200元，均有交易成功等語（見原審卷第130-137頁），證人林詠馨於警詢係主動供出其有施用「一粒眠」之習性，且係向被告所購買，並無任何遭警員誘導之情事，有勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第129-130頁），並指證「鱔魚」即為被告，有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（見警卷第21頁）。而林詠馨於偵查中除為如上之證述外，更進一步證稱：我們都稱呼「一粒眠」為「紅豆」，譯文中「喉糖」是指「一粒眠」，「鱔魚」習慣講「紅豆」，我習慣說「喉糖」，譯文中提到要喝酒，我一開始以為他要約我喝酒，後來才知道他是問我要不要「一粒眠」，「一粒眠」小小顆、圓形、粉紅色，3次都是向他購買沒有合資或請他幫忙買等語（見他字卷第63-64頁），證人林詠馨就其上開通聯均係向被告購買「一粒眠」，而其購買之細節、時間、地點及金額已指證歷歷，並無前後矛盾之處，而被告與證人林詠馨並無仇隙、恩怨，業據被告自承在卷（見本院卷第62頁及其反面），證人林詠馨並無誣陷被告之動機。再者，證人林詠馨有施用「一粒眠」之習性，業據其自承在卷，其尿液中雖無法檢測出有硝甲西泮陽性反應，然此係因目前尿液初篩檢測苯二氮平類安眠鎮靜劑之試藥皆未有直接檢測一粒眠成分，有高雄市立凱旋醫院101年4月13日高市凱醫檢字第0000000000號函附卷可稽，況且林詠馨之採尿日期為101年1月5日，有濫用尿液檢驗檢體監管紀錄暨年籍資料對照表1紙在卷可稽（見他字卷第42頁），距離其指證向被告購買「一粒眠」之時已逾2個月，其尿液縱無法檢測有一粒眠之成分，亦難據此即全盤推翻證人林詠馨之前揭證述。
③被告於100年10月18日4時22分、41分、100年10月24日3時8
分、100年10月26日2時17分、23時23分、26分，曾以其所持用門號0000000000號行動電話，與林詠馨所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡，其通話內容如下：
⑴100年10月18日4時22分（A為被告，B為林詠馨）：
A：你要不要吃早餐？
B：不要。
A：我拿網路線過去給你。
B：蛤？....喔，你在哪裡？
A：永大路。
B：怎麼那麼久。
A：我剛剛在找網路線，剛找到而已。同日4時41分（A為被告，B為林詠馨）：
A：阿不下來。
B：喔。⑵100年10月24日3時8分（A為被告，B為林詠馨）：
B：幫我買喉糖。
A：好啦。
B：快一點，我快要睡著了。
A：我朋友要開過來給我了。⑶100年10月26日2時17分（A為被告，B為林詠馨）：
A：你是要喝酒嗎？
B：我剛剛有喝了。
A：你是外省的喔。
B：你說什麼。
A：邀你喝酒你是不懂喔。
B：我想要吃冰。
A：等一下過來。
B：現在幾點。
A：兩點多。
B：我等一下打給你。同日23時23分（A為被告，B為林詠馨）：
A：你在茶行嗎？
B：我在你家外面，要不要喝飲料。
A：好啊。同日23時26分（A為被告，B為林詠馨）：
B：我在樓下。以上通話內容，有臺灣臺南地方法院100年聲監字第666號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可佐（見警卷第21-24頁、偵卷第9頁及其反面）。綜合林詠馨於警詢、偵查之證述及前揭通訊監察譯文等證據資料交互以觀，證人林詠馨就關於通訊監察譯文之對話內容，包含時間、地點及通話目的等情，均有明確的證述，比對後認與上述譯文無不符之處。兩人雖未提及毒品交易之情，然多次以暗語「喉糖」、「喝酒」、「吃冰」、「飲料」聯絡，並於確認彼此所在位置後即結束通話，確為隱匿交易毒品之對話，此為審判實務所常見。且由⑴、⑶最後1通電話錄音譯文觀之，兩人應係在該通電話結束後碰面無誤。凡此證據資料互相利用，均得印證林詠馨所述向被告購買硝甲西泮之情為真。另以上開⑵、⑶之通話可知，林詠馨係分別以「喉糖」、「吃冰」為代號，向被告索取毒品，並非如被告所辯見面純粹係為聊天、談事情。況且上開通話時間均已屬深夜時分，如欲聊天或商討事情，大可於電話中進行即可，實無必要於斯時大費周章特地前往對方住處。是被告辯稱於第⑵、⑶通通話後見面係為聯天、談事情云云，實有悖於常情，洵無足取。
④被告於偵查中已供稱：我確實有拿「一粒眠」給林詠馨，我
承認有轉讓第三級毒品一粒眠給林詠馨，一粒眠是1顆圓錠，是粉紅色等語（見偵卷第113-114頁），被告非但自承所提供予林詠馨之物品即係「一粒眠」，甚且其所稱提供予林詠馨「一粒眠」之外觀形狀及顏色，均與證人林詠馨所描述之細節相符，佐以林詠馨既有施用「一粒眠」之習性，已如前述，則對被告所交付予伊之物品是否為「一粒眠」，當無誤認之可能。足見證人林詠馨上開證述確有所據，可信度極高。被告雖另辯稱：並沒有向林詠馨拿錢云云（見偵卷第113頁），然證人林詠馨於警詢及偵查中均指證3次皆係以10顆200元向被告購買乙節，已如上述，參以被告屢次交付「一粒眠」之時間均為深夜凌晨，且有2次係被告前往林詠馨住處交付毒品，被告如係無償贈與「一粒眠」予林詠馨施用，大可要求林詠馨自行前往其住處取貨，又何需於深更半夜親自送往林詠馨住處？顯見被告上開所辯，實係卸責之詞，不足採信。
⑤被告另於本院辯稱交付予林詠馨之物品是朋友所贈送俗稱「
紅豆」的助眠藥物，並非「一粒眠」，因為伊常失眠，但是吃完該藥品後均無效，所以送給林詠馨，伊也沒收錢云云，然此部分與其上開偵查中之供述已有矛盾。再者，被告所交付者如係合法藥物，其與林詠馨有何必要屢次於電話中均以「喉糖」、「喝酒」、「吃冰」、「飲料」等隱晦語意表示，而不敢明講？被告甚至於林詠馨誤解其所稱「喝酒」之意時，向林詠馨戲稱：「你是外省的喔？」，經林詠馨揣測多時後，始明瞭被告係在詢問其是否欲購買「一粒眠」乙節，亦經林詠馨於偵查中證述明確（見偵卷第64頁），並有通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第23頁），則以被告多次於電話中以暗語與林詠馨聯絡等情觀之，其確係明知所販賣者為第三級毒品「一粒眠」，為逃避檢警追緝，始藉由以暗語與林詠馨聯繫之方式，掩飾其販賣第三級毒品之犯行。更何況被告口中所稱之「紅豆」即係「一粒眠」，此業據林詠馨於偵查中結證屬實（見偵卷第63-64頁），而硝甲西泮屬短效安眠藥，作用為鎮靜、抗焦慮、肌肉鬆弛、抗驚厥等情，有衛生福利部食品藥物管理署102年10月18日FDA管字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第47頁），其功效亦與被告所供述俗稱「紅豆」之助眠藥物相符。況且倘被告所交付予林詠馨係毫無作用之瑕疵品，林詠馨於第一次購買後，即應有所察覺而不再向被告購買，惟其卻數度於深夜向被告購入「一粒眠」施用，並於電話中催促被告「快一點」，足見被告上開說詞，實係為迴避其曾向林詠馨收取價金所為之辯解，不足採信。
㈢被告販賣第三級毒品予陳信緯（即附表編號４至５）部分：
①被告有於如附表編號４至５所示之時間，與陳信緯以電話聯
絡後，與其見面，並交付俗稱「紅豆」之助眠藥物予陳信緯之事實，為被告所不否認（見本院卷第34頁反面至第36頁），核與證人陳信緯於偵查及原審審理時之證述相符（見他字卷第35-36頁、原審卷第83頁、第85頁反面至第86頁反面），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺南地方法院100年聲監字第666號、100年聲監續字第1018號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可佐（見他字卷第29-31頁、偵卷第9頁至第10頁反面），此外，並有臺灣臺南地方法院101年度聲搜字第18號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他字卷第71-73頁）及扣案之NOKIA廠牌行動電話及門號0000000000之SIM卡1張可資佐證，此部分之事實，首堪認定。
②關於被告於上開時、地所交付予陳信緯俗稱「紅豆」之助眠
藥物究竟為何物，證人陳信緯於偵查中證稱：有向被告買過一粒眠，第一次是在100年10月18日19時36分電話結束後半個小時，約在他○○區○○的住處買10顆共150元，他有將一粒眠交給我，而錢是他叫我買吃的來抵銷，當時有買了雞排、奶茶，價值約150元，另外一次是100年11月4日電話結束後隔天晚上7點左右，是在他住處交易，我跟他買90顆一粒眠，一顆15元，總共1,350元，還沒有付款；知道被告有一粒眠大約在100年10月間，我跟他說我壓力很大、睡不著，他跟我說他那邊有一粒眠等語（見他字卷第35-36頁），於原審審理時除為如上之證述外，另證稱所施用之一粒眠是橢圓形、粉紅色（見原審卷第82頁、第85頁反面至第89頁反面），證人陳信緯就其向被告購買「一粒眠」之細節、時間、地點及金額已指證歷歷，並無前後矛盾之處，而被告與證人陳信緯交情匪淺，業據被告自承在卷（見本院卷第62頁），證人陳信緯並無誣陷被告之動機。至於陳信緯之尿液中雖無法檢測出有硝甲西泮陽性反應，然此係因目前尿液初篩檢測苯二氮平類安眠鎮靜劑之試藥皆未有直接檢測一粒眠成分，已如前述，況且陳信緯之採尿日期為101年1月5日，有臺灣臺南地方法院檢察署採尿交辦單1紙在卷可證（見他字卷第39頁），距離其指證向被告購買「一粒眠」之時已有2個月，其尿液縱無法檢測有一粒眠之成分，亦難據此即全盤推翻證人林詠馨之前揭證述。
③被告於100年10月18日14時42分、19時36分、100年11月4日3
時38分，曾以其所持用門號0000000000號行動電話，與陳信緯所使用門號0000000000號行動電話聯繫，其通話內容如下：
⑴100年10月18日14時42分（A為被告，B為陳信緯）：
B：我下班過去找你，我下班6點半，到你那邊7點？同日19時36分（A為被告，B為陳信緯）：
B：我要過去了喔。
A：喔好。⑵100年11月4日3時38分（A為被告，B為陳信緯）：
B：失眠。
A：這麼晚了失眠。
B：你有沒有方便借我1個片子？
A：哪個片子？
B：雞排英雄。
A：你不會上網抓喔。
B：你是聽懂不懂？
A：KTE的那件衣服。
B：對啦，跑去唱歌那個。
A：幾點了。
B：跑一下。
A：雞排英雄裡面的紅豆湯你要不要喝？
B：那個沒有用，我喝5碗了。
A：你那個不夠冰。
B：你那邊有更冰的嗎？以上通話內容，有臺灣臺南地方法院100年聲監字第666號、100年聲監續字第1018號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可佐（見他字卷第29-31頁、偵卷第9頁至第10頁反面）。而關於上開通話內容「紅豆湯」係指「一粒眠」，陳信緯所稱「5碗」係指「一粒眠」對其無效，被告就此答覆：「你那個不夠冰」係指多吃幾顆就有效，陳信緯再追問「有更冰的嗎」係指有沒有更有效的「一粒眠」可以幫助睡眠等情，為證人陳信緯所證述明確（見他字卷第36頁、原審卷第90頁及其反面）。綜合陳信緯於偵查、原審之證述及前揭通訊監察譯文等證據資料交互以觀，證人陳信緯就關於對話內容之意思，包含時間、地點及通話目的等情，均有明確的證述，比對後認與上述譯文並無不符之處。兩人雖未直接提及毒品交易之情，然於通話中多次以暗語「紅豆湯」、「1個片子」、「5 碗」、「不夠冰」聯繫，確為隱匿交易毒品之對話，此為審判實務所常見。且由⑴最後1通電話錄音譯文觀之，兩人應係在該通電話結束後碰面無誤。而證人陳信緯有因嚴重失眠需藉服用藥物始能入睡之情形，業據其自承在卷（見原審卷第85頁），且依上開通訊監察譯文亦可知悉其確實因失眠而尋求被告之幫助，而俗稱「一粒眠」之硝甲西泮確實為短效安眠藥，作用為鎮靜、抗焦慮、肌肉鬆弛、抗驚厥等情，已如前述，凡此證據資料互相利用，均得印證陳信緯所述向被告購買硝甲西泮之情為真。
④陳信緯於原審固另證稱：我只知道被告給我的是「紅豆」，
是幫助睡眠的東西，「一粒眠」是警察或是檢察官跟我說的；我吃了「紅豆」以後，完全沒有感覺，第1次向被告拿的10顆有吃完，第2次沒有效果就丟掉云云（見原審卷第82頁、第88頁反面、第89頁反面、第92頁反面至第93頁），然關於被告所交付予陳信緯之「紅豆」究竟是否為「一粒眠」，被告於偵查中已供稱：我確實有拿「一粒眠」給陳信緯，我承認有轉讓第三級毒品一粒眠給陳信緯，一粒眠是1顆圓錠，是粉紅色等語（見偵卷第113-114頁），被告非但自承所提供予陳信緯之物品即係「一粒眠」，甚且其所稱提供予林詠馨「一粒眠」之外觀形狀及顏色，均與證人陳信緯所描述之細節相符。更何況陳信緯復於原審證稱：（你們當時交易的東西，是什麼？）紅豆。（紅豆指的是什麼？）就是剛剛檢察官說的一粒眠。（紅豆就是你和被告之間交易一粒眠的代稱嗎？）我會叫它紅豆等語（見原審卷第86頁反面），顯見被告及陳信緯口中之「紅豆」即係俗稱「一粒眠」之第三級毒品硝甲西泮，而非一般助眠藥物。至於陳信緯所稱被告給的「紅豆」並沒有助眠效果部分，因陳信緯已於原審審理時證稱：有至醫院拿過藥，1次吃多少照醫生開的劑量，但睡不著會多吃，我曾經吃過3顆以上，我想說是不是之前吃抗憂鬱的藥，導致劑量不夠才沒效，所以第二次拿比較多等語（見原審卷第85頁及其反面、第88頁），顯見醫院所開立之助眠藥物對於陳信緯而言，平常劑量已有不足之情形。而因藥物之施用劑量會隨個人體質與代謝差異、施用方式及併用藥物而有不同；長期使用者因產生耐藥性，需增加施用之劑量才可達原來效果等情，亦有衛生福利部食品藥物管理署102年10月18日FDA管字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第47頁），則以陳信緯曾因無法入眠而一次施用助眠藥物3顆以上觀之，其對於藥物之施用劑量，應已產生耐藥性，而使被告所交付予其施用之「一粒眠」無法產生預期效果，基此，該「一粒眠」對於證人陳信緯無任何效果，係因產生耐藥性所導致，並非被告所交付之物品為瑕疵品或僅為一般助眠藥物，應屬明確。
⑤被告雖另於本院辯稱：交付予陳信緯是朋友所贈送俗稱「紅
豆」的助眠藥物，並非「一粒眠」，因為伊常失眠，但是吃完該藥品後均無效，所以送給陳信緯云云，然此部分與其上開偵查中之供述已有矛盾。再者，被告所交付者如係合法藥物，其與陳信緯有何必要於電話中均以「片子」、「雞排英雄」、「跑去唱歌那個」、「紅豆湯」、「5碗」、「不夠冰」等隱晦語意表示，而不敢直言？陳信緯甚至於被告誤解其所稱「片子」、「雞排英雄」之意時，質問被告：「你是聽懂不懂？」，則以被告於電話中以暗語與陳信緯聯絡等情觀之，其確係明知所販賣者為第三級毒品「一粒眠」，為逃避檢警追緝，始藉由以暗語與陳信緯聯繫之方式，掩飾其販賣第三級毒品之犯行。更何況被告口中所稱之「紅豆」即係「一粒眠」，此業據檢察官於原審交互詰問時向陳信緯再次確認（見原審卷第86頁反面），足見被告上開說詞，實係事後卸責之詞，不足採信。
⑥被告另又辯稱：並沒有要賣給陳信緯，有說不用錢直接拿去
吃就好云云（見偵卷第113頁、本院卷第61頁反面），證人陳信緯亦於原審證稱：被告應該是送我的，因為沒有收錢，我的認知是他請我「紅豆」，我請他雞排，互相請（見原審卷第83頁、第89頁反面），然證人陳信緯於偵查及原審均指證係以1顆15元向被告購買，第1次係以價值相當之150元的雞排、奶茶抵銷，第2次尚未付錢，被告是說日後再一起算，拿「紅豆」時有算過數量，如果還有多拿我才知道要給他多少等語（見他字卷第36頁、原審卷第82頁、第85頁反面至第89頁反面、第91頁反面），是陳信緯雖均未給付現金予被告，然其第1次係以購買價值相當之物品予被告食用，當已屬一般交易中之「互易」，至於第2次係積欠價款尚未付清，足見被告於第1次交易仍因互易而獲有相當之利益，第2次交易則因此而取得對於陳信緯之債權。況且如被告意在贈與，而非販賣，大可於交付「一粒眠」時直接告知陳信緯無庸付款即可，而非對陳信緯稱「日後再算」，陳信緯亦無需仔細計算所收取「一粒眠」之數量以便日後給付價金，是尚難以被告未向陳信緯收取現金，即認被告係轉讓硝甲西泮予陳信緯。
㈣意圖營利部分：
按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。經查：被告販賣第三級毒品之犯行，均非無償性質，業如上述，再以被告係心智正常之成年人，並有一定之社會經驗，當不可能不知販賣毒品係檢警機關嚴厲查緝且罪刑甚重之犯罪，而被告有施用甲基安非他命之習性，業據其於警詢供述明確（見警卷第2頁），並有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第18-20頁），而被告於警詢時自承其失業，均靠母親資助維生（見警卷第7頁），於原審及本院均供稱其於遊樂場工作，月薪約2萬餘元，為單親家庭，需獨自扶養1子（見原審卷第155頁反面至第156頁、本院卷第62頁反面），則以其尚有施用毒品之惡習，又須負擔自己之生活費用及扶養子女，如非因販賣毒品而可獲利，當無法維持其施用毒品之需求，足見被告實基於營利之意圖而販賣第三級毒品，應可認定。
㈤綜上所述，被告上開辯解，不足採信。本件事證明確，被告所涉販賣第三級毒品硝甲西泮之犯行，堪以認定。
參、論罪科刑與撤銷原判決之理由：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告各次所販賣之第三級毒品，因無證據證明已達純質淨重20公克以上，自無販賣硝甲西泮之高度行為，吸收持有低度行為之情形。被告所犯各次販賣第三級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、原審未予詳察，遽為被告無罪之諭知，顯有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪，認事用法有待斟酌，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、爰審酌被告有持有及施用第二級毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第18-20頁），素行不佳，觀其前科可知被告涉入毒品之程度不輕，時間亦非短暫，其販賣毒品之行為，增加毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，侵害社會甚深，然其自身亦為毒品所危害，是慮及被告因一時沈淪，為毒癮所苦，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯上開販賣毒品之罪，其販賣硝甲西泮之價格僅為200元、150元及1,350元，價格不高，數量不多，販賣對象僅林詠馨及陳信緯2人，所得不豐，次數亦僅5次，不難推知該交易僅為施用毒品之人彼此互通有無之零售販賣行為而已，是被告販賣第三級毒品之犯罪情節顯與「中盤」或「大盤」毒梟有重大差異，情節固屬輕微，然被告始終否認犯行，犯後態度不佳，未見有何悔意，暨衡及被告自承學歷為國小畢業，未受完整之教育，導致法治觀念薄弱，於遊樂場工作，月薪僅2萬餘元，為單親家庭，需獨自扶養1名子女，經濟負擔沈重，家庭結構難稱完整等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行刑如主文第2項所示。
四、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨。又所謂因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院96年度臺上字第3551、3427號判決意旨、99年度第5次刑事庭會議㈡決議內容可資參照）。經查：
㈠被告販賣予林詠馨硝甲西泮所得現金共600元均未扣案，應
依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另販賣予陳信緯硝甲西泮10顆（即附表編號４）之犯行，因係與陳信緯所購買價值150元之雞排及奶茶互易，而該食物均已食用完畢而全部不能沒收，依上開說明，自應追徵其價額。至於販賣予陳信緯硝甲西泮90顆（即附表編號５）之犯行部分，因陳信緯迄今未給付買賣價款予被告，揆諸前揭說明，應不宣告沒收。
㈡扣案之NOKIA廠牌行動電話1支及門號0000000000之SIM卡1張
，為被告所有，業據其自承在卷，既屬供被告販賣第三級毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至於其餘扣案之吸食器1組、電子磅秤1台、分裝匙1支、甲基安非他命2包（見他字卷第73頁），並無證據證明與被告本件販賣第三級毒品之犯行有何關聯，應無庸為沒收之諭知。
肆、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項。
㈢刑法第11條前段、第51條第5款、第9款。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳連發法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉清洪中 華 民 國 102 年 11 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：被告販賣毒品犯行暨其罪名及宣告刑┌──┬───┬────┬────┬────┬─────────┬─────────┐│編號│購毒者│電話聯絡│交易時間│交易地點│交易方式 │罪名及宣告刑 ││ │ │時間 │ │ │ │ │├──┼───┼────┼────┼────┼─────────┼─────────┤│ １ │林詠馨│100年10 │100年10 │臺南市○│林詠馨以其使用之門│鄭善良販賣第三級毒││ │ │月18日4 │月18日4 │○區○○│號0000000000號行動│品，處有期徒刑伍年││ │ │時22分、│時45分許│路0段000│電話與被告使用之門│陸月。未扣案之販賣││ │ │41分 │ │巷巷口 │號0000000000號行動│第三級毒品所得新臺││ │ │ │ │ │電話聯繫，約定購買│幣貳佰元沒收之，如││ │ │ │ │ │硝甲西泮事宜後，雙│全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │方於左列時間、地點│時，以其財產抵償之││ │ │ │ │ │，由被告交付硝甲西│。扣案之NOKIA廠牌 ││ │ │ │ │ │泮10顆予林詠馨，並│行動電話壹支及門號││ │ │ │ │ │向林詠馨收取200元 │000000000││ │ │ │ │ │，而完成交易。 │○號之SIM卡壹張均 ││ │ │ │ │ │ │沒收之。 │├──┼───┼────┼────┼────┼─────────┼─────────┤│ ２ │林詠馨│100年10 │100年10 │臺南市○│林詠馨以其使用之門│鄭善良販賣第三級毒││ │ │月24日3 │月24日3 │○區○○│號0000000000號行動│品，處有期徒刑伍年││ │ │時8分 │時40分許│路0段000│電話與被告使用之門│陸月。未扣案之販賣││ │ │ │ │巷巷口 │號0000000000號行動│第三級毒品所得新臺││ │ │ │ │ │電話聯繫，約定購買│幣貳佰元沒收之，如││ │ │ │ │ │硝甲西泮事宜後，雙│全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │方於左列時間、地點│時，以其財產抵償之││ │ │ │ │ │，由被告交付硝甲西│。扣案之NOKIA廠牌 ││ │ │ │ │ │泮10顆予林詠馨，並│行動電話壹支及門號││ │ │ │ │ │向林詠馨收取200元 │000000000││ │ │ │ │ │，而完成交易。 │○號之SIM卡壹張均 ││ │ │ │ │ │ │沒收之。 │├──┼───┼────┼────┼────┼─────────┼─────────┤│ ３ │林詠馨│100年10 │100年10 │臺南市○│林詠馨以其使用之門│鄭善良販賣第三級毒││ │ │月26日2 │月26日23│○區○○│號0000000000號行動│品，處有期徒刑伍年││ │ │時17分、│時30分許│路000巷 │電話與被告使用之門│陸月。未扣案之販賣││ │ │23時23分│ │00號被告│號0000000000號行動│第三級毒品所得新臺││ │ │、26分 │ │住處前 │電話聯繫，約定購買│幣貳佰元沒收之，如││ │ │ │ │ │硝甲西泮事宜後，雙│全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │方於左列時間、地點│時，以其財產抵償之││ │ │ │ │ │，由被告交付硝甲西│。扣案之NOKIA廠牌 ││ │ │ │ │ │泮10顆予林詠馨，並│行動電話壹支及門號││ │ │ │ │ │向林詠馨收取200 元│000000000││ │ │ │ │ │，而完成交易。 │○號之SIM卡壹張均 ││ │ │ │ │ │ │沒收之。 │├──┼───┼────┼────┼────┼─────────┼─────────┤│ ４ │陳信緯│100年10 │100年10 │臺南市○│陳信緯以其使用之門│鄭善良販賣第三級毒││ │ │月18日14│月18日20│○區○○│號0000000000號行動│品，處有期徒刑伍年││ │ │時42分、│時許 │路000巷 │電話與被告使用之門│陸月。未扣案之價值││ │ │19時36分│ │00號被告│號0000000000號行動│新臺幣壹佰伍拾元之││ │ │ │ │住處 │電話聯繫，約定購買│雞排及奶茶壹份，追││ │ │ │ │ │硝甲西泮事宜後，雙│徵其價額。扣案之NO││ │ │ │ │ │方於左列時間、地點│KIA廠牌行動電話壹 ││ │ │ │ │ │，由被告交付硝甲西│支及門號○○○○○││ │ │ │ │ │泮10顆予陳信緯，陳│○○○○○號之SIM ││ │ │ │ │ │信緯則以價值150元 │卡壹張均沒收之。 ││ │ │ │ │ │之雞排、奶茶1份與 │ ││ │ │ │ │ │被告互易，而完成交│ ││ │ │ │ │ │易。 │ │├──┼───┼────┼────┼────┼─────────┼─────────┤│ ５ │陳信緯│100年11 │100年11 │臺南市○│陳信緯以其使用之門│鄭善良販賣第三級毒││ │ │月4日3時│月5日19 │○區○○│號0000000000號行動│品，處有期徒刑伍年││ │ │38分 │時許 │路000巷 │電話與被告使用之門│捌月。扣案之NOKIA ││ │ │ │ │00號被告│號0000000000號行動│廠牌行動電話壹支及││ │ │ │ │住處 │電話聯繫，約定購買│門號0000000││ │ │ │ │ │硝甲西泮事宜後，雙│○○○號之SIM卡壹 ││ │ │ │ │ │方於左列時間、地點│張均沒收之。 ││ │ │ │ │ │，由被告交付硝甲西│ ││ │ │ │ │ │泮90顆予陳信緯，價│ ││ │ │ │ │ │金1,350元則迄未給 │ ││ │ │ │ │ │付。 │ │└──┴───┴────┴────┴────┴─────────┴─────────┘