臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第820號
上 訴 人即 被 告 胡博彥選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣台南地方法院一０一年度訴字第一一七五號中華民國一０二年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第一０七三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
胡博彥犯行使變造私文書罪，處有期徒刑壹年貳月。變造之如附件二所示之差價協議書影本壹紙（附於台灣台南地方法院一百年度訴字第一三五０號民事卷宗第61頁）沒收。
事 實
一、緣胡博彥於民國九十八年間，因欲出售如附件一所示之差價協議書上所載之編號１至７號所示之胡博彥、胡博彥之母胡楊幸及○○○○股份有限公司（以下簡稱為○○○○公司；法定代理人為胡楊幸）等人所有之坐落於台南市○○區○○段000000000段○地號第000、000-0、000-0、000-0、000-0、0000及0000號等七筆土地及其上廠房（以下簡稱為系爭七筆土地及廠房），乃委託代書謝清吉代為尋找買方，謝清吉遂將此訊息告知從事土地仲介業之鄭清福，經鄭清福找來買方李俊賢並介紹予謝清吉後，因李俊賢認上開編號１號即地號第000號之土地與編號２至７號所示六筆土地之間，另間隔有他人所有之地號第0000-0號土地，因而僅願意以土地每坪新台幣（以下同）21,000元之價格，購買附件一所示之差價協議書上所載之編號２至７號所示之上開地號第000-0、000-0、000-0、000-0、0000及0000號等六筆土地及其上廠房（以下簡稱為系爭六筆土地及廠房），謝清吉乃隱瞞李俊賢之出價而與胡博彥商議，胡博彥遂同意以土地每坪19,000元之價格，出售系爭六筆土地及廠房。由於胡博彥與李俊賢就每坪土地之買賣價差達2,000元，鄭清福遂向謝清吉提議以土地每坪19,500元計算價額，至於土地每坪超額1,500元，合計約2,139,431元部分，則作為其二人之仲介佣金。嗣於民國九十八年十月三日，胡博彥與謝清吉、鄭清福相約於○○糖廠協議後，胡博彥遂同意以土地每坪19,500元計算價額，出售系爭六筆土地及廠房，超額部分則由鄭清福取得作為仲介佣金，並由謝清吉於胡博彥提供之如附件一所示之差價協議書原本左側書寫「右圖編號２至７號土地及廠房地主同意委賣每坪新台幣臺萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等三行文字，且經胡博彥於其後簽名及按捺指印確認後，交由鄭清福保管收執以為憑證。胡博彥遂經由謝清吉、鄭清福之居間仲介，於民國九十八年十月五日與李俊賢以總價29,952,000元，簽訂系爭六筆土地及廠房之不動產買賣契約書（以下簡稱為系爭買賣契約書），李俊賢則依約按期支付買賣價金，其間並開立發票人為○○工業股份有限公司、發票日為民國九十八年十一月十八日、票號為000000000號、金額為2,000,000元之支票（以下簡稱為系爭支票）及另紙金額為2,500,000元之支票各一張，以支付第二期買賣價金4,500,000元，胡博彥於民國九十八年十一月十三日收受上開支票二紙後，於系爭支票上記載「胡博彥98.11.13」等字，表示業已收訖後，即將系爭支票交付予謝清吉，作為支付鄭清福之仲介佣金。
二、嗣胡博彥因心生反悔，乃於民國九十九年十一月五日以鄭清福涉嫌詐騙系爭支票為由，向台南縣警察局善化分局（現已改制為台南市政府警察局善化分局，以下同）提出詐欺罪之刑事告訴，繼又於民國一百年七月十八日以謝清吉與鄭清福二人共同涉嫌詐騙系爭支票為由，具狀向台灣台南地方法院檢察署檢察官提出詐欺罪之刑事告訴（案號為 100年度調偵字第650號及101年度偵字第 13200號），嗣又於民國一百年十一月十一日，以謝清吉、鄭清福二人將系爭支票兌現後朋分為由，以其與胡楊幸、○○○○公司等人之名義具狀向台灣台南地方法院民事庭提出侵權行為損害賠償等訴訟（案號為 100年度訴字第1350號，以下簡稱為系爭民事事件），請求謝清吉、鄭清福二人連帶給付其等共二百萬元及法定遲延利息。
三、民國一百年十二月十四日台灣台南地方法院民事庭審理系爭民事事件行言詞辯論期日時，謝清吉、鄭清福二人乃當庭提出系爭不動產買賣契約書及如附件一所示之差價協議書原本，經承辦法官諭知影印附卷並提供影本一份交由胡博彥委任之訴訟代理人收執。詎胡博彥於取得如附件一所示之差價協議書影本後，為獲得勝訴判決取回其先前已支付之仲介佣金，竟基於意圖為自己不法之所有及行使變造私文書之犯意，於不詳時間、地點，將其持有之如附件一所示之差價協議書影本左側三行文字中之第一行前段之「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字，予以刪除後再影印，變造成內容僅有「地主同意委賣每坪新台幣臺萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等語之如附件二所示之私文書即差價協議書，而後交由不知情之訴訟代理人於民國一０一年一月十一日系爭民事事件行言詞辯論期日時，當庭提出作為證物而行使之，而以此方式向法院施用詐術，請求法院判決謝清吉、鄭清福應連帶給付其等共二百萬元本息，自足以生損害於謝清吉、鄭清福二人之財產及法院對於系爭民事事件審理之正確性，幸經謝清吉、鄭清福當庭查覺，胡博彥所提系爭民事事件始敗訴確定，其詐欺犯行因而僅止於未遂階段。
四、案經謝清吉、鄭清福訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本件被告及檢察官、辯護人於本院審理時對於證人謝清吉、鄭清福二人於警詢中所為之陳述及於檢察官訊問時以告訴人之身分所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第42頁及第 123頁反面筆錄），是本院審酌證人謝清吉、鄭清福二人於警詢中所為之陳述及於檢察官訊問時以告訴人之身分所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將其等上開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第42頁反面至第43頁、第69頁反面、第123頁及第180頁等筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、訊據上訴人即被告胡博彥矢口否認有何犯行，辯稱伊當時係出售系爭七筆土地而非六筆土地，差價協議書內容雖係代書謝清吉書寫後，由伊簽名，但其上並無「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字，上開文字係謝清吉、鄭清福事後所添加，因鄭清福於民國九十九年二、三月間前來伊公司時，未將其公事包帶走，伊發現公事包內有如附件二所示內容之差價協議書原本、總價4136萬元之買賣契約書及鄭清福之網路銀行服務申請書暨約定書等文件，伊乃將上開文件影印一份留存後，再將該等文件放回鄭清福之公事包內，嗣伊對謝清吉、鄭清福二人提出詐欺告訴後，其二人始在系爭差價協議書原本上加註上開文字，伊並未變造系爭差價協議書等語，另辯護人則以附件一所示之差價協議書上之「房」字中之「方」字，係寫在兩條斜線上，設若該「房」字係遭人所刪除，則該「方」字下方之斜線亦應遭刪除，惟附件二所示之差價協議書上之相關位置之斜線則未遭刪除，足見附件一所示之差價協議書上之「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字，應係事後遭人所添加；另附件一所示之差價協議書上之「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字與第二行「委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正」等文字之間隔距離，較第一行「地主同意」與第二行「委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正」等文字之間隔距離為寬，其上下間隔距離並不一致，而第二行「委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正」等文字與第三行「超額部分由鄭清福先生取得」等文字之間隔距離則上下一致，足見「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字之書寫情形明顯與「地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字之書寫情形格格不入，則「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字與「地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字是否係同時書寫，亦或係遭人事後添加，實非無疑；另依中央警察大學所為之鑑定書所載，有關波鋒強度與字跡形成之時間是否確有關係，仍有查明之必要等語為被告辯護。茲查：
１、被告胡博彥於民國九十八年十月三日，在○○糖廠，確有與告訴人謝清吉、鄭清福共三人，商議將系爭六筆土地及廠房，以土地每坪一萬九千五百元計價委託鄭清福出售，並將超額之價金做為鄭清福之買賣仲介佣金，謝清吉因而於差價協議書左側載明「右圖編號２至７號土地及廠房地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字，並交由胡博彥簽名按指印確認後，再交予鄭清福收執以為憑證之事實，業據證人即告訴人謝清吉於迭次訊問中證稱「98年10月 3日在○○糖廠，當時在場人有胡博彥、我及鄭清福三人，因委託條件談妥，而承買人李俊賢只願意承買編號２至７號土地及廠房，我於是在胡博彥所提出之附圖書寫『右圖編號２至７號土地及廠房地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得』等文字，胡博彥於該文字之左下方處親自簽名、捺指印，以作為成立委賣關係之憑信，附圖之原本則由鄭清福留存」、「李俊賢要買二萬一千元，買賣雙方沒有另外支付仲介費給鄭清福，超過一萬九千五百元部份當作仲介費，由我在胡博彥提出之地籍圖上，用同一支筆在地籍圖上記載文字，一次把它寫完」、「我受胡博彥委託賣系爭七筆土地及廠房，我和鄭清福接洽，當時有拿地籍圖來釐清要賣土地的位置還有土地的現況，地籍圖是胡博彥提供的，鄭清福跟我說李俊賢只要買編號２至７號土地及建物，因為編號１號土地被隔開，他不要買，我跟胡博彥說編號１號的土地跟其它土地沒有連結在一起，買主只要買編號２至７號的土地，我都跟他解釋得很清楚，到最後他就說好；他剛委託我幫他賣時，地籍圖的左手邊沒有手寫文字，在98年10月 5日簽不動產買賣契約書往前去推的前一天或前兩天，我可以確認是10月 3日，由我、胡博彥跟鄭清福三個人在○○糖廠，當天確有約定『右圖編號２至７號土地及廠房，地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得』，這三行文字都是我寫的，我寫好時胡博彥再簽名蓋指印，系爭六筆土地及建物係以土地每坪一萬九千五百元計價」等語明確（見他字卷第54頁、第88頁、第97頁及原審卷第45頁至第48頁、第55頁等筆錄），核與證人即告訴人鄭清福於迭次訊問中證述「胡博彥、胡楊幸、○○○○工業股份有限公司（法定代理人胡楊幸）原欲出售台南市○○區○○段第
000、000-0、000-0、000-0、000-0、0000、0000等地號土地共七筆及其上之全部廠房，拜託謝清吉代為尋找買主，謝清吉又告知我此事，當時胡博彥委託出賣時價錢是每坪一萬九千元，我認為價錢很便宜，我再跟謝清吉說可以每坪加五百元給胡博彥他們，再將價錢拉高到二萬一千元賣給李俊賢，差額部份給我當做介紹費，98年10月3日在○○糖廠，當時在場人有胡博彥、我及謝清吉三人，因委託條件談妥，承買人李俊賢只願意承買編號２至７號土地及廠房，謝清吉於是在胡博彥所提出之附圖書寫『右圖編號２至７號土地及廠房地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得』等文字，胡博彥於該文字之左下方處親自簽名、捺指印，以作為成立委賣關係之憑信，附圖之原本則由我留存」、「謝清吉跟我說，他有一個朋友有工廠土地要賣，剛好我一個朋友想要買工廠土地，謝清吉帶我跟李俊賢去看這些土地的時候，有拿地籍圖，一開始沒有記載左手邊這三行文字，李俊賢看了地籍圖和現場之後，因為000地號土地中間隔了一筆0000-1號土地，所以他不想要買000地號，價錢每坪21,000元，購買的範圍有包含土地上面的廠房，經謝清吉跟被告溝通，謝清吉說被告同意只賣六筆；謝清吉給我的資訊是說，被告的土地及廠房要賣每坪19,000元，但謝清吉跟李俊賢講好價錢後，是以每坪21,000元成交，我跟謝清吉說這樣差價太多，是否每坪可以多500元給被告，謝清吉說好，協議的內容就是以每坪19,500元委託我賣，超過的部分就由我取得，簽土地買賣契約書的前二、三天，謝清吉、胡博彥和我約在○○糖廠，約定差價協議內容，地籍圖上記載的三行文字，是謝清吉簽立差價協議書的時候，當場寫下來的」（以上見他字卷第58頁、第89頁、第97頁、原審卷第79頁至第81頁等筆錄）、「附件一所示之差價協議書原本上面之三行字是謝清吉同時寫的，後面簽名是胡博彥簽的，是同時寫及簽名的」（以上見本院卷第70頁筆錄）等語之情節相符，並有證人鄭清福於原審提出之內容如附件一所示之差價協議書原本經原審以彩色掃描列印之差價協議書影本一紙在卷可稽（附於原審卷第94頁），即被告胡博彥對系爭差價協議書上左下角之「胡博彥」之簽名確係其所簽之事實亦不爭執（見他字卷第86頁筆錄及本院卷第111頁所附民事準備㈠狀），此外參酌：㈠依上開原審卷第94頁所附之差價協議書上所繪「地籍圖」，其上雖有以黃色螢光筆將系爭七筆土地之範圍以劃線之方式標示，此固足以認定被告原先委賣之土地確係系爭七筆土地及廠房。惟依被告於民國九十九年十一月五日對鄭清福提出詐欺告訴時所提之不動產買賣契約書所示（附於本院卷第84頁至第85頁），被告胡博彥與買方李俊賢於民國九十八年十月五日所簽訂之系爭不動產買賣契約書，其上則載明買賣標的「詳如登記清冊」，「本件買賣總金額：新台幣貳仟玖佰玖拾伍萬貳仟元」等語，而登記清冊上則明列系爭不動產買賣之標的，其中土地部分為○○○區○○段000-
0、000-0、000-0、000-0、0000、0000地號」、建物部分為○○○區○○段0000建號（基地座落：0000、0000地號）、0000建號（基地座落：0000地號）、0000建號（基地座落：000-0、000-0地號）」等情；另證人謝清吉於偵查中亦供稱「本件買賣總金額共2,995萬2千元，是以土地一坪二萬一千元計算，總共有一千四百多坪，裡面沒有建物的錢，建物是免費送給買主」等語明確（見他字卷第87頁至第88頁筆錄），而依系爭不動產買賣契約書所載，系爭六筆土地之面積共4715平方公尺（計算式：611＋994＋543＋468＋411＋1688＝4715），以土地每坪為3.305785平方公尺計算，合計約1426.2876坪（計算式：4715÷3.305785＝1426.2876，採四捨五入計算），則以買方李俊賢出價之土地每坪21,000元計算，系爭買賣總價金共為29,952,039.6元（計算式：1426.2876×21000＝00000000.6），經核亦與系爭不動產買賣契約書所載系爭六筆土地及廠房之買賣總價金為2,995,200元相近，即被告於本院審理時亦供稱已將土地及建物過戶予李俊賢等語（見本院卷第43頁反面筆錄），足見本件依系爭不動產買賣契約書所載買賣標的及買賣總金額等內容以觀，系爭不動產買賣標的最後達成之協議應僅係系爭六筆土地及廠房之事實，應堪認定。是證人謝清吉於雙方達成系爭六筆土地及廠房之買賣合意後，為確認本件買賣標的之範圍及證人鄭清福可獲得之仲介費計算方式，因而於附件一所示之差價協議書上記載「右圖編號２至７號土地及廠房」等語，並交由被告胡博彥簽名確認後，再交予鄭清福收執，以作為鄭清福日後向被告請求系爭六筆土地及廠房之仲介費之依據，應與常情無違。㈡本件依被告於民國九十九年十一月五日對鄭清福提出詐欺告訴時所提之善化郵局民國九十九年三月十日第三三號存證信函所示（附於本院卷第88頁至第91頁），被告胡博彥於該存證信函內亦承認其與李俊賢於民國九十八年十月五日所簽訂之不動產買賣契約，其標的係系爭六筆土地及廠房，足見本件被告胡博彥出賣之土地及建物確係系爭六筆土地及廠房之事實，亦堪認定。茲按本件依前所述，被告原先固係委託證人謝清吉出售系爭七筆土地及廠房，惟經證人謝清吉、鄭清福合作尋得買方李俊賢後，因買方李俊賢僅願意購買系爭六筆土地及廠房，經獲得被告同意後，則證人謝清吉、鄭清福為確認仲介佣金事宜，乃於民國98年10月5日簽訂系爭六筆土地及廠房之買賣契約前之民國98年10月3日，先與被告協議仲介佣金之計算方式，並書寫附件一所示之差價協議書交由被告簽名及按指印以確認後，再交由鄭清福收執以為憑證，經核與民間仲介不動產買賣交易之常情相符，設若被告所辯伊當時係委託出售系爭七筆土地及廠房，伊豈會僅就編號２號至７號等六筆土地及廠房為給付差額之約定等語，係屬真實，則證人謝清吉、鄭清福二人仲介買方李俊賢向被告購買系爭六筆土地及廠房，即無系爭差價協議書所載「委賣每坪新台幣一萬九千五百元正超額部分由鄭清福先生取得」之約定內容可適用，則雙方自應就仲介佣金之計算方式或數額另行約定以資遵循，惟證人謝清吉係土地代書、證人鄭清福則係以土地仲介為業，衡情其二人豈有在仲介佣金尚未明確約定前，即同意協助搓合系爭六筆土地及廠房買賣交易成立之可能，是依被告與證人謝清吉、鄭清福二人於民國98年10月3日簽訂差價協議書後，被告隨即於二日後之民國98年10月5日與互不相識之買方李俊賢簽訂系爭六筆土地及廠房之買賣契約及被告始終均未提出其與證人鄭清福就系爭六筆土地及廠房之買賣另有仲介佣金之約定等情以觀，更可得知被告與證人謝清吉、鄭清福二人於簽訂系爭差價協議書時，應已就系爭六筆土地及廠房之買賣約定仲介佣金甚明，足見證人謝清吉、鄭清福二人所稱附件一所示之差價協議書於簽訂之時即已記載「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字，應與事實相符，而堪採信。是被告辯稱伊當時係委託出售系爭七筆不動產，伊豈會僅就編號２號至７號六筆不動產之買賣為給付差額之約定，足見差價協議書所載「右圖編號２至７號土地及廠房」等字樣，非無事後遭添加之可能等語（見本院卷第80頁及第81頁），應屬無據，應不足採。㈢被告於民國98年11月13日收受買方李俊賢交付系爭支票及另紙金額為二百五十萬元之支票各一張，以支付第二期買賣價金四百五十萬元後，隨即於系爭支票上記載「胡博彥98.11.13」等字樣，再將系爭支票交付予謝清吉，作為支付鄭清福之仲介佣金乙節，業據證人謝清吉於原審審理時證稱「98年11月中旬，李俊賢在他公司開兩張共450萬元的支票支付買賣土地的價金，直接拿來胡博彥的公司要付給他，李俊賢拿來後交給鄭清福，之後李俊賢就先走了，200萬元支票上面胡博彥簽了名字，還有寫98年11月13日，就是代表胡博彥有收到支票了，這是買主要留個證據，後來這張200萬元支票是兌現到我朋友陳榮杰的戶頭，我跟鄭清福一人一半，拿了100萬元」等語綦詳（以上見原審卷第49頁至第50頁及第52頁筆錄），另證人鄭清福於原審審理時亦證稱「98年11月中旬，李俊賢跟我說，公司的支票簽了兩張，一張是200萬，一張是250萬，李俊賢有事先走了，他交代我說胡博彥簽了以後，影印一張，交回去給他，以確認胡博彥確實有收到這兩張支票，胡博彥在上面押98年11月13日的日期，是要當證明之用，我就跟胡博彥說，買賣契約已經成功了，而且李俊賢已經付第二期款了，我要拿仲介費，所以他就把這張200萬元的支票拿給謝清吉，當作付給我們的仲介費，這200萬元的支票兌現之後，我跟謝清吉平分這200萬元的仲介費」等語（以上見原審卷第82頁及第86頁至第87頁筆錄），並有系爭支票影本一紙在卷可稽（附於他字卷第9頁），茲按系爭六筆土地面積，依前所述，合計約1426.2876坪，以每坪差價1,500元計算，全部之仲介佣金約為2,139,431.4元（計算式：1426.2876×1,500＝2,139,431.4），設若被告僅係委託出售系爭七筆土地及廠房，而未就編號２號至７號等六筆土地及建物之買賣約定以差額支付仲介佣金，則被告於民國98年10月5日簽訂系爭買賣契約時，既已明知買方李俊賢並未一併買下同段第000地號土地，其根本無庸支付仲介佣金予鄭清福，則其豈有可能於民國98年11月13日仍同意將買方交付之發票日為民國98年11月18日、面額為2,000,000元之系爭支票，做為支付仲介佣金之用之理，足見證人謝清吉於買賣雙方達成合意後，為確認本件買賣標的之範圍及證人鄭清福可獲得之仲介費計算方式，因而於簽訂附件一所示之差價協議書上記載「右圖編號２至７號土地及廠房」等語，並交由被告胡博彥簽名確認，應與事實相符。被告辯稱伊當時係委託出售系爭七筆不動產，伊豈會僅就編號２號至７號等六筆不動產之買賣為給付差額之約定，足見差價協議書所載「右圖編號２至７號土地及廠房」等字樣，非無事後遭添加之可能等語（見本院卷第80頁及第81頁），應屬無據，應不足採。㈣觀諸卷附證人鄭清福所持有之如附件一所示之差價協議書所載「右圖編號２至７號土地及廠房地主同意委賣每坪壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字，該文字書寫之順序相連接，並無中斷情形，各字之墨色亦相同，且該文字係自紙張上緣書寫而下，齊頭由右而左，各字間相連接，並無空格餘白散於其中，此與一般人書寫習慣相符；反之，被告提出之如附件二所示之差價協議書所載「地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字，其第一行僅有「地主同意」四字，且位於該行之末端，並在該四字之上，留有一大段空白，而非自紙張上緣空白處開始書寫，此情顯與一般人書寫習慣不符，足見被告提出之如附件二所示之差價協議書，是否真實，實非無疑。㈤附件一所示之差價協議書原本經送請法務部調查局鑑定結果，認「地籍圖原本一紙，其上『右圖編號２至７號土地及廠房』筆跡之筆墨編為甲類筆墨；『地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得』筆跡之筆墨編為乙類筆墨，經以文書影像光譜比對儀、分光光譜儀檢測，甲類筆墨與乙類筆墨經鑑驗後，發現兩者在各種波長光源激發後所產生之墨色反應及分光光譜圖大致相同」乙節，亦有該局中華民國101年7月25日調科貳字第00000000000號鑑定書一紙在卷可稽（附於他字卷第92頁至第93頁）。㈥附件一所示之差價協議書原本經本院送請中央警察大學鑑定結果，認「差價協議書左側文字中前段『右圖編號２至７號土地及廠房』等文字，與後段『地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得』，經高光譜成像儀於400～900nm光譜波段檢視，發現前段文字與後段文字之墨水光譜影像相似」、「差價協議書左側文字中前段『右圖編號２至７號土地及廠房』等文字，與後段『地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得』，經拉曼光譜儀於300~1800cm-1波數範圍分析，發現前段文字與後段文字之墨水拉曼光譜圖相似」乙節，亦有中央警察大學中華民國103年4月18日校鑑科字第0000000000號鑑定書一份在卷可稽（附於本院卷第162頁至第176頁）。－－－等情，足證證人謝清吉、鄭清福二人所稱附件一所示之差價協議書，於民國九十八年十月三日簽訂時，其上即已載明「右圖編號２至７號土地及廠房地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字，並交由胡博彥簽名按指印確認後，再交予鄭清福收執以為憑證暨本件買賣之標的為系爭六筆土地及廠房等語，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其二人之供述，自堪採信。
２、次查：證人謝清吉於迭次訊問中業已證稱「我在一份地籍圖，同時一次把它寫完，用同一支筆寫的，該地籍圖原本，鄭清福拿去」（以上見他字卷第88頁筆錄）、「他字卷第四頁的地籍圖上面，『右圖編號２至７號土地及廠房地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得』，這三行文字都是我寫的，我寫好時胡博彥再簽名蓋指印的，簽完了這一份約定內容之後，只有一張而已，鄭清福就拿回去了，被告跟我都沒有拿」（以上見原審卷第47頁反面筆錄）等語明確，另證人鄭清福於迭次訊問中亦證稱「謝清吉在胡博彥所提出之附圖書寫『右圖編號２至７號土地及廠房地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得』等文字，胡博彥於該文字之左下方處親自簽名、捺指印，以作為成立委賣關係之憑信，附圖之原本則由我留存」（以上見他字卷第58頁筆錄）、「謝清吉在一份地籍圖上記載文字，該地籍圖原本，我拿走」（以上見他字卷第89頁筆錄）、「他字卷第四頁的地籍圖，地籍圖上記載的三行文字，是簽立差價協議書的時候，謝清吉當場寫下來的，經被告確認後，當場簽名及按捺指紋，這張差價協議書原本只有一張，由我拿走保管，謝清吉和被告就沒有拿走任何證明的書面證據」（以上見原審卷第81頁筆錄）、「附件一所示之差價協議書上面三行文字是謝清吉同時書寫的」（以上見本院卷第70頁筆錄）等語，即被告於民事事件二審言詞辯論期日時亦供稱「當初簽完這張協議時，並沒有影印給我」等語（見本院 101年度上字第62號卷第63頁反面筆錄），嗣於原審審理時亦供稱「差價協議書原本只有一份，簽完後鄭清福沒有留存一份讓我存查」等語（見原審卷第 104頁筆錄），足見被告與證人謝清吉、鄭清福於民國九十八年十月三日協議後所簽訂之差價協議書原本僅有一份，且交由證人鄭清福收執，被告及證人謝清吉均未留存原本或影本之事實，應堪認定，合先敘明。繼查：證人謝清吉於原審審理時業已證稱「地籍圖左側的這些文字，是98年10月
3 日那一天簽的，比較正確，原本是在鄭清福那邊，在民事庭第一庭他呈給法官，法官交代影印一份給胡博彥，第二庭出庭時，胡博彥就提出少了『右圖編號２至７號土地及廠房』那些文字的資料給法庭看，跟法官說當時是只有寫『地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得』，法官拿給我們看，我們想說怎麼變這樣，我就報告法官說那個是胡博彥經過變造了」等語明確（以上見原審卷第53頁及第55頁筆錄），即證人鄭清福於原審審理時亦證稱「差價協議書就是他字卷第四頁地籍圖左邊三行文字，在民事庭第一庭的時候，法官要求我把原本交給通譯去影印二張，一張法官留存，一張給被告，第二庭開庭的時候，被告就拿出另外一張沒有寫『右圖編號２至７號土地及廠房』的差價協議書影本出來」等語（以上見原審卷第81頁及第85頁反面筆錄），另被告與其他土地所有人（以下簡稱為被告等）於民國 100年11月11日以證人謝清吉、鄭清福二人收受買方李俊賢所支付之第二期價金四百五十萬元後，僅將其中面額二百五十萬元支票交予被告等，另面額二百萬元之系爭支票，則以仲介差價為由，存入第三人帳戶兌現後由其二人朋分，因而依侵權行為及委任契約之法律關係，向台灣台南地方法院民事庭提起侵權行為損害賠償等訴訟，向證人謝清吉、鄭清福二人請求應連帶給付被告等共二百萬元及法定遲延利息，惟被告等於起訴時僅提出系爭不動產買賣契約書影本及系爭本票影本為證，並未提出附件二所示之差價協議書，嗣上開民事事件於民國 100年12月14日言詞辯論期日時，經證人鄭清福（按即民事事件之被告）當庭提出系爭不動產買賣契約書及如附件一所示之載有「右圖編號２至７號土地及廠房地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字之差價協議書原本，經影印附卷後，迄至原審法院民事庭於民國101年1月11日言詞辯論期日時，被告等所委任之民事事件之訴訟代理人，始當庭提出如附件二所示之內容僅有「地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字之差價協議書影本一紙附卷等情，亦經本院調閱原審一百年度訴字第一三五０號民事卷宗查明屬實，並有被告等於上開民事事件提出之民事起訴狀一份與檢附之上開不動產買賣契約書影本、系爭支票影本各一紙（附於他字卷第 5頁至第9頁）、證人鄭清福於上開民事事件民國100年12月14日言詞辯論期日時提出之系爭不動產買賣契約書與如附件一所示之差價協議書原本經影印後附卷之影本各一紙（附於本院卷第106頁至第110頁）及被告等於上開民事事件提出之民事準備㈡狀與檢附之如附件二所示之差價協議書影本（附於他字卷第10頁至第14頁）等在卷可稽，且為被告所不爭執，此外參酌：被告雖於民國99年11月 5日以鄭清福涉嫌詐騙系爭支票為由，向台南縣警察局善化分局提出詐欺罪之刑事告訴，繼又於民國100年7月18日以謝清吉與鄭清福二人共同涉嫌詐騙系爭支票為由，具狀向台灣台南地方法院檢察署檢察官提出詐欺罪之刑事告訴，惟其於上開刑事詐欺案件調查期間，迄至民國 100年12月14日之前均未提出附件二所示之差價協議書供承辦檢察官參辦乙節，亦經本院調閱台灣台南地方法院檢察署 100年度調偵字第650號及101年度偵字第 13200號案件卷宗查明屬實，且為被告所不爭執（見本院卷第 180頁筆錄）等情，足見本件審酌證人鄭清福於上開民事事件民國 100年12月14日言詞辯論期日時，當庭提出如附件一所示之差價協議書原本，並影印一份交予對造後，被告即於民國101年1月11日上開民事事件言詞辯論期日時，經由訴訟代理人提出如附件二所示之差價協議書影本附卷，則被告提出之如附件二所示之差價協議書影本，其中缺漏之「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字，顯係經由被告刪除後再行影印變造而成之事實，應屬無疑。
３、被告雖辯稱證人鄭清福於民國九十九年二、三月間前來伊公司時，未將其公事包帶走，伊發現公事包內有如附件二所示內容之差價協議書原本、總價4136萬元之買賣契約書及鄭清福之網路銀行服務申請書暨約定書等文件，伊乃將上開文件影印一份留存後，再將該等文件放回鄭清福之公事包內，嗣伊對謝清吉、鄭清福二人提出詐欺告訴後，其二人始在系爭差價協議書原本上加註「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字，伊並未變造系爭差價協議書等語，另證人裘佩恩於本院審理時亦證稱「案件承辦到一半他才告訴我，對他有利的那份文件是未經對方同意取得的，他還有問我可不可以告對方偽造文書，我有跟他說取得途徑不合法，告他們會有風險」、「被告將附件二所示之差價協議書交給我時，有跟我說是不法取得，好像是說現在的告訴人（按即鄭清福）去他們家時，有留下一個公事包，他就把公事包裡面的東西拿出來看，有把公事包裡面一些與交易相關的文件拷貝後，再放回去」、「附件一提出之前我不記得是否有看過附件二」等語（見本院卷第 194頁及第 195頁筆錄），惟證人鄭清福於本院審理時則證稱「我有一個黑色公事包，但我的黑色公事包從來沒有留在胡博彥的住處」等語（見本院卷第71頁筆錄），是本院審酌：㈠依前所述，被告提出之如附件二所示之差價協議書，其第一行僅有「地主同意」四字，且於該四字之上，留有一大段空白，而非自紙張上緣空白處開始書寫，此書寫方式顯與一般人書寫方式不符，衡情該差價協議書，是否真實，即非無疑。㈡依前所述，被告與證人謝清吉、鄭清福二人於民國98 年10月3日簽訂差價協議書後，被告隨即於二日後之民國98年10月 5日與互不相識之買方李俊賢簽訂系爭六筆土地及廠房之買賣契約，設若其等並未就系爭六筆土地及廠房之買賣達成仲介佣金之約定，衡情證人謝清吉、鄭清福豈有先行居中介紹被告與李俊賢簽訂系爭六筆土地及廠房之買賣契約而甘冒仲介佣金可能落空之風險之理，足見其等於簽訂差價協議書之時，應無不記明「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字，以作為日後向被告請求仲介佣金之依據。否則如缺漏上開文字，則證人謝清吉、鄭清福二人必須居中介紹被告與李俊賢簽訂系爭七筆土地及廠房之買賣契約，始得依該差價協議書之內容向被告請求仲介佣金，則該差價協議書豈不形同具文？其等又何須簽訂該差價協議書？㈢依前所述，被告事後亦已於民國98年11月13日將買方交付之發票日為民國98年11月18日、面額為二百萬元之系爭支票，交予證人鄭清福做為支付仲介佣金之用，足見其等確已就系爭六筆土地及廠商之買賣達成仲介佣金之計算方式之合意至明，則其等於簽訂差價協議書之時，自無不記明「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字，以作為日後向被告請求仲介佣金之依據之理。㈣依附件二所示之差價協議書內容，證人謝清吉、鄭清福二人必須居中介紹被告與李俊賢簽訂系爭七筆土地及廠房之買賣契約，始得依該差價協議書內容向被告請求仲介佣金，足見該差價協議書乃對被告有利之證據，設若被告於民國99年 3月間即已取得該差價協議書之影本，衡情其於民國99年11月 5日對鄭清福提出詐欺罪之刑事告訴、於民國100年7月18日對謝清吉與鄭清福二人提出詐欺罪之刑事告訴及於民國 100年11月11日對謝清吉與鄭清福二人提起民事侵權行為損害賠償等事件時，應無不提出之理，乃依前所述，其竟遲至民國 101年12月14日之後始提出，則其所稱其於民國99年 3月間即已取得附件二所示之差價協議書，是否屬實，顯非無疑。㈤證人裘佩恩之供述均係聽聞自被告之供述，其供述自不足資為被告供述之補強證據。－－－等情，爰未採信被告及證人裘佩恩上開供述，併予敘明。
４、雖法務部調查局鑑定結果，另認「惟是否係同時或同一支筆所書，則歉難認定」等語，有法務部調查局中華民國101年7月25日調科貳字第 00000000000號鑑定書一紙在卷可稽（附於他字卷第92頁至第93頁），另中央警察大學鑑定結果，亦另認「前述文字（按即附件一所示之差價協議書原本左側之文字）是否係同時所書寫？文字墨水書寫時間的建立，在證物缺乏已知書寫時間的已知墨水種類、生產工廠、生產批次、以及成分、書寫情形、儲存條件之樣品進行比對，歉難認定」、「前述文字是否係由同一支筆所書寫？同一批大量生產之書寫工具，由於製造時採用同一批墨水，該批生產的每一支書寫工具所書寫出之墨水，應具有相同之成分，無法達成個化分析的結果。但是不同批次之具有些微差異之墨水，如於大量生產書寫工具中而被混合，可能造成同一批次生產的書寫工具，書寫出的墨水具有相異的成分，因此是否由同一支筆所書寫，歉難認定」等語，亦有中央警察大學中華民國103年4月18日校鑑科字第0000000000號鑑定書一份在卷可稽（附於本院卷第162頁至第176頁），足見上開鑑定機關鑑定結果，固未認定附件一所示之差價協議書，其中前段所載「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字，與後段所載「地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字，係同時書寫或係同一支筆所書寫，惟該鑑定結果亦未認定上開前後段文字並非同時書寫或並非以同一支筆書寫，是有關此部分之鑑定結果自不足資為被告有利之依據，併予敘明。又上開鑑定機關鑑定結果，依上所述，雖均認「是否係同時書寫或同一支筆所書寫，歉難認定」等語，惟本院審酌：依前所述，證人謝清吉、鄭清福二人均已證稱附件一所示之差價協議書其上所載之上開文字確係證人謝清吉於簽立差價協議書時當場寫下的等語明確，且與前開「１、」所述之調查所得相符，爰認定證人謝清吉、鄭清福二人所稱附件一所示之差價協議書其上所載之上開文字係證人謝清吉於簽立差價協議書時當場寫下的等語，應堪採信，亦併予敘明。
５、又辯護意旨雖以附件一所示之差價協議書上之「房」字中之「方」字，係寫在兩條斜線上，設若該「房」字係遭人所刪除，則該「方」字下方之斜線亦應遭刪除，惟附件二所示之差價協議書上之相關位置之斜線則未遭刪除，足見附件一所示之差價協議書上之「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字，應係事後遭人所添加；另附件一所示之差價協議書上之「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字與第二行「委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正」等文字之間隔距離，較第一行「地主同意」與第二行「委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正」等文字之間隔距離為寬，其上下間隔距離並不一致，而第二行「委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正」等文字與第三行「超額部分由鄭清福先生取得」等文字之間隔距離則上下一致，足見「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字之書寫情形明顯與「地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字之書寫情形格格不入，則「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字與「地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字是否係同時書寫，亦或係遭人事後添加，實非無疑等語為被告辯護。惟查：附件一所示之差價協議書，其上所載之「房」字中之「方」字，固係寫在兩條斜線上，另附件二所示之差價協議書之相關斜線則仍延長至「房」字相關位置上，然此應係附件二之差價協議書如何變造之問題（如將「房」字刪除後，再將斜線延長畫至原先位置即可達成上開效果），尚難因此即認附件一所示之差價協議書其上所載之「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字，乃事後遭人所添加。次查：附件一所示之差價協議書其上左側三行文字，其中第一行、第二行之間距與第二行、第三行之間距略有不同；另第一行上段「右圖編號２至７號土地及廠房」與第二行之間距及第一行下段「地主同意」與第二行之間距差異不大乙節，固經本院當庭勘驗屬實，並記明筆錄在卷（見本院卷第71頁反面筆錄），惟按一般人書寫文字如非刻意留心，衡情其字與字之間，或行與行之間，其間距均難免不一致，且行與行之間距亦難免有上下間距不一之情形，自難因附件一所示之差價協議書其上左側三行文字之間距稍有不同或略有差異，即遽認其上所載之「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字與「地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字並非同時書寫，或認「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字係遭人事後所添加。是綜上所述，辯護人上開辯解，應屬無據，應不足採。
６、另被告於其對謝清吉與鄭清福二人所提之詐欺案件中，雖於檢察官調查期間之民國100年4月20日及民國100年7月18日，曾提出書狀表明差價協議書上所載之「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字係遭人添加變造等語，惟此無非係其與證人鄭清福、謝清吉間就差價傭金之糾紛所為之有利於己之主張而已，與其是否變造附件二所示之差價協議書影本，其間並無必然之關聯，自難因其於民國 100年12月14日證人鄭清福提出附件一所示之差價協議書原本之前，曾為上開主張即遽認附件一所示之差價協議書上所載之「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字係遭人添加變造。至於被告於民國 101年1月6日上開詐欺案件偵查中雖提出附件二所示之差價協議書影本及總價4136萬元之買賣契約書與鄭清福之網路銀行服務申請書暨約定書等文件，主張該等文件係伊於民國99年 3月間，在伊住處一公事包內所發現，伊因而將之影印後予以保存，足見附件一所示之差價協議書上所載之「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字係遭人添加變造等語，惟查：被告此部分辯解，依前所述，已不足採，自難因其於詐欺案件中曾為上開主張即遽認附件一所示之差價協議書上所載之「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字係遭人添加變造，均併此敘明。
７、辯護意旨雖以依中央警察大學所為之鑑定書所載，附件一所示之差價協議書，其中前段文字中之「土」字、「至」字及「房」字等字之波鋒最大強度數值分別約為「6200」、「29000」、「36000」，而後段文字中之「主」字、「由」字、「伍」字、「取」字、「清」字等字之波鋒最大強度數值則分別約為「23000」、「25000」、「15000」、「18000」、「18000」，足見波鋒強度與字跡形成之時間是否有關係，應有查明之必要等語為被告辯護。惟查：上開中央警察大學所為之鑑定書，依前所述，已詳細說明上開差價協議書上左側前段與後段之文字是否係同時所書寫，因受種種原因之限制而歉難認定，且前開鑑定之八字，波鋒最大強度數值中之最高與最低之字均落在前段文字中之「土」字及「房」字，益見鑑定測得之波鋒強度與字跡形成之時間，並無關聯，另上開鑑定書亦已說明「橫軸為波數，代表了拉曼振動能階差，不同的能階差表示著分子有著不同的化學鍵以及官能基。縱軸則表示訊號強度」等語，足見波鋒強度與字跡形成之時間並無關聯，本件應無再予查明之必要，併此敘明。
８、按行為人將其變造之私文書，利用不知情之訴訟代理人提出法院以行使，其用意顯係利用法院不正確之判決，以達成其請求他人交付財物之目的，雖其結果敗訴，其行為除應成立行使變造私文書罪之外，仍應另成立刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪（最高法院十九年上字第一三三０號、二十八年上字第三九一二號及二十九年上字第九九０號等判例意旨參照）。經查：本件被告將如附件一所示之差價協議書影本變造成如附件二所示之差價協議書影本之後，將該變造之私文書即內容如附件二所示之差價協議書影本，交由不知情之訴訟代理人於民國一０一年一月十一日系爭民事事件行言詞辯論時，當庭提出作為證物而行使，並主張依附件二所示之差價協議書其上所載「地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字，其等應係將系爭七筆土地及廠房一併出賣時，始須將超額之價金給付予謝清吉、鄭清福二人，而本件其等既未能將系爭七筆土地及廠房一併賣出，其等自無庸給付超額價金予謝清吉、鄭清福二人，謝清吉、鄭清福二人自應返還先前收受之佣金二百萬元予其等」乙節，業經本院調閱台灣台南地方法院一百年度訴字第一三五０號民事卷宗查明屬實，並有被告等於系爭民事事件於民國一０一年一月十一日行言詞辯論時提出之民事準備㈡狀及如附件二所示之差價協議書影本等在卷可稽（附於他字卷第10頁至第14頁），足見被告等將附件二所示之差價協議書影本提出法院以行使，其用意顯係利用法院不正確之判決，以達成其請求他人交付財物之目的至明，雖其結果敗訴，有台灣台南地方法院一百年度訴字第一三五０號民事判決及本院一０一年度上字第六二號民事判決各一份在卷可稽（附於他字卷第22頁至第23頁及第110頁至第115頁），且為被告所不爭執，惟揆諸前開說明，其行為除應成立行使變造私文書罪之外，自應另成立刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，併予敘明。
９、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯均屬卸責之詞，均不足採，其上開犯行洵堪認定。
三、查被告行為後刑法第三百三十九條第一項已於民國一０三年六月十八日修正公布，將原先之「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」之規定，修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，並自民國一０三年六月二十日起施行，足見修正後之刑法第三百三十九條第一項之規定，已將法定刑罰金刑部分提高為「五十萬元以下罰金」，比較新舊法結果，自以修正前刑法第三百三十九條第一項之規定有利於被告，是依刑法第二條第一項前段之規定，被告所犯詐欺取財犯行部分，自應適用行為時法即民國一０三年六月二十日修正施行前刑法第三百三十九條第一項之規定，合先敘明。
四、按影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪，最高法院著有七十三年台上字第三八八五號判例可資參照。本件被告將其與告訴人謝清吉、鄭清福二人合意簽訂，並經其簽名按指印確認後交由告訴人鄭清福收執以為憑據之影印自原本之如附件一所示之差價協議書影本上左側第一行前段所載之「右圖編號２至７號土地及廠房」等文字，擅自予以刪除後，再影印成如附件二所示之僅記載「地主同意委賣每坪新台幣臺萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭清福先生取得」等文字之私文書即差價協議書，其行為自屬變造私文書；另其為使系爭民事事件獲得勝訴判決，以達到其請求謝清吉、鄭清福二人連帶給付其與胡楊幸、○○○○工業股份有限公司等人共二百萬元及法定遲延利息之目的，乃利用不知情之訴訟代理人將其變造之如附件二所示之私文書即差價協議書影本提出法院以行使，自足以生損害於謝清吉、鄭清福二人之財產及法院對於系爭民事事件審理之正確性，雖其結果敗訴，惟其行為除應成立行使變造私文書罪之外，自應另成立詐欺取財未遂罪。是核被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪及修正前第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。其變造私文書之低度行為為行使變造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯詐欺取財犯行，因僅止於未遂階段，為未遂犯；另其所犯行使變造私文書罪與詐欺取財未遂罪二罪，係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之行使變造私文書罪處斷。另起訴書雖於證據並所犯法條欄內漏未論及被告涉犯修正前刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，惟此部分犯行為起訴書犯罪事實欄所詳載，本院自應併予審理。又被告係利用不知情之訴訟代理人代為行使上開變造之私文書以詐財，係屬間接正犯。
五、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件依前所述，被告另犯有修正前刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，原審疏未詳查致漏未論及，容有未洽。是被告上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。又本件係因原審判決適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，合先敘明。爰審酌被告之教育程度為大學機械系畢業，目前幫人規劃設廠，每月收入約二、三萬元，已婚，未有小孩，家有母親須扶養，家中主要經濟來源靠其夫婦二人工作所得，被告犯罪結果造成告訴人二人為訴訟程序而疲於奔命，其犯罪後未坦承犯行，且迄今仍未與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解之犯後態度及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告所變造並提出法院以行使之如附件二所示之差價協議書影本一紙（附於台灣台南地方法院一百年度訴字第一三五０號民事卷宗第61頁）係被告所有，且供本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。
六、本件事證已明確，已無對被告施以測謊之必要，爰未依被告及辯護人之聲請對被告施以測謊，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條第一項但書、刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第三百三十九條第三項、第一項、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 103 年 6 月 26 日參考條文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。