臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第954號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 徐友南指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第489號中華民國102年9月17日（原判決誤載為101年9月17日）第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵續一字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐友南明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣及持有，竟與許慧娟（所涉本案販賣第二級毒品部分，業經檢察官另案偵查後為不起訴處分確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由許慧娟先後於民國99年10月10日凌晨零時14分、30分、33分、38分許，持門號0000000000號行動電話與購毒者徐敏珠（綽號「阿珠」）所持門號0000000000號行動電話聯絡，達成販賣第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）1,000元予徐敏珠之合意後，許慧娟旋即委託被告徐友南騎乘機車將第二級毒品甲基安非他命1包送至臺南市○○國中大門口，交付予徐敏珠。因認被告徐友南共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照）。本件因認證據不足證明被告徐友南有罪，而應為被告徐友南無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告徐友南涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係以㈠被告徐友南於警詢、偵查中之自白；㈡證人即同案被告許慧娟於警詢、偵查中之證述；㈢證人陳致力於偵查中之證述；㈣證人即購毒者徐敏珠於偵查中之證述；㈤證人即徐敏珠之夫江旺明於偵查中之證述；㈥帳冊及通聯紀錄、通訊監察譯文等為其主要論據。
五、被告徐友南於原審（於本院審理時，經合法傳喚，無正當理由未到庭）堅詞否認有何共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：徐敏珠說當時是女生送交毒品給她，跟伊一點關係都沒有，伊沒有幫許慧娟送交甲基安非他命給徐敏珠，伊從來沒有幫許慧娟送過毒品等語。
六、經查：㈠被告徐友南於99年10月14日警詢時固供稱：「（你與陳致力
與許慧娟共同販賣毒品如何分工？）販賣之毒品海洛因、甲基安非他命均由陳致力購買，再與許慧娟共同分裝販賣與不特定人，許慧娟負責接聽電話，陳致力沒空運送時便叫我代為送達販賣，我只負責幫陳致力送達而已。（你與陳致力與許慧娟所販賣毒品，你有無得利？）販賣毒品的錢，我不清楚流向，我幫他們送達毒品，有時侯會提供海洛因、甲基安非他命毒品給我，不一定是那一種毒品。」云云（15831號偵卷第8頁）。然依上開詢答內容觀之，承辦員警及被告徐友南均僅係籠統詢問或回答有關如何分工、如何獲益之情形，並無具體提及或陳明確有於本件案發時間即99年10月10日凌晨，在臺南市○○國中大門口，販賣交付毒品甲基安非他命予徐敏珠之情事，則被告徐友南上開供述內容縱或屬實，亦難遽認與公訴意旨所指本次犯行（即99年10月10日凌晨所犯）有何直接關聯。況依該次99年10月14日警詢內容觀之，承辦員警係先詢問：「陳致力於何時、地？叫你送毒品販賣於何人？數量、代價為何？」乙節，被告徐友南乃回答稱：「他曾叫我送過2次甲基安非他命，第1次於99年9月30日13時30分許，叫我送至○○路0000超商給綽號『啞巴』，年籍不詳之男子，數量、代價為何我不知道，價錢均陳致力自行收取；第2次為99年10月1日14時許，叫我送至上述地點給綽號『啞巴』，數量、代價為何我不知道，價錢均陳致力自行收取。」等語後，雙方始有上開如何分工、獲益之詢答（15831號偵卷第7至8頁），可知被告徐友南當時係針對其於99年9月30日、99年10月1日之行為（被告徐友南所涉此2次行為，已經檢察官為不起訴處分；偵續一卷第45至46頁）而為上開之供述，此與99年10月10日凌晨該次行為實屬無關。
是被告徐友南此部分之警詢供述，難認係就99年10月10日凌晨該次犯行所為之自白。公訴暨上訴意旨認被告徐友南已於警詢時自白本件犯罪，尚屬無據。又被告徐友南於99年10月14日第2次偵查中雖供稱：「（99年10月10日凌晨0時38分12秒，許慧娟接到綽號『阿珠』女子用0000000000號行動電話購買安非他命1,000元，陳致力是否有叫你騎機車去送？）有。」云云（15831號偵卷第33頁）。然觀諸上開供述，檢察官係訊問稱「『陳致力』是否有叫你騎機車去送」，與公訴意旨所稱由「許慧娟」委託被告徐友南前往送交毒品乙情已有不符，且證人陳致力於偵查中亦否認曾於99年10月10日凌晨指示被告徐友南送交毒品予徐敏珠之事實（偵續卷第26至27頁），則被告徐友南上開所述，是否屬實？有無因記憶錯誤而張冠李戴？已非無疑。再者，被告徐友南除為上開陳述外，其於歷次警詢、偵查、原審中均未提及有幫許慧娟或陳致力送交甲基安非他命予「徐敏珠」之情，甚且於100年12月1日、101年4月12日偵查中及原審時供稱：伊沒有於99年10月10日幫許慧娟拿毒品甲基安非他命給徐敏珠（阿珠），伊不認識徐敏珠等語明確（偵續卷第24至25頁、第53頁；原審卷第27頁正面、第64頁反面、第103頁反面、第157頁反面）。準此，依被告徐友南於99年10月14日第2次偵查中所為之上開供述，亦難遽認被告徐友南確有於99年10月10日凌晨，受許慧娟或陳致力之指示，在○○國中大門口，送交毒品予徐敏珠之事實。
㈡證人即同案被告許慧娟於99年10月14日警詢、偵查中及100
年4月21日、同年12月1日偵查中固均證稱：99年10月10日凌晨係由徐友南交付甲基安非他命予徐敏珠云云（15831號卷第74頁反面；偵續卷第25頁；原審卷第56頁反面、57頁反面、第58頁反面）。然查證人許慧娟就被告徐友南為何會於上開時間前往上址交付甲基安非他命予徐敏珠一節，先於99年10月14日警詢、偵查中證稱：99年10月10日凌晨0時38分12秒的通話，係綽號「阿珠」之女子（即徐敏珠）要買1,000元之甲基安非他命云云（原審卷第56頁反面、57頁反面、第58頁反面），後於100年4月21日、同年12月1日偵查中證稱：99年10月10日當天，係徐敏珠要和伊合資買毒品云云（15831號偵卷第74頁正反面；偵續卷第25頁）。則依證人許慧娟上開證述，其與徐敏珠於99年10月10日凌晨之通話內容，究係為販賣或合資購買甲基安非他命，已非無疑。又證人徐敏珠於101年9月6日偵查中經提示99年10月10日通聯紀錄後固證稱：「（妳打電話給許慧娟買安非他命1,000元，1點就是指1,000元？）對。」云云（偵續一卷第35頁）。然證人徐敏珠已於原審審理時證稱：伊於100年4月間曾至市立醫院開刀（下顎、臉部），開刀後意識不是很清楚，伊不記得於99年10月間是否有施用毒品，伊不認識許慧娟，伊不記得99年10月10日通話內容，伊於101年9月間接受偵訊時記憶混亂等語在卷（原審卷第104至107頁），且其於101年9月6日偵查中另證稱：「（許慧娟拿給妳安非他命是叫另1個女的拿給妳？）對，我以前沒有看過那個女的。（那個女的將毒品交給妳是否在○○國中？）對。」等語（偵續一卷第36頁），更與下列通話譯文（詳如下述）所顯示出當時持0000000000號行動電話前往○○國中之人係一名男子之情形有極大之出入。再者，證人徐敏珠確於100年4月6日至20日，因頭部外傷合併瀰漫性軸索傷害、顱內出血、顏面骨骨折等傷害，至臺南市立醫院住院併接受手術治療，其中樞神經系統損傷，住院期間意識模糊，常答非所問等情，有臺南市立醫院就醫摘要影本1份、診斷證明書影本2份在卷可稽（本院卷第44至45頁；15831號卷第72頁），則證人徐敏珠於原審審理時證稱其於101年9月間接受偵訊時記憶混亂等語，尚非無據。
準此，證人徐敏珠於101年9月6日偵查中所述是否係於記憶清晰之情形下所為，已非無疑。另證人江旺明於100年4月15日、101年9月6日偵查中雖亦證稱：99年10月10日凌晨，係徐敏珠以0000000000號電話打給許慧娟的0000000000號電話，伊是知道徐敏珠、許慧娟在講電話，伊想就知道他們是在買毒品云云（15831號偵卷第70頁；偵續一卷第36頁）。然證人江旺明係證稱「伊想」，並未敘明其所想、所推論之根據何在？且其事後於原審審理時已明確證稱：伊係用猜測等語（原審卷第109頁反面），則本件自難以證人江旺明臆測之詞，即遽予認定證人許慧娟於上開時、地確有販賣甲基安非他命予證人徐敏珠之情事。況有關證人許慧娟涉嫌於99年10月10日凌晨販賣甲基安非他予證人徐敏珠一案（即公訴意旨所指與被告徐友南共犯之本案），業據臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，有該署檢察官99年度偵字第15863號不起訴處分書、臺灣高等法院臺南分院檢察署100年度上職議字第5152號處分書各1份附卷可憑（偵續卷第34頁；原審卷第74頁），足見本件尚無相當之證據足以證明許慧娟有於99年10月10日凌晨販賣甲基安非他命予徐敏珠之事實。本件既無法證明許慧娟與徐敏珠間確有於99年10月10日凌晨，在○○國中大門口買賣交易毒品甲基安非他命之事實，則被告徐友南是否涉有共同販賣第二級毒品之犯行，實滋疑義。
㈢依證人許慧娟於99年10月14日警詢、偵查中之證述、證人徐
敏珠於101年9月6日偵查中之證述、證人江旺明於100年4月15日、101年9月6日偵查中之證述及卷附門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄、通訊監察譯文、原審勘驗譯文（15831號偵卷第67頁-台灣大哥大資料查詢；原審卷第61至62頁、第76頁反面至第78頁反面）等所示，「縱認」許慧娟與徐敏珠確有約定於上開時、地交易毒品之事實，然當時是否確係由被告徐友南前往交付毒品甲基安非他命予徐敏珠，並非全然無疑，已如前述。又證人許慧娟於99年10月14日警詢時係先證稱：伊沒有叫徐友南去運送毒品，有叫徐友南去收向陳致力購買毒品的錢，但陳致力有叫徐友南運輸毒品等語（原審卷第56頁正面），後於同次警詢另證稱：伊叫徐友南騎機車去臺南市○○國中，把甲基安非他命給「阿珠」等語（原審卷第56頁反面），嗣於99年10月14日偵查中改稱：係陳致力叫徐友南騎機車將毒品送到○○國中大門口等語（原審卷第57頁反面、第58頁反面），迨至100年12月1日偵查中再改稱：伊就叫徐友南將毒品拿給阿珠等語（偵續卷第25頁），最後於原審審理時則證稱：「（再和你確認一次，你剛剛所說的99年10月14日【按應為「10日」之誤】有綽號阿珠的人和你買安非他命，陳致力叫徐友南送安非他命給他，這段話是否實在？）不實在。（你之前有無請徐友南幫你拿東西，不論是任何物品例如毒品或正常東西還是錢等任何東西給徐敏珠或他先生？）沒有。」等語（原審卷第153頁正反面、第154頁反面），則證人許慧娟就其有無指示被告徐友南前往○○國中大門口交付毒品及當時究係由何人指示被告徐友南前往該地等節，前後所述不一，所言已有重大瑕疵，復經證人陳致力於偵查中否認曾於99年10月10日凌晨指示被告徐友南送交毒品予徐敏珠之事實（偵續卷第26至27頁），則證人許慧娟上開不利於被告徐友南之證述是否與事實相符，亦非無疑。
㈣卷附門號0000000000、0000000000號行動電話於99年10月10
日凌晨先後4次通話之內容，經原審勘驗後，其結果略以：「⑴上述4通電話勘驗範圍全長2分13秒。⑵譯文所示A即門號0000000000號行動電話持用者之聲音、譯文所示B即門號0000000000號行動電話持用者之聲音。⑶99年10月10日0時30分、38分許所示通訊監察譯文中A、B內容應互換。⑷99年10月10日0時14分許之通訊內容（下稱第一通電話）長約46秒、其中之A、B均為女性。其通訊內容與譯文大致相同，僅較簡略。⑸99年10月10日0時30分通訊內容（下稱第二通電話）長約37秒，其中之A為男性、B部分則先由男性接聽，迨至30秒時始由女性接聽。其通訊內容與譯文大致相同，僅較簡略。⑹99年10月10日0時33分通訊內容（下稱第三通電話）長約20秒，其中之A、B均為男性。內容與譯文大致相同，僅較簡略。⑺99年10月10日0時38分通訊內容（下稱第四通電話）長約28秒，其中之A、B均為男性。內容與譯文大致相同，僅較簡略。」等情，已據原審於102年7月19日勘驗屬實，製有勘驗筆錄暨譯文1份在卷可考（原審卷第76頁反面至78頁反面）。依上開勘驗筆錄暨譯文所示，可知證人許慧娟、徐敏珠於99年10月10日凌晨0時14分通話後，係由一名男子持許慧娟上開門號0000000000號行動電話至○○國中，並曾撥打徐敏珠持用之門號0000000000號行動電話聯繫，經徐敏珠告知會叫「寶哥」下去等語，而所稱「寶哥」即係江旺明之情，復據證人徐敏珠、江旺明分別證述在卷（原審卷第107頁正面、第110頁反面）。惟據證人江旺明於原審審理時所稱：勘驗譯文中第三、四通電話中之B，好像是伊，對方是誰，伊也搞不清楚，我們是約在○○國中，但沒有看到人；伊沒有見過法庭上之徐友南，亦不認識徐友南，徐敏珠沒有向伊提過徐友南這個人，徐友南未曾與伊毒品交易或接觸，亦未看過徐友南與徐敏珠毒品交易等語觀之（原審卷第109頁反面至第111頁），固可知悉案發當時係由江旺明前去金城國中，欲與該名持用門號0000000000號行動電話之男子見面，然因江旺明並未見到該名男子，且從未聽聞或認識被告徐友南，又無證據足以證明上開譯文內容所顯示之聲音確係被告徐友南所有，則持有許慧娟上開行動電話而前往○○國中之男子是否即係被告徐友南，非無疑義。況依該勘驗譯文內容觀之，亦無從認定許慧娟、徐敏珠上開通話之目的究係為毒品交易或合資購買毒品，自難僅以案發當天凌晨係由某男子持有許慧娟上開行動電話，即逕予認定該行動電話係被告徐友南所使用，俾供交付甲基安非他命時聯絡之便，進而推論被告徐友南有何與許慧娟共同販賣甲基安非他命之情事。
㈤至於扣案之帳冊（偵續一卷第26至33頁），其上雖有相關金
錢往來之記載，然核其內容，均與本案無關，自難據為不利於被告徐友南之佐證。
七、綜上所述，依據檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告徐友南確有公訴意旨所指共同販賣第二級毒品事實之程度，自無法說服本院確信被告徐友南有構成該等犯罪事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告徐友南涉有公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭判例說明，被告徐友南被訴共同販賣第二級毒品事實即屬不能證明，自應為被告徐友南無罪之諭知。
八、原審為被告徐友南無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨猶以被告徐友南已於警詢、偵查中自白，核與證人許慧娟於警詢、偵查中所述大致相符，及證人許慧娟、徐敏珠間確有於上開時、地買賣毒品為由，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、本件被告徐友南經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 楊清安法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（惟應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官 張宜柔中 華 民 國 103 年 2 月 12 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。