臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第921號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張耀仁選任辯護人 許哲嘉律師
韓國銓律師藍庭光律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度訴字第866號中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵續字第57號、第58號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張耀仁依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，對於非主管或監督之事務，明知違反法律授權之法規命令規定，利用職權機會圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑肆年，褫奪公權肆年。
事 實
一、張耀仁自民國95年3月1日起，擔任雲林縣○○鄉公所秘書室課員，其工作項目為辦理鄉長交辦之一般行政機要案件處理工作、○○鄉公所物品採購工作、其他臨時交辦工作等，並曾參加雲林縣政府辦理之「採購人員基礎專業訓練」受訓合格，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其又自97年2月29日起至99年8月11日止，擔任社團法人雲林縣○○○○協會（下稱○○○○協會）第一屆理事長。緣於97年間，雲林縣○○鄉公所為辦理97年度重陽敬老活動，依據經濟部水利署「96年度疏浚工程公益支出補助計畫」，經雲林縣政府向經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）申請獲得新臺幣（下同）100萬元之活動經費補助，用以辦理○○○鄉○○○○○道歌唱比賽」（下稱系爭歌唱比賽）勞務採購案後，○○鄉鄉長邱世文認張耀仁素有辦理此類活動之經驗，遂指示張耀仁協辦。97年8月14日，○○鄉公所社會課承辦課員黃愛惠簽請辦理○○鄉老人歌唱比賽，擬依政府採購法規定辦理上網公告招標及第一次公開評審，經秘書蔡汀霖及鄉長邱世文批示核准後，張耀仁即於97年8月19日上網公告招標事宜，並經鄉長指示擔任該招標案之主持人。97年8月29日上午9時30分，系爭歌唱比賽招標案在○○鄉公所2樓會議室辦理第一次公開評審，計有○○○○有限公司（下稱○○公司）及○○○○開發有限公司（下稱○○公司）2家廠商競標，評審結果由○○公司獲得第一順位後，張耀仁即與○○公司負責人張平進行議價程序，經張平同意以底價96萬6,000元承攬該標案而決標。詎張耀仁身為系爭歌唱比賽招標案之開標主持人即採購人員，又負責該活動之協辦工作，該標案雖非屬其主管或監督之事務，但明知「採購人員倫理準則」係主管機關依據政府採購法第112條明文授權，屬行政程序法第150條第1項所稱之法規命令，該準則第7條第9款已具體且明確規定：採購人員不得利用職務關係募款。惟因其擔任理事長之○○○○協會預定於同年10月上旬，由其主辦之會員自強活動經費不足，其竟基於圖利○○○○協會之犯意，違背上揭法律授權之法規命令規定，於97年9月3日，乘張平至雲林縣○○鄉公所出席系爭歌唱比賽第2次籌備會之機會，利用其為採購人員及該標案協辦人員之職權機會，向張平表示：在地團體○○○○協會可提供人力協助，但○○○○協會經營頗為辛苦，需要活動經費云云，要求張平依標價8-10%額度贊助該協會。張平聞後，認其既已得標，而張耀仁為該標案之開標主持人，必具有一定職權，為免於辦理活動期間及後續請款核銷過程遭致挑剔或刁難，遂即允諾，並表示須有感謝狀（收據）用以抵稅。嗣張平於97年9月4日下午3時許，自其玉山銀行斗六分行帳號0000000000000號帳戶內提領現金12萬元，將其中10萬元現金於當日下午或次日上午持往○○鄉公所2樓會議室內，當場交付張耀仁收取，惟張耀仁延至同年10月3日，始將該10萬元交付雲林縣○○○○協會之不知情會計鍾秀蘭，鍾秀蘭再記入○○○○協會帳冊（以「贊助」科目記帳，摘要載明：「○○藝術贊助協會」），用以支付○○○○協會於同年10月5日至6日舉辦之「惠蓀林場戶外講習」活動，嗣於同年12月間，方開具○○○○協會之感謝狀交予張耀仁轉寄張平，該○○○○協會於本屆系爭歌唱比賽總決賽時派出理事長張耀仁及會員廖麗嬌、鍾秀蘭、蘇永村、蘇聖富、陳信志、李啟偉等人幫忙，依當年度最低基本工資每日576元計算，核計該協會支出勞務換算為4,032元，該協會因此從中獲得95,968元之不法利益，嗣法務部調查局接獲檢舉函請雲林縣調查站調卷後而查獲；張耀仁偵查中即自白為○○○○協會向○○公司負責人張平募款10萬元，執法機關據此足以辨別其自白內容涉及圖利犯罪之事實。
二、案經法務部調查局雲林調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，查證人張平、鍾秀蘭、蘇慧珍、陳心慧、林秀芸、蔡秉宏、蘇聖富、張佳宜、蘇永村於偵查中向檢察官所為之證述，均係以證人身分具結作證，而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且亦未見「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
㈡次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書
、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。查雲林縣○○鄉公所辦理「○○鄉老人歌唱比賽」採購案相關公文影本（他字卷第5-40頁）、「○○鄉老人歌唱比賽」之檔案資料原本等證據，均係○○鄉公所公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高，又未見顯不可信之情況，依上揭規定自有證據能力。另被告張耀仁之妹張月秋於95年1月1日至99年5月20日之郵局帳戶交易明細1紙（他字卷第41頁）、張耀仁之臺灣銀行歷史資料查詢單1紙（他字卷第99頁）、張耀仁之合作金庫帳戶存摺交易明細影本1紙（偵269號卷第72頁）、張平之玉山銀行帳戶交易明細1紙（他字卷第72頁）、○○○○協會96年至97年收支明細表及帳務紀錄1份（他字卷第101頁）、○○○○協會於97年12月間開具之編號0010感謝狀1紙（他字卷第138頁）、○○○○協會於97年10月5日至6日舉辦「惠蓀林場戶外講習」活動之發票、收據及保險費收據影本（他字卷第141頁反面至第143頁）等證據，係屬從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，又未見顯不可信之情況，依上揭規定亦有證據能力。
㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決除上揭所述證據外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159條之1至之4之規定，但經檢察官、被告及辯護人同意或不爭執供為證據使用，本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張耀仁固不諱言自95年3月1日起，擔任雲林縣○○鄉公所秘書室課員，其工作項目為辦理鄉長交辦之一般行政機要案件處理工作、○○鄉公所物品採購工作、其他臨時交辦工作等，並經參加雲林縣政府辦理之「採購人員基礎專業訓練」受訓合格，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其又自97年2月29日起至99年8月11日止，擔任○○○○協會第一屆理事長，○○○○協會並於97年10月5日至6日舉辦「惠蓀林場戶外講習」活動，共支出70,793元等情，並據證人即○○○○協會會計鍾秀蘭證述明確（見他字卷第87頁、第132頁，偵續卷第249-250頁，原審卷第㈠第30頁、卷㈡第23頁），復有雲林縣○○鄉公所102年1月8日林鄉人字第0000000000號函暨職務說明書1份、○○○○協會96年11月1日96證社字第9號法人登記證書影本1張、雲林縣人民團體立案證書影本1張、雲林縣人民團體職員當選證明書影本1張、○○○○協會組織章程1份、○○○○協會96至97年收支明細表、「惠蓀林場戶外講習」活動之發票、收據及保險費收據影本等資料可佐（見原審卷㈠第35-36頁、第50-59頁，他字卷第101頁、第141頁反面至第143頁），是此部分之事實，應可認定。
二、雲林縣○○鄉公所辦理系爭歌唱比賽標案之流程及相關人員職務內容，又被告於此標案之執行程序中向張平收取10萬元之經過及去向部分：
㈠雲林縣○○鄉公所於97年間，獲第四河川局補助100萬元辦
理○○鄉老人歌唱比賽，該勞務採購案由○○鄉公所社會課課員黃愛惠承辦，而被告依其職務內容及鄉長邱世文指示，負責系爭歌唱比賽之協辦、上網公告招標及擔任開標主持人事宜。嗣由○○公司於97年8月29日以966,000元得標，並於同年9月1日簽訂「雲林縣○○鄉公所勞務契約書」，惟被告於97年9月3日，乘張平至○○鄉公所出席系爭歌唱比賽籌備會之機會，向張平表示：林內鄉在地團體均會在○○鄉老人歌唱比賽活動進行期間提供人力支援，而在地團體賴以存續之經費來源都靠贊助款云云，要索依該標案得標價金8-10%額度贊助○○○○協會。張平隨即於次日下午3時許，自其玉山銀行斗六分行帳號0000000000000號帳戶內提領現金12萬元，並將其中10萬元現金於當日下午或次日上午持往鄉公所2樓會議室內，當場交付被告收取，被告延至同年10月3日，始將該10萬元交付○○○○協會會計鍾秀蘭，鍾秀蘭再據以記入○○○○協會帳冊，用以支付「惠蓀林場戶外講習」活動之費用，迄至同年12月間，鍾秀蘭方開具○○○○協會之感謝狀交與被告轉寄張平等情，已據被告大致供述在卷（見他字卷第88-91頁，聲羈卷第15-16頁，偵269號卷第6-8頁，偵續卷第241頁，原審卷㈡第56頁反面第67頁反面），並有證人張平之證述（見他字卷第73-76頁，偵續卷第259-263頁，原審卷㈠第211頁）、證人鍾秀蘭之證述為據（見他字卷第132-133頁、第144頁反面、第151頁，偵269號卷第36-40頁、第47頁，偵續卷第248-254頁，原審卷㈡第17-36頁），復有雲林縣○○鄉公所辦理系爭歌唱比賽採購案相關公文影本（見他字卷第5-40頁）、張平之玉山銀行帳戶交易明細1紙（見他字卷第72頁）、○○○○協會於97年12月開具之編號0010感謝狀（見他字卷第138頁）、雲林縣調查站102年1月29日雲廉字第00000000000號函送原審之○○鄉老人歌唱比賽採購案之檔案1箱（見原審卷㈠第71頁及附件10件，附件內含○○公司活動企劃書1件、○○公司服務建議書1件、○○公司成果報告書2件、雲林縣○○鄉公所勞務契約書2件、雲林縣○○鄉公所公文1冊、○○○鄉○○○○○道歌唱比賽」委外辦理之活頁夾1冊及送雲林調查站資料1冊、○○○○協會資料1冊），及上揭○○○○協會96至97年收支明細表、「惠蓀林場戶外講習」活動之發票、收據及保險費收據影本等證據為佐。
三、被告於原審及本院審理時辯稱：伊只記得有人提及10萬元之事，至於有無提及得標價金8-10%額度部分，伊已不記得，另伊係於系爭歌唱比賽結束即97年9月17日後，方收到張平交付之10萬元，且隨即於同年9月17日後之1、2日即轉交鍾秀蘭云云（見原審卷㈠第29頁、本院卷㈡第85頁）。但查，被告係主動向張平提及：在地團體○○○○協會可提供人力協助，但○○○○協會經營頗為辛苦，需要活動經費云云，要求張平依標價8-10%額度贊助該協會等情，業據證人張平於偵查及原審審理中證述明確（見他字卷第74頁，偵續卷第259-261頁，原審卷㈠第215-216頁、第225-226頁），而證人張平於原審審理中證述之初，即因感受壓力過大而多次啜泣，並稱：「其實在調查站的時候，第一次我也是嚇到（證人哭泣），那時候我想說不想去傷害任何人，想說錢沒了就沒有就平安就好，也沒有想太多了，也不想去傷害對方，後來到檢察官那邊，因為很多事情是慢慢才回想起來，我想說還是要講出來。…第一次在調查站的時候，我真的不想傷害任何人，他們當然有一些協助，但是沒有很確切那場次有出多少人。」等語（見原審卷㈠第215頁、第216頁反面、第218頁），且其係經法務部調查局雲林縣調查站執行搜索後，同時傳喚到案應訊，其係被動接受調查，依其陳述情狀及情緒反應觀之，其應無虛構故事誣陷被告之可能，是其證述之可信性極高，應可採信。又被告於100年1月5日警詢中供稱：「（問：據張平於99年12月1日在本單位陳述：『我是提領現金交給張耀仁，地點在○○鄉公所2樓會議室內，沒有其他人在場，我確定是在得標後幾天內，因為我記得張耀仁是在得標後的會議中提起這件事的…』及『我交付10萬元的時間確定在得標後，在第一場初賽97年9月5日前…』是否屬實？你是否即97年9月3日當天開籌備會議之後與張平提及捐贈金之事，並於隔幾天後即97年9月3日至5日間收受張平10萬元現金？）我確定張平是在2樓會議室將10萬元現金交付給我，至於正確時間我記不得了，應該是張平所說的那段時間沒錯。」等語明確（見偵269號卷第6頁），復於101年10月19日檢察官訊問中供稱：「（問：張平現在有提出他提款的證明，領出的時間是在97年9月4日提領的，他說在當天下午就把10萬元送到公所交給你，你有無意見？）我記得他是標到案子後，在公所看到我才把錢交給我，如果張平這樣講的話應該是沒有錯。」等語（見偵續卷第241頁），業已二度坦承張平前於警詢中證述之交款時間為正確，徵之證人張平於101年11月1日檢察官訊問中證述：「因為已簽約了，有事要討論，我記得是有約一個時間，是約在鄉長室對面的會議室，應該是在簽約後，『系爭歌唱比賽』第一場初賽前就把10萬元交給張耀仁，因為時間很緊迫，我們一得標後就跟評審老師聯繫細節，不會等到正式的簽約。…我的習慣不是當天就是隔天就會交給張耀仁，因為10萬元對我來講也不小，我不會把錢放在我身上好幾天。」等語屬實（見偵續卷第262頁），復於原審審理中為同一內容之證述（見原審卷㈠第216 -217頁、第228頁）；又證人張平係第一次參與本件投標案，與被告不熟，難保日後得以繼續參與鄉公所之其他招標案；衡情，被告當不可能於系爭歌唱比賽結束才要求對方捐款；再者，依據本院向雲林縣調查站函查其何時調卷偵辦之資料顯示，該站於97年10月3日向○○鄉公所調卷偵辦，副本知會局本部，載明局本部文號97年9月11日調廉壹字第00000000000號等，有雲林縣調查站103年7月2日雲廉字第00000000000號函及檢附之資料可稽（見本院卷㈠第155-156頁），可見法務部調查局局本部於97年9月11日之前已接獲檢舉而以上開文號函請雲林縣調查站查辦此案，足以推論被告在此之前已向張平要索10萬元無誤，益見證人張平上開證詞，自屬有據而可採信；此外，復有張平於97年9月4日自其玉山銀行帳戶提領12萬元之帳戶交易明細1張可參；是被告所辯不知有無提及標價8-10%額度部分，及所稱之收款日期部分，應均無可採，其確以○○○○協會經營辛苦，需要活動經費為由，要求張平依標價8-10%額度提供贊助，又係97年9月4日下午或次日上午，在○○鄉公所2樓會議室內，收受張平交付之該筆10萬元款項後，延至同年10月3日，始將該10萬元交付鍾秀蘭至明（其於收受後未即交付鍾秀蘭之時間延滯部分，尚不足逕認被告係收受賄賂，詳後述）。
四、被告就系爭歌唱比賽標案之執行，非屬其主管或監督之事務，又被告係為○○○○協會辦理活動之經費不足，而向張平募款支應，張平因其主觀上為免於辦理活動期間及後續請款核銷過程，有遭致挑剔或刁難之虞，遂勉依被告要求之標價比例金額而支付10萬元，該筆款項與○○○○協會之人力協助間並無相當之勞務對價關係：
㈠被告除因其擔任○○鄉公所秘書室課員兼任總務一職，而負
責系爭歌唱比賽招標案之上網公告招標事宜，並獲鄉長指示為該標案之開標主持人外，復曾於系爭歌唱比賽招標前1、2個月，受林內鄉鄉長邱世文之指示，以電話通知張平至○○鄉公所討論該次歌唱比賽細節，張平並交付其「＊初賽預算＊需請鄉公所協助討論與協調事宜如下」表單1張，由其轉交社會課主辦課員黃愛惠後，於被告出席之97年8月20日之系爭歌唱比賽籌備會中，由黃愛惠發放與會之村長，被告係受鄉長指示以其曾辦理類似活動之經驗，協助承辦人黃愛惠辦理該項標案，惟被告並非黃愛惠之主管或有監督職權之人，承辦人黃愛惠簽辦該標案之相關程序及公文，均未經被告會簽、核辦或指示，被告多係備受諮詢之角色，其就該歌唱比賽標案並非主辦人員，對於承辦人黃愛惠亦無監督之責等情，業據被告供述在卷（見他字卷第89頁反面至第90頁，偵269號卷第51頁反面，原審卷㈡第57頁反面至第60頁反面），並經證人張平證述（見原審卷㈠第212-214頁）及證人黃愛惠證述屬實（見原審卷㈠第200-202頁反面、第206-208頁、第211頁），復有系爭歌唱比賽採購案相關公文影本（見他字卷第5-40頁）、「系爭歌唱比賽」委外辦理之活頁夾1冊及送雲林調查站資料1冊可參（置於系爭歌唱比賽採購案之檔案1箱內）。是被告固因其擔任○○鄉公所秘書室課員兼任總務一職，而負責系爭歌唱比賽招標案之上網公告招標事宜，但就該標案僅處於協助地位，非屬其主管或監督之事務，應可認定。起訴意旨認被告為該標案之主辦人員，且就得標廠商所提供之勞務服務及後續申請經費核銷，具有監督及審核權力云云，應屬誤會。
㈡又○○○○協會於97年10月5日至6日辦理之「惠蓀林場戶外
講習」活動，係由被告所主辦，共支出經費70,793元，惟○○○○協會於當年6月間以後至辦理該次活動之間，僅有5萬元之金額在帳，無法支應辦理該項活動所需等情，業據證人鍾秀蘭於原審審理中證述明確（見原審卷㈡第32頁反面），復觀之○○○○協會96至97年度收支明細表、該活動之發票、收據及保險費收據影本亦明（見他字卷第101頁、第141頁反面至第143頁），又本院調取○○○○協會於合作金庫商業銀行、玉山銀行所開立之帳戶發現，該協會於97年9、10月間之存款餘額僅分別為29,050元、186元之情，有交易明細在卷可稽（見本院卷㈠第115頁、第125頁），徵之被告坦承係因○○○○協會辦理活動之經費不足，始向張平募款等語（見原審卷㈡第56頁反面），及證人張平於原審審理中證稱：「他是提到有一個關懷協會需要一些活動經費…」、「當時他有提到○○○○協會需要活動經費，我當時想法是怎麼這麼多，他表達是協會需要經費」等語（見原審卷㈠第215頁反面、第225頁反面），可見○○○○協會於97年9月間，因無足夠之經費可以支付該活動之經費，被告乃以此為由，向張平募款支應之情至明。嗣○○○○協會收取該筆款項後，確係用以支付「惠蓀林場戶外講習」活動之費用，迄至同年12月間，鍾秀蘭方開具○○○○協會之感謝狀交予被告轉寄張平等情，要無疑義。
㈢證人張平就其何以願為交付10萬元給被告之緣由，及其因給
付該筆款項後之影響等情，於檢察官訊問中係稱：「…在簽約之後，他開口跟我要求贊助採購案金額的8-10%給『社團法人雲林縣○○○○協會』，我當下算起來就是一個整數（10萬元），我記得整個案子是97萬多元，10%就是9萬7千元，我就想說給張耀仁一個整數就是10萬元。…當時張耀仁是在○○鄉公所擔任總務，評審時我才知道張耀仁是主持人，我們不希望主辦單位在歌唱進行過程中或在事後核銷請款時對我們有挑剔，當時初賽有10個村要進行10個場次，最後一次是總決賽。…（我）幾乎沒有利潤，等於是做白工，因為我們抓利潤也是抓得標金額的10-15%而已，當初就是考量因為已簽約了，錢已先墊出去了，如果不贊助這10萬元就騎虎難下。…這個金額對我來講真的很大，我平常有做贊助也是小額的幾千元而已，我們是小公司。」等語（見偵續卷第259-261頁），復於原審審理時證稱：「…幾次下來我發現他扮演的角色好像蠻重要，之前我們在縣府有遇過比較刁難的承辦人，會讓我們的活動比較不順利。當然他有說不勉強，可是當下我想我既然簽約下去我要顧及我公司的招牌，我不想因為這樣子讓我的活動很難進行，我當下沒有馬上答應他，就是有點很訝異，但是又考慮到讓後面活動能順利進行。其實整個算下來我們的利潤只有12-15%，整個活動下來很辛苦的進行，要動用多少人力，還有很多人情要還。…他嘴巴沒有講出來，但是幾趴到幾叭有講出口，我沒有碰過，我也沒有這個習慣，我當下有想如果我不答應他會怎樣，我會害怕（證人哭泣）。」等語（見原審卷㈠第215頁、第218頁反面），即張平願為支付該筆款項，係因其主觀上認為可免於辦理活動期間及後續請款核銷過程遭致挑剔或刁難所致。再者，系爭歌唱比賽之初賽係於97年9月5日至12日間共有10場，決賽則於同年月17日，而○○○○協會僅通知會員於決賽時前往協助，其餘初賽會場，該協會沒通知會員前往幫忙之情，業據時任○○○○協會總幹事廖麗嬌於原審審理中證述甚明（見原審卷㈡第6-7頁），該協會之會計鍾秀蘭於原審審理中亦證述不知道初賽時沒印象有通知會員參加等語（見原審卷㈡第34頁），並經被告自承：「（問：在該標進行中，○○○○協會協助那些項目？）初賽部分都沒有，決賽時我動員協會會員到場幫忙在服務台進行人員引導、水及紀念品還有人氣貼紙的發放。…（動員人員）我自己全家、總幹事廖麗嬌、鍾秀蘭、蘇永村跟他家人、蘇聖富、陳信志全家、李啟偉全家等，都沒有支領報酬。」等語（見他字卷第91頁反面），經核○○○○協會參與場次、動員人數及工作質量，顯非張平支付10萬元之對價，此徵之證人張平於原審審理中證稱：如以報酬計算，支付10萬元並不合理，伊只是花錢消災等語（見原審卷㈠第220頁），且證人張平亦稱：沒有很在意協會有出多少人力等語在卷（見原審卷㈠第220頁），則該關懷協會有無派出人員參與協助系爭歌唱比賽，對張平而言，可有可無，並非重要，足見張平支付之10萬元確屬不樂之捐，與○○○○協會提供之人力協助，並無相當之勞務對價關係。
五、被告基於圖利雲林縣○○○○協會之犯意，違背法規命令，利用其職權機會，為○○○○協會向張平募得10萬元，供○○○○協會支付活動經費所需：
㈠按被告行為時之貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，
係於90年11月7日修正公布，其修正理由略以：「所需『違背法令』，該『法令』係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。因此，實務上對『違背法令』與『不法利益』之『不法』內涵所作之判斷不完全一致，二者即仍有併存之必要，以免日後適用上產生窒礙。」，業已指明所謂「法令」之內涵。又採購人員不得利用職務關係募款，採購人員倫理準則第7條第9款定有明文。而採購人員倫理準則係主管機關依政府採購法第112條之明文授權，於88年4月26日訂定發布，核屬行政程序法第150條第1項規定之法規命令，此項法規命令係規定採購人員不得利用職務關係募款，核其內容相當具體，違反者，機關審酌情狀後，給予申辯後，依據公務員相關法令處置，觸及刑事法令者，移送司法機關處置、調離與採購有關之業務或施以與採購有關之訓練等，情節重大者，應先調離與採購有關之職務等，該準則第12條定有明文，則上開採購人員倫理準則，非毫無法之效果，所規範者不能單以「倫理」視之，與一般抽象之道德倫理訓示規範不同，堪認係貪污治罪條例第6條第1項第5款所指法律授權之法規命令，辯護人以該準則係抽象規範且無處罰規定，並非貪污治罪條例第6條第1項第5款所指法律授權之法規命令云云，自非可取。次按，採購人員倫理準則所稱之「採購人員」，係指機關辦理本法採購事項之人員，該準則第2條定有明文，則依政府採購法規定內容觀之，應包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員；且於投標案執行完畢之前，上開人員均應嚴守採購人員倫理準則各規定，以避免政府採購法執行過程中產生弊端，不能認開標人員，於開標結束後，即非屬採購人員而可違反上開規定與投標廠商為不正當之行為。本件被告既是系爭標案主持人，於該標案執行完畢之前，自應嚴守採購人員倫理準則各項規定，要屬無疑。復按依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利；其利用機會圖利者，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，據以圖利，方屬相當（最高法院83年度台上字第6163號判決意旨參照）。
㈡查被告於系爭歌唱比賽採購案中既為負責處理招標、開標人
員，且曾參加雲林縣政府辦理之「採購人員基礎專業訓練」受訓合格，業如前述，自屬該標案之採購人員，並應遵守已知之採購人員倫理準則規定。又其固係負責該活動之協辦工作，對該標案非屬其主管或監督之事務，但既明知依採購人員倫理準則之上開規定不得利用職務關係募款，仍因其擔任理事長之○○○○協會預定於同年10月間辦理之「惠蓀林場戶外講習」活動經費不足，竟於97年9月3日，乘張平至○○鄉公所出席系爭歌唱比賽第2次籌備會之機會，利用其為採購人員及該標案協辦人員之職權機會，向張平要索依標價8-10%額度贊助○○○○協會，使張平主觀上為免於辦理活動期間及後續請款核銷過程遭致挑剔或刁難，即於當日下午或次日上午至○○鄉公所2樓會議室內，當場勉交付10萬元給被告，被告再於同年10月3日將該筆款項交付會計鍾秀蘭，充為○○○○協會辦理「惠蓀林場戶外講習」活動經費之用，其顯然意在圖利○○○○協會無誤。
㈢被告雖辯稱：○○○○協會係一公益性社團法人，可依公益
勸募條例之規定辦理募款，而○○公司係營利事業，其捐款10萬元後亦可依所得稅法規定列為當年度費用或損失，以扣除當年度收入總額，是被告向○○公司辦理勸募致○○○○協會獲得之10萬元款項係合法利益云云。惟查，本件被告係藉其擔任系爭歌唱比賽招標案主持人之身分，利用職權機會強要證人張平為不樂之捐，已如上述，此與○○○○協會本身依法勸募之情形，截然不同，被告將二者混為一談，辯稱該10萬元既係合法利益，則其所為不能認為係違法之情形云云，殊無可取。
㈣至被告利用其職權機會圖利○○○○協會之金額為何？查，
被告固向張平募得10萬元，以供○○○○協會辦理活動經費之用，該協會於系爭歌唱比賽之決賽時派出被告、廖麗嬌、鍾秀蘭、蘇永村、蘇聖富、陳信志、李啟偉等人到場協助之情，已據被告供稱：初賽部分都沒有會員參加，決賽時我動員協會會員到場幫忙在服務台進行人員引導、水及紀念品還有人氣貼紙的發放，我自己全家、總幹事廖麗嬌、鍾秀蘭、蘇永村跟他家人、蘇聖富、陳信志全家、李啟偉全家等，有到場，但都沒有支領報酬等語明確（見他字卷第91頁反面）；至證人張平固稱初賽共10場，每場5人，決賽時2、3萬元云云，此純係其主觀之規劃，尚難以此核算定該協會所支出之勞務。又證人張平支付之10萬元雖屬不樂之捐，與○○○○協會提供之人力協助，並無相當之勞務對價關係，然該協會確有支出上開勞務，已屬不爭之事實，此部分之勞務支出自應自該10萬元予以扣除，始符情理，依97年最低基本工資為每月17,280元，此為本院職務上知悉之事項，換算每日工資為576元，而系爭歌唱比賽決賽當日計有7人到場幫忙，已如上述，核算當日總勞務支出為4,032元；據此，○○○○協會因此從中獲得95,968元之不法利益；至被告、蘇永村、陳信志及李啟偉等人之「家人」雖亦自願到系爭歌唱比賽決賽現場幫忙，但其家人並非該協會會員，自不能將其等家人之勞務計入該協會之勞務支出，併予指明。
六、綜上所述，被告為○○鄉公所秘書室課員兼任總務，其就系爭歌唱比賽標案之執行，固非屬其主管或監督之事務，惟被告為其擔任理事長之○○○○協會辦理活動經費不足，明知依採購人員倫理準則之規定不得利用職務關係募款，竟違背該法律授權之法規命令之規定，利用其職權機會，為○○○○協會向張平募款，致張平因疑慮而勉為付款10萬元，供○○○○協會支付活動經費所需，而獲得利益。被告辯以其行為並不違法云云，自非可取。從而，本件被告所為圖利犯行事證明確，應依法論科。
七、論罪科刑之理由：㈠被告犯後，貪污治罪條例第6條第1項第5款業於98年4月22日
經修正公布，修正前之該條款規定：「有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金：五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，嗣修正為：「有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金：對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，經比較新舊法結果，刑度並無不同，雖新法之犯罪構成要件變動，但其修正理由略以：「貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，以杜爭議。」，參以舊法規定之原修正理由觀之，新法實係對舊法「違背法令」涵義之明確化，以杜爭議，其構成要件並無變動，非屬刑法第2條第1項所指法律有變更之情形，逕應適用裁判時法（最高法院95年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡查被告自95年3月1日起，擔任雲林縣○○鄉公所秘書室課員
，辦理鄉長交辦之一般行政機要案件處理工作、鄉公所物品採購工作、其他臨時交辦工作等，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，業經認定如上，其竟對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會，於上開時地圖利○○○○協會，故被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務，明知違反法律授權之法規命令，利用職權機會圖其他私人不法利益因而獲得利益罪。
㈢次按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條
之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用；又所謂自白，乃對於自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，縱非構成要件之該當具體事實，然如已足為其事實同一性辨別者，仍不失為自白（最高法院101年度台上字第2838號判決意旨參照），亦即此所謂之自自係側重構成要件之主要事實，至其抗辯有無犯罪主觀之意思、其意圖為何，應屬辯護權之行使範圍，不能據此即否定該自白之效力。本件被告既已於偵查中供稱於上開時地為○○○○協會向○○公司負責人張平募款10萬元等事實，已足使執法機關得以辨別其供述內容與對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人不法利益，因而獲得利益之事實具有同一性，應認其符合偵查中自白之要件；又貪污治罪條例第8條第2項前段立法意旨，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得在內，良以其他正犯所得部分，通常並非自己所能取而代繳，故解釋上不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法之本意（最高法院100年度台上字第22號判決意旨參照）；依上開判決意旨闡釋，共同正犯之所得既不計入應繳交之所得範圍內，則被告圖利○○○○協會，自不應認其本身有財物之所得，因此被告於偵查中單純自白犯罪，即應依上開規定，減輕其刑。
八、公訴意旨雖認被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪云云，惟查：
㈠貪污治罪條例所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之
不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院91年度台上字第1048號判決意旨參照）。即公務員「收受」賄賂，主觀上應有將賄款據為己有之意思，即圖為自己不法之所有，始足當之。查被告固以募款為由，向張平收取10萬元，但其自始即向張平表明係因○○○○協會辦理活動經費不足所致，其係該活動之主辦人，嗣收取該筆款項後，又交付○○○○協會會計鍾秀蘭，並由○○○○協會支出用以辦理「惠蓀林場戶外講習」活動等情，業如前述。再被告雖於97年9月4日下午或次日上午，收受張平交付之該筆10萬元款項後，延至同年10月3日，方將該筆款項交付鍾秀蘭，但被告於收取該筆款項時，張平即向被告表示欲索取捐款證明，經被告當場應允，嗣被告於轉交該筆款項給鍾秀蘭時，亦同時交付張平之名片，及表示係○○公司捐款，隨後復多次向鍾秀蘭催促開立感謝狀，然因鍾秀蘭事忙遺忘，延至同年12月間，始開立感謝狀交付張平等情，分據證人張平證述（見他字卷第75頁，偵續卷第261-262頁，原審卷㈠第215頁反面、第223頁反面）、證人鍾秀蘭證述屬實（見他字卷第144頁反面、第151頁，偵269號卷第37頁，偵續卷第252頁，原審卷㈡第35頁）。可見被告收取張平交付之10萬元，係為轉送○○○○協會作為捐款收入，以供辦理「惠蓀林場戶外講習」活動之用，並無將該筆款項據為已有之意甚明，其所為即與「收受」賄賂不合，自無成立貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪之餘地。
㈡復按貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受
賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之；若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問；否則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪（最高法院98年度台上字第5370號判決意旨參照）。經查，被告於97年9月3日，乘張平至系爭歌唱比賽第2次籌備會之機會，為○○○○協會向張平募款時，其就該標案原所辦理之上網公告招標及主持開標等事項，均已結束，嗣僅備受承辦人黃愛惠諮詢，並未參與或介入黃愛惠簽辦該標案之相關程序及公文，已如前述。則被告於收取張平交付之10萬元時，其顯無任何職務範圍，可資允諾踐履賄求對象之特定行為，再其所收受之金錢，既非供為己用，亦與其原職務上行為未有相當對價關係，揆諸上揭說明，自無收受賄賂可言。
㈢檢察官雖援引最高法院101年度台上字第3043號判決意旨認
被告係開標主持人，負責標案之公開招標行為，且對於廠商履約過程有監督及審核權力，故被告所為應對於職務行為上收受賄賂，且被告於前案即本院101年度上訴字第304號案件中亦以相同手法收受賄賂，經論以違背職務收受賄賂罪，故不能為歧異之處理云云（見本院卷㈠第9頁反面）。惟查，上開判決意旨在於闡釋承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之。例如臺電公司輸變電工程處處長，其工作內容即為綜理輸變電工程處一切業務，並負責計畫核定、管考，器材設備規範、採購、驗收之核定等情，就輸變電工程處相關辦理之工程案件，對於處內各採購部門、政風、會計、技術部門辦理招標、決標自有審核、督導之責，且就本件相關工程案件為任何作業程序時，輸變電工程處處長即屬最後之批准核章者，故屬於其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員（見該判決意旨）。本件案例事實與上開最高法院判決之事實並不相同，亦即被告僅辦理公開招標及主持開標程序而已，並無最後批准核章之權限，則檢察官援引作為被告對廠商履約過程有監督及審核權力而認其係職務上收受賄賂云云，自有誤會。又被告於前案貪汙案件之事實中，其始終為該標案之承辦人員且係其本人收受賄款等事實，業經本院調閱該案全卷核閱無誤，該案與本件案例事實，尚屬有別，自不能比附援引為論罪之依據。
㈣檢察官另認被告係秘書室機要課員，並負責總務工作，以○
○鄉之秘書室而言，該單位人員受○○鄉長指揮，協助綜理各項事務，此由本件相關計畫之內部簽文，均須經過秘書室，可知○○鄉公所之秘書室確於本案中具有相當之職權。被告不僅係秘書室之機要課員，且負責總務工作，其職務內容相當廣泛，此從97年8月20日由鄉長主持之活動籌備會中，該籌備會並非招標、開標事項，然被告亦為列席人員即明，其負責主持開標等事項雖已結束，仍認係職務上之行為而收受賄罪云云（見本院卷㈠第159頁反面）。惟貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，其所謂「利用職權機會或身分」者，係指公務員假借其職權所可憑藉之一切機會，或由職務所衍生之機會，或利用其身分，對於該事務產生某種影響力之謂；至同條例第5條第1項第3款之職務上收受賄賂罪，其所謂「職務上之行為」，則指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，二者不容混淆。苟具有公務員身分之被告，與承辦該職務之公務員間，並無上下隸屬關係，無從透過指揮、服從之途徑，影響該職務之決定，而該被告之公務員為圖得自己或其他私人之不法利益，係藉由其職權上之一切機會或由職務衍生之機會，或利用其特殊身分為手段，致使承辦該事務之公務員，於執行職務時，心理受拘束而影響、干預或形成特定結果或內容之決定者，應屬得否論以圖利罪之範疇。此與職務上收受賄賂罪之上級公務員，其所收受賄賂，苟係藉由「行政一體」之上下隸屬關係，對於服從其指揮、監督之下級公務員所掌理之事務而取得對價，因其身分地位就該事務足以形成一定程度之實質上影響力，無待親力親為，而得認係該上級公務員之職務上行為者，有所不同。本件被告僅鄉公所秘書室機要課員，並負責總務工作，雖本件相關計畫之內部簽文，均須經過秘書室，但並非被告所批示，以被告職務層級而言，顯無指揮監督或足以影響本件標案之承辦人員及參與後續審核履約之人員，又被告經指定從旁協助承辦人員黃愛惠辦理此標案，且於負責日後主持開標工作而列席該籌備會以便事先了解其過程，乃合情合理，且有其必要性；況其僅列席而已，並無發言與表決之權利，自不能因其係秘書室機要課員，亦曾列席與該次籌備會，遽認其對該標案後續執行之事務能形成一定程度之實質影響力，而認係職務上收受賄賂行為。
㈤至於公訴人認被告於收取張平交付之10萬元後，於97年9月5
日將之存入其實際使用之其妹張月秋帳戶內，嗣因張平屢次向被告催討捐款之感謝狀，被告又無權開立，方於同年10月3日，將該筆款項交付○○○○協會會計鍾秀蘭等情，認被告於收取張平交付之款項時，其收受賄賂即已成立云云。查被告就其存入張月秋帳戶之款項，雖辯稱係其兄之還款而無從查考，但該帳戶除有存提款外，另有壽險扣款、委發款項等交易，可見被告係經常性使用該帳戶，而被告於97年9月5日存入10萬元後迄同年10月3日間，並無提款紀錄（見他字卷第41頁），是其於97年10月3日交付鍾秀蘭之10萬元，應非自該帳戶提領；易言之，被告於交付10萬元予會計鍾秀蘭時，其本身即有10萬元，即存入張秋月帳戶之10萬元，不能認係其向張平所拿取之10萬元，又上開帳戶係被告向張秋月借用之情，已據被告供明屬實，觀之該帳戶除有存提款外，另有壽險扣款、委發款項，足見被告經常使用該帳戶，已如上述，則被告之兄為還款而將款項匯入被告經常使用之帳戶，難認有何違反常情之處，公訴人質疑其胞兄何以不逕交予被告反而迂迴存入張秋月帳戶，而有違常情云云，實有誤會。公訴人另認，依據本院向雲林縣調查站函查資料顯示，調查站於97年10月3日向○○鄉公所調卷偵辦，其副本給局本部，載明局本部文號97年9月11日調廉壹字第00000000000號，可見遠在新北市之局本部都已知悉此事，則此事在地方上必已沸沸揚揚，被告於調查站調卷之日將10萬元交予鍾秀蘭時，時間過於巧合，顯為東窗事發之補救方式云云（見本院卷㈡第102頁反面）。惟查，本件應係知悉內情之人向法務部調查局局本部提出檢舉，法務部調查局局本部才於97年9月11日以上開文號移送向雲林縣調查站偵辦，此由雲林縣調查站向○○鄉公所調卷時，尚須以副本知會局本部自明，而基於偵查不公開原則，第三人不可能知道此情，亦無所謂地方上已沸沸揚揚之情形，蓋若如此，被告自不可能延至同年10月3日始將該10萬元交予鍾秀蘭，是公訴人此部分論述，顯有誤會。又雲林縣調查站雖於97年10月3日發函向○○鄉公所調卷，但該函文能否於當日即送達○○鄉公所，被告是否於該日即已知情，仍有疑義。又○○○○協會係於97年10月「5日至6日」舉辦「惠蓀林場戶外講習」活動，已如上述，而被告於97年「10月3日」及時將該10萬元交予鍾秀蘭，正符合該協會辦理該項活動之所需，尚難認此係被告得知東窗事發所為之補救之道，是公訴人上開推論，乃係出於臆測，尚難認係被告知悉東窗事發後之補救舉措。本件被告雖就存入該筆金額之來源，於偵查中前後供述不一，但其初次供述係因定存解約而來，客觀上並無明顯瑕疵可指，則其嗣更易說詞為其兄之還款，依其自承係：「當時帶我過去也很緊張，他就說我要提出交代，有時候我的金融帳戶裡面那麼多錢，我沒有跟他講不記得，就是他們問什麼我有問必答。」等語（見原審卷㈡第61頁反面），並提出領款出借之存摺影本為證（見偵269號卷第70-72頁），其所辯並無顯然不實之處，亦非經質疑後之更易說詞，堪信應屬其於查證後之主動供述，是難認被告所辯確屬虛妄之詞。另被告於97年9月4日下午或次日上午，收受張平交付之該筆10萬元款項後，延至同年10月3日，始將該筆款項交付鍾秀蘭之時間延滯部分，雖經被告所否認，但縱經本院認屬為真，惟其既無將該筆款項據為已有之意，已如前述，則其係因何故延滯，即無關緊要，亦無審究必要，併予敘明。
㈥綜上所述，公訴意旨認被告所為係犯貪污治罪條例第5條第1
項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，尚有未洽，惟二者社會基本事實相同，爰變更起訴法條，改論罪如上。
九、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：書香懷關協會既有勞務支出4,032元，此部分即應自其因圖利所得予以扣除，原判決未扣除，仍認定被告圖利○○○○協會10萬元，即有未洽。㈡貪污治罪條例第6條第1項第5款雖於98年4月22日修正，但新法實係對舊法「違背法令」涵義之明確化，以杜爭議，此為原判決所是認，是其構成要件並無變動，非屬刑法第2條第1項所指法律有變更之情形，原判決既認該次修法僅係將舊法涵義之明確化，並無涉及構成要件之變更，卻又認應適用刑法第2條第1項規定以資為新舊法之比較，自有違誤。㈢被告於偵查中已自白犯罪，已如上述，原判決未依貪污治罪條例第8條第2項前段規定予減刑，亦有未洽。本件檢察官提起上訴主張被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，被告提起上訴否認犯罪，雖均無理由，但被告同時主張本件有偵查中自白減刑及圖利所得應予扣抵○○○○協會勞務支出等情，應屬有據，則原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告並無前科，惟前另涉於97年1月間違背職務收受賄賂，經判處罪刑確定，現正在執行中，又為本件圖利犯行，可見其從事公職之素行並非良好，其為圖○○○○協會之私利，而向廠商募得不樂之捐，影響國家公務員之廉能形象，並降低優良廠商日後參與地方政府工程標案之意願，間接影響政府工程之品質，阻礙地方發展；其自承已婚，育有4名子女，並與母親同住，其學歷為專科畢業，自95年間起即在○○鄉公所擔任公職，本件事發後，已於100年間改調至建設課從事維修路燈之工作，其家庭組織健全，親人支持力強。又其犯後對本件犯行之主要事實部分，尚能坦白供述，復酌其犯罪目的、手段、所生危害、使他人所得之利益及於本院審理時一再表示願繳回圖利之10萬元，堪認其犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權4年，以資懲儆。
十、末按最高法院69年台上字第820號判例意旨：「刑法第131條第2項係規定犯同條第一項之罪者，所得之利益沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。是其應沒收或追徵者，應以實施犯罪行為者自己或其共犯所得之利益為限，如實施犯罪行為者自己或其共犯並未得利，即無沒收或追徵之可言。原判決認定上訴人為圖利洪某，將育苗中心補助款，先期借與新台幣5萬元週轉，使洪某獲得利息新台幣2,300元，乃又諭知上訴人所得利益新台幣2,300元沒收，揆諸上開說明，其適用法則，自有違誤。」，即貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院91年度台上字第2336號判決意旨參照）。本件被告係圖利社團法人○○○○協會，並非與之共犯，則被告既無所得，自無追繳沒收或發還被害人問題，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299第1項前段、第300條、第364條，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第5款、第8條第2項前段、第17條，刑法第10條第2項第1款、第11條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞法 官 黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 易慧玲中 華 民 國 103 年 11 月 27 日附錄法條：
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。