臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 102年度抗字第105號抗 告 人 林哲雄上列抗告人因聲請撤銷裁定案件，不服臺灣臺南地方法院102年度聲字第351號中華民國102年3月12日所為裁定（102年度聲字第351號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠抗告人林哲雄前犯有竊盜、違反商業會計法、稅捐稽徵法案件各1罪、1罪及10罪，分別經本院以95年度上易字第124號及臺灣臺南地方法院98年度簡字第1155號各判處有期徒刑1年2月、（減刑後）3月及，10罪部分均減刑後各2月確定，後經臺灣臺南地方法院於99年3月4日以99年度聲字第336號裁定就抗告人所犯違反稅捐稽徵法、商業會計法及竊盜等16罪為減刑後，另定應執行刑為有期徒刑1年10月。㈡按「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，司法院大法官著有釋字第662號解釋可參。查臺灣臺南地方法院99年度聲字第336號裁定理由三謂：「至受刑人所犯除附表編號5所示之罪，均合於刑法第41條第1項前段得易科罰金之規定，惟因該罪所處之刑已逾有期徒刑6月，不得易科罰金，…」等語，顯有違上開大法官解釋文意旨，而上開大法官解釋係於98年6月19日公布，並宣告刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，臺灣臺南地方法院99年度聲字第336號裁定係於99年3月4日作成，卻曲解上開大法官解釋之意旨，足見該裁定確有違法之處，應予撤銷。㈢次按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，為新修正之刑法第50條所明定。
查刑法第50條業於101年1月23日修正公布，於同年月25日生效，修正後將裁判確定前犯數罪而有該條第1項但書各款所定情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金或易服社會勞動之罪與得易科罰金或易服社會勞動之罪合併定應執行刑後，造成原本得易科罰金或易服社會勞動之罪無法易科罰金或易服社會勞動之結果。此外，復於該條第2項增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」之規定，賦予受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪與不得易科罰金或易服社會勞動之罪，選擇仍依刑法第51條規定請求檢察官聲請定應執行刑之權利。查抗告人上開案件，僅其中1罪為不得易科罰金之罪，其餘各罪均為得易科罰金，且刑事訴訟及執行程序均採程序從新原則，抗告人上開案件雖經判決確定，然尚未執行完畢，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效，自應有上開法條之適用，而檢察官前聲請法院就抗告人上開案件犯定應執行刑時，未徵詢抗告人之意願，詢問抗告人是否願意聲請全部定應執行刑或選擇就有期徒刑1年2月之罪執行而就其餘宣告之刑選擇以易科罰金之方式處罰之，顯然剝奪抗告人選擇分開執行有期徒刑與罰金刑之權利，且造成抗告人原本得易科罰金之罪無法易科罰金之結果，依新修正刑法第50條之規定，臺灣臺南地方法院99年度聲字第336號定應執行之裁定，顯有違誤，原審裁定竟不加以撤銷而予以維持，自有違誤，爰提起抗告，請求撤銷原裁定云云。
二、按裁判確定後，為裁判之法院及相對人均受其拘束，除合於再審或非常上訴之規定外，已不得對之依通常程序救濟，更無由為原裁判之法院，另依裁定撤銷原裁定之餘地。又確定之裁定，如其內容為關於實體之事項，而以裁定行者（諸如更定其刑、定應執行之刑等），自與實體判決具同等之效力，故對於已判決確定之各罪，業經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令。又一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號、68年台非字第50號判例意旨參照）。是受刑人所犯數罪曾經定其執行刑確定後，倘該等數罪中一罪之刑並未再與後裁判宣告之刑定執行刑，當事人再對之聲請定應執行刑，即與前揭判例意旨所揭示一事不再理原則有悖。經查：抗告人前違反商業會計法、稅捐稽徵法案件，經臺灣高等法院臺中分院92年度重上更㈠字第288號分別判處有期徒刑6月、3月、3月、3月，如易科罰金，均以銀元（下同）300元折算1日，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以300元折算1日確定；復犯連續竊盜案件，經本院以95年度上易字第124號，判處有期徒刑1年2月確定；上開5罪經本院以97年度聲減字第104號裁定減刑後，應執行有期徒
刑10月確定。嗣又違反商業會計法、稅捐稽徵法案件，經原審法院以98年度簡字第1155號分別判處有期徒刑4月（共10罪）、6月（1罪），再經分別減為有期徒刑2月（共10罪）、3月（1罪）；如易科罰金，均以300元折算1日；減刑後執行有期徒刑1年2月，如易科罰金，以300元折算1日確定。
抗告人所犯上開16罪前經臺南地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行刑，經原審法院以99年度聲字第336號裁定應執行有期徒刑1年10月，並經本院以99年度抗字第109號駁回抗告確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是抗告人自不得再爭執上開業經確定裁定之效力。
三、次按刑法第41條第8項規定，同條第1項前段易科罰金之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。依此規定，足見數罪併罰之1罪或數罪中，如有不得易科罰金者，縱其他罪名均為得易科罰金，仍不適用易科罰金之規定甚明。另按數罪併罰中之一罪，依刑法規定雖得易科罰金，但若與不得易科之他罪併合處罰結果，即不得易科罰金，其原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（釋字第144號之解釋意旨參照）；至於司法院釋字第662號解釋係「關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者」所為解釋，如數罪併罰之數宣告刑有不得易科罰金之情形者，自無此號解釋之適用（最高法院98年度台抗字第623號裁定意旨參照）。查：抗告人前開所犯16罪，業經分別減刑如上所述，其中所犯竊盜罪原為經本院以95年度上易字第124號判處有期徒刑1年2月，嗣經減刑為有期徒刑7月，核屬不得易科罰金之案件，是原審法院99年度聲字第336號裁定就抗告人前開所犯16罪（其中15罪得易罰金，1罪不得易科罰金）定執行刑時，未為易科罰金之折算標準，並無違背司法院釋字第662號解釋之意旨，抗告人誤解上開釋字第662號解釋意旨而指摘原審法院99年度聲字第336號確定裁定不當，殊非可取。
四、末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。此係關於行為後法律有變更者，就行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用之準據法規定，並非謂判決確定後法律始變更者，亦須依此規定決定準據法（最高法院100年度台抗字第824號、第102年度台抗字第218號裁定意旨參照）。又102年1月23日修正公布施行之刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。是被告行為後於裁判中若有數罪併罰情形，裁判時之法院，則須依法為新舊法比較，適用較有利於行為人之法律，倘被告行為後有數罪併罰之情事，法院裁判時，刑法第50條尚未修正，則裁判法院僅依裁判當時所應適用之法律為準，縱事後法律修正，有利於行為人，亦不得謂該原確定之裁判有違背法令情形。查本件抗告人於上開罪裁判確定後，經檢察官於99年3月4日向原審法院聲請定應執行刑，原法院以99年度聲字第336號裁定應執行有期徒刑1年10月，嗣抗告人不服向本院提起抗告，由本院於99年4月22日以99年度抗字第109號駁回抗告確定，則原審及本院就抗告人前開定應執行案件，適用當時裁判之法律即修正前刑法第50條，並無違誤，檢察官依確定之裁定為執行，亦無不當，抗告人指稱上開裁定適用法律錯誤，洵不足採。
五、綜上所述，原審法院以同院99年度聲字第336號裁定並無不當，亦不因刑法第50條之修正而受影響，因而駁回抗告人之聲請，本院經核並無不合，抗告人猶執前詞任憑己意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞法 官 黃國永以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 102 年 4 月 25 日