臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 102年度抗字第92號抗 告 人 郭炎塗上列抗告人因聲請發還保證金案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國102 年2 月19日裁定（92年度訴字第912 號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠抗告人即被告因被訴貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、刑
法第193 條、第216 條、第215 條等罪，經原審裁定自92年
4 月8 日起羈押，迄同年8 月5 日始經裁定具保新臺幣（下同）100 萬元。惟本案原審已於101 年12月11日以92年度訴字第912 號判決，認被告不具委託公務員身分，改依刑法第
339 條第1 項普通詐欺罪判處罪刑。另因查無被訴違反貪污治罪條例部分犯行，而不另為免訴或無罪之諭知。檢察官就此並未提起上訴，已無罪確定。原判決認被告有罪部分為普通詐欺罪，與檢察官起訴之貪污治罪條例重罪均不相同，且本案被告自具保停止羈押後迄今長達10年之審理期間，除了請一次喪假外，餘均准時出庭，爰聲請法院裁定返還保證金或依罪刑比例原則降低保證金，以減輕被告生活負擔。
㈡原判決認「有罪部分（即普通詐欺罪）」與「不另為無罪諭
知部分（貪污治罪條例工程舞弊罪及刑法違背建築術成規罪）有手段結果裁判上一罪關係，惟所謂案件同一性，應以侵害行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準。又變更檢察官所引適用法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。原判決並未對上開有罪與無罪部分如何具有一罪關係於理由內說明，且原判決已在不同頁次就上開有罪及無罪部分作出明確判決，顯非判決之各部分在審判上無從分別，被告亦僅對有罪即普通詐欺部分提起上訴，檢察官既未對被告無罪部分提起上訴，上訴範圍顯應以被訴普通詐欺罪為限，其餘被訴部分則業已無罪確定。
二、原裁定意旨略以：被告所涉違反貪污治罪條例起訴事實，係一行為觸犯數罪名，雖一部經本院改依詐欺罪處斷，其餘部分因罪嫌不足，不另為無罪之諭知，惟有罪部分與不另為無罪諭知部分有手段結果之裁判上一罪關係，被告既對於其中有罪部分提起上訴，基於審判不可分之關係，上級審自應對於被告所涉起訴事實全部加以審理，如上級審認為本院第一審判決有判決違背法令之情形，仍非不得就全案予以撤銷改判，自難謂檢察官對於本案未提起上訴，即認為本案已因裁判而致羈押之效力消滅，而得免除具保人之具保之責任等語。
三、經查：㈠抗告人即被告因涉嫌貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款建築
或經辦公用工程浮報價額、收取回扣等舞弊罪；刑法第 193違背建築術成規罪、刑法第216 、215 條行使業務上文書登載不實罪嫌。經檢察官聲請羈押，原審訊問後，以被告犯罪嫌疑重大，有事實足認有湮滅證據及勾串共犯或證人之虞，且所犯為最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪，而有羈押必要為由，裁定准予自民國92年4 月9 日執行羈押。嗣檢察官提起公訴後，移送審理，原審始於同年8 月5 日裁定被告具保新臺幣（下同）100 萬元停止羈押等情，有檢察官羈押聲請書、原審訊問筆錄、押票及收受刑事保證金通知等在卷可稽。
㈡又本案嗣經檢察官於92年7 月29日偵查終結，以被告涉犯貪
污治罪條例第4 條第1 項第3 款建築或經辦公用工程浮報價額、收取回扣等舞弊罪；刑法第193 違背建築術成規罪、刑法第216 、215 條行使業務上文書登載不實罪嫌提起公訴。
原審於101 年12月11日以92年度訴字第912 號判決，主文諭知：「郭炎塗共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆年，減為有期徒刑参年拾月」；另於理由欄內說明：「CCP 高壓灌漿（即起訴事實捌、五㈡㈢㈤部分）、連續壁（即起訴事實
捌、六㈣部分）估驗不實：核被告郭炎塗．．．，所為均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告等3 人施壓林延豊於各該期請款書上書寫『本次請款數量、規格與圖說相符』等語，持以向台南市政府請款，另犯刑法第216 、215 條之行使業務登載不實文書罪。公訴意旨認分別依貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款舞弊罪及幫助舞弊罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。」「公訴意旨就被告郭炎塗上揭將海安路設計之事項委由他公司設計、訂定營造標聯合承攬規定、於設計標及營造標圍標、陪標及決標、介入泉安公司人員招募、分包業務、施工計劃書、回饋分析、自動化量測系統之製作、販售月亮島會員證、向來得興公司、開立公司索款、要求泉安公司及下包商購買廣鑫公司雷富康等產品、浮報水平支撐、安全觀測工程價額、未為地質鑽探、使用止水帶違背建築術成規等行為之積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽認被告郭炎塗上揭部分成立修正前貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之舞弊罪或刑法第193 條之違背建築術成規罪之可能，此外，復查無其他積極證據足資證明被告郭炎塗確有上揭不法犯行，因上揭部分與前開有罪部分有裁判上一罪之牽連關係，本院自應就上揭圍標部分犯行不另為免訴之諭知，就其餘犯行不另為無罪之諭知」等語（原判決書第40、229 頁）。換言之，原判決認被告上開被訴有罪部分（普通詐欺罪、行使業務上登載不實文書罪）與不另為無罪諭知部分（經辦公用工程舞弊罪、違背建築術成規罪）、不另為免訴諭知部分（圍標行為違反公平交易法第14條聯合行為，被訴犯同法第35條之罪）之間，具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係。
㈢按保證金額之指定，法院或檢察官固有斟酌之權，但一般應
斟酌其犯罪之性質、案內一切情節及被告之身分、性格、資產，並足以保證被告應傳到場之相當金額，並非以罪名輕重為保證金額多寡之標準（最高法院32年抗字第69號判例意旨參照）。又撤銷羈押、再執行羈押、受不起訴處分或因裁判而致羈押之效力消滅者，免除具保之責任，刑事訴訟法第11
9 條第1 項亦有明文。其中所謂「因裁判而致羈押之效力消滅者」，免除具保責任，乃指因裁判之結果，致羈押之效力歸於消滅之義。如依刑事訴訟法第101 條之2 規定逕命具保後，該案業經法院諭知無罪、免訴、免刑、緩刑、罰金或易以訓誡等判決確定是。查原審於92年8 月5 日訊問被告，其內容略以：「（問：你是成大教授嗎？）是的。」「（問：對你所得利益7 千3 百多萬元，有何意見？）此部分得到的利益根本與工程無關。」「（問：對月亮島會員介紹費一千一百七十萬元，廣鑫進口壘富康等產品之回扣一千五百萬元，開立公司回扣四千一百二十萬三千三百五十七元，來得興業公司回扣五百四十八萬元之所得利益，有何意見？）來得興業公司是營造公司自己內部的問題。月亮島的費用，不是我們刻意要去介紹的。陳重光是承安機構的榮譽董事長，他找我幫助他所標的工程的施工技術及方法、進度管制。我當時是他們講的顧問費用，是總工程費的百分之一，大約是一千九百萬元。」「（問：有否美國綠卡？）我是在德國留學，我太太、兒子、女兒都在台灣。我兒子在美國太平洋大學，我女兒是夏威夷大學，現在人都在台南」等語。原審訊問完畢後，逕命被告100 萬元具保後停止羈押等情，有上開訊問筆錄在卷可稽。依上開原審法院訊問內容以觀，法官諭知被告具保100 萬，乃斟酌被告被訴犯罪之性質、被告犯罪所得利益及其身分、家庭成員在國外居住等情形後所為，並非單純以被告被訴罪名為決定具保金額之唯一依據。況保證金額之指定，乃在確保被告日後審判程序之進行及將來刑之執行，因無羈押必要所為之替代處分。本案被告被訴違反貪污治罪條例部分犯行固經原判決於理由內說明不另為無罪之諭知，惟就起訴書犯罪事實欄捌、五㈡㈢㈤部分（CCP 高壓灌漿）及、捌、六㈣部分（連續壁）估驗不實部分，仍經原審變更起訴法條為普通詐欺取財罪，判處有期徒刑3 年10月。
本案因被告上訴，尚未確定，自不合於刑事訴訟法第119 條第1 項所定「因裁判而致羈押之效力消滅者」要件，自無從免除其具保責任。抗告人聲請免除其具保責任云云，並無所據。
㈣又「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全
部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348 條定有明文。其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。故起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名，或互有手段結果之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依上開規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決（最高法院29年度上字第3382號判例）。查本案被告被訴涉犯貪污治罪條例第
4 條第1 項第3 款建築或經辦公用工程浮報價額、收取回扣等舞弊罪；刑法第193 違背建築術成規罪、刑法第216 、21
5 條行使業務上文書登載不實等罪。其中起訴書犯罪事實欄
捌、五㈡㈢㈤「CCP 高壓灌漿」部分及捌、六㈣「連續壁」部分，原審變更檢察官起訴法條即貪污治罪條例第4 條第1項第3 款舞弊罪及幫助舞弊罪為刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其餘起訴書犯罪欄所指違反貪污治罪條例部分犯行，則均認與上開有罪部分之間，具有牽連犯裁判上一罪關係，而於理由內說明不另為無罪之諭知。換言之，依原審審理結果，認上開有罪或不另為無罪部分之間乃具單一性不可分關係之單一性案件。本案既經被告就原判決有罪部分一部上訴，依上開規定，其有關係之部分即原判決不另為無罪部分，視為亦已上訴，併為第二審法院審理之範圍。況就起訴書犯罪事實欄捌、五㈡㈢㈤部分（CCP 高壓灌漿）及、捌、六㈣部分（連續壁）估驗不實部分，究應係犯貪污治罪條例第
4 條第1 項第3 款舞弊罪或刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，本為同一事實，被告上訴後，第二審法院仍應依其審理結果而適用法律。倘認原判決因適用刑法第339 條第1 項論罪結果為不當，仍得撤銷原判決而依貪污治罪條例第4 條第
1 項第3 款論罪（刑事訴訟法第370 條但書）。抗告意旨指伊被訴違反貪污治罪條例部分業因檢察官未提起上訴所而告無罪確定云云，顯有誤解。從而，抗告人以其被訴貪污治罪條例部分犯罪均已無罪確定，聲請依罪刑比例，降低保證金額度云云，亦非可採。
四、綜上所述，抗告人即被告聲請免除其具保責任，與刑事訴訟法第119 條第1 項所定「因裁判而致羈押之效力消滅者」要件，並不相符。又被告被訴全部之違反貪污治罪條例部分犯行，仍屬第二審審理範圍，並非業已無罪確定，抗告人聲請依罪刑比例，降低保證金額度云云，亦非可採。原裁定認被告聲請返還全部或部分之保證金，並無理由，爰駁回被告之聲請，核無不合。抗告意旨徒以上開理由指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌法 官 林英志以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 王雪招中 華 民 國 102 年 4 月 16 日