臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 102年度聲再字第28號聲 請 人 黃來輝選任辯護人 劉烱意律師上列聲請人因農業管理法案件，對於本院101 年度重上更㈡字第41號中華民國101 年9 月4 日確定判決（臺灣嘉義地方法院97年度訴字第211 號中華民國97年5 月27日第一審判決；起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第28、2031號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠本案有第420條第6款「因發現確實之新證據，足認受有罪判
決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之再審事由：
⒈刑事訴訟法第四百二十條規定，有罪之判決確定後，有左列
情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之所謂「證據」，包括證據資料及證據方法。
⒉最高法院101 年度台上字第3848號判決意旨：我國刑事訴訟
舊制採職權進行主義，檢察官因有合理懷疑，即可提起公訴，學理上稱為形式舉證責任，案件繫屬法院之後，法官必須依職權發現真實而為裁判…。91年據以完成修正之刑事訴訟法第163 條，爰將舊法之「法院因發現真實之必要，應依職權調查證據」(第一項)、「當事人、辯護人、代理人或輔佐人得請求調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告」(第二項)，對調其項次，以示當事人聲請進行而主導者優先，屬於原則；法院依職權進行，以輔助或補充者備位，作為例外；復將後者法文中之「應」，改為「得」，採自由裁量、便宜主義，祇存職權，不再是義務；猶恐職權遺緒過重，尚於前者當事人詢問規定之末，增設但書，然不以「審判長認為不當者，得禁止之」之正面表列，而以「審判長除認為有不當者外，不得禁止之」之反面體例為之；復增定第三項：「法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔助人陳述意見之機會。」凡此種種，皆在於嚴格禁止審判長恣意依職權介入，儘量將其能夠發動職權之機會，降至最低之程度。雖然另於法院得依職權調查之規定項下，增設「但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」因係上揭例外之更再為例外，故此義務性規定適用範圍，其實至為狹隘。嗣復於92年配合增定第163 條之1關於當事人聲請調查證據之方式，第163條之2關於聲請調查證據之否准情形，後者之第二項明定「
一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」始屬於不必要調查之範圍，亦即除此四種情形之外，必須准予調查，可見此單元之規範，堪謂完備，在在宣示應確實尊重當事人之證據處分權與程序主導權，節制法院職權之介入。基此，法院對於「公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，即屬當然。
⒊最高法院99年度臺上字第7592號刑事判決：刑事訴訟法第九
十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，其目的旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。最高法院97年度臺非字第108 號刑事判決：⑴除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。⑵法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，在審判上並無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。⑶檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明確。⑷法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法。
⒋又查，農藥管理法第四十七條，製造、加工、分裝或輸入偽
農藥者，處六月以上五年以下有期徒刑、得併科新臺幣五十萬元以下罰金。其行為態樣有『製造』、『加工』、『分裝』、『輸入』等，上開行為態樣完全不同，構成要件當然不同，原審從未告知被告可能構成『加工』偽農藥罪，故被告就此部分從未加以說明解釋，原審顯然違反刑事訴訟法第九十五條第一款及第三百七十九條第十二款規定，依原審見解如原審以被告構成『輸入』偽農藥罪判處罪刑，仍屬適法，但此見解顯然違反上開規定，嚴重侵犯被告之防禦權。
⒌最高法院雖稱：『，稽之卷證，上訴人之選任辯護人於原審
審判期日，其辯護意旨已敘及：「... ，本案我們是進口益達胺或是國內製造益達胺，我們都沒有任何製造原體的行為，…，今日不論將有效成分或是原體拿來添加副料再分裝，應是屬於『加工』行為，而非『製造』行為…」等語（見原審更二審卷第160 頁背面）。則縱原審未為變更法條，然上訴人就其行為可能構成「加工」偽農藥乙節，已為辯論，亦無礙於上訴人防禦權之行使』，經查，上開辯解完全針對被告是否有『製造』行為，並非針對被告是否有『加工』行為而辯論，若法院告知被告觸犯『加工行為』，被告應為不同方向之調查及辯論，或為認罪之答辯，而可能減輕其刑，但原審從未告知變更罪名，致被告無從依此方向為調查證據及辯論或為認罪之答辯。故最高法院認定被告就是否可能構成「加工偽農藥」乙節，已為辯論，顯與事實不符。最高法院判例要旨（下冊78.12版）第1038 頁、最高法院35年特抗字第21號刑事判例：刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所稱發見確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，與在認定事實後因以論處罪刑所應依據之法律無涉。
㈡農藥管理法第七條，本法所稱偽農藥，指農藥有下列各款情
形之一者：一、未經核准擅自製造、加工或輸入。二、摻雜其他有效成分之含量超過中央主管機關所定之限量基準。三、抽換或仿冒國內外產品。四、塗改或變更有效期間之標示。五、所含有效成分之名稱與核准不符。由本規定可知，並非成分不符即屬偽農藥，必須『所含有效成分之名稱與核准不符』或『摻雜其他有效成分之含量超過中央主管機關所定之限量基準』，方構成偽農藥，農藥管理法第八條，本法所稱劣農藥，指經核准登記之農藥有下列各款情形之一者：一、有效成分之含量與標準規格不符。二、超過有效期間。三、第一款所定有效成分含量以外之品質與標準規格不符。由此規定可知若屬『第一款所定有效成分含量以外之品質與標準規格不符』，則屬劣農藥，並非偽農藥。原審就此未加以區別，顯有違背法令之處。經查，被告所屬公司，擁有『農藥製字第05039 號農藥許可證』及『農藥進字第02505 號許可證』，足認被告並非未經核准，而是原應使用進口之「益達胺」而未使用，而以向大勝公司購進之益達胺加以替代，然，不論進口之益達胺或向大勝公司購買之益達胺成份完全相同，本案僅是未依『農藥製字第05039 號農藥許可證』及『農藥進字第02505 號許可證』所核准之配方調製，原審認定被告擅改配方，明知變更配方應經主管機關核准，而未申請核准，因此構成加工偽農藥罪。又查，被告坦承未經核准變更配方，然被告並未變更有效成分，僅是變更其他成分，此亦為原審所認定『．‥其有效成分固亦為「益達胺」（IMDACLOPRID ），其他成分則為二甲基甲醯胺、二甲基乙醯胺等，其「其他成分」與前開「法台鐵水」、「穩清」之登記配方均不同乙節，則有行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所96年10月9日藥試化字第0962509090號、99年12月6日藥試化字第0992511372號函及所附農藥檢驗報告（見調查卷第41至49頁、更(一)卷第177至181頁）、行政院農業委員會核發之農藥許可證（見更(一)卷第66至69頁）可憑。』（判決書第6 頁）再查，農藥管理法第七條，本法所稱偽農藥，指農藥有下列各款情形之一者：一、未經核准擅自製造、加工或輸入。二、摻雜其他有效成分之含量超過中央主管機關所定之限量基準。三、抽換或仿冒國內外產品。四、塗改或變更有效期間之標示。五、所含有效成分之名稱與核准不符。經查，被告所屬公司擁有『農藥製字第05039 號農藥許可證』及『農藥進字第02505 號許可證』，足認被告並非未經核准，而被扣押之農藥其有效成分與核准之內容相同，並未摻雜其他有效成分，僅是「其他成分」不同，依上開規定，「其他成分」不同，並非偽農藥，原審認定即屬偽農藥，適用法令顯有錯誤。此亦有鑑定證人何明勳於更一審證稱：陪席法官問：就副料的部分，二甲基乙醯胺並非是原先核准進口登記的副配方，被告卻使用這個配方在其農藥產品裡面，是否屬於農藥管理法第七條第一項「未經核准擅自製造」？鑑定證人答：製造農藥產品是以有效成分來看，若改變副料，則不算擅自製造。查，農藥管理法第十四條，農藥標示之使用或變更，應先經中央主管機關核准。標示變更後，原標示應於六個月內更換之。第十五條農藥許可證應記載下列事項：
一、許可證字號、登記年、月、日及有效期間。二、生產業或販賣業者名稱、地址、負責人姓名及國外原製造工廠名稱、地址。三、農藥普通名稱、廠牌名稱、劑型、物理性狀、有效成分及其他成分之種類及含量。四、農藥使用方法及範圍。五、其他經中央主管機關公告事項。前項記載事項，非經中央主管機關核准，不得變更。農藥標準規格變更時，有關農藥許可證應於變更後六個月內，申請變更登記。第三十六條，農藥生產業或販賣業者，對其生產或販賣之農藥，不得逾越登記內容範圍，從事虛偽、誇張或不正當之推銷、宣傳或廣告。由上開規定可知，若農藥內容物合於規定，但標示與核准之標示不同（如本案核准之其他成分與實際其他成分不符），應屬違反上開規定，而應依農藥管理法第五十二條，處以行政罰。農藥管理法第五十二條規定，有下列情形之一者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰鍰：二、違反第十四條規定。三、違反…、第三十六條第一項、第二項、第三十七條或第三十八條規定。原審卻認定其他成分未經核准而變更，即屬加工偽農藥，適用法令有所違誤。且查，農藥管理法第一條，為保護農業生產及生態環境，防除有害生物，防止農藥危害，加強農藥管理，健全農藥產業發展，並增進農產品安全，特制定本法。被告添加或抽換其他副料之行為，或使用台灣先進公司所有之農藥名稱，雖有可議之處，雖然被告將原有副料「二甲基甲醯胺」換成「二甲基乙醯胺」，但證人何明勳亦明確證述，「二甲基乙醯胺」其毒性比「二甲基甲醯胺」低。足證被告之行為未違反農藥管理法之立法目的。故本案斟酌立法目的解釋，且原審亦認定被告生產加工之農藥，有效成分皆在誤差範圍內，故被告生產加工之係爭農藥當非偽農藥。
㈢被告是否構成『加工』偽農藥罪，應事先諭知，以利被告攻
擊防禦，而調查相關之證據，法院亦應依職權調查相關之證據，如再向相關機關函查，函查事項如下：被告有「穩清」及「法台鐵水」之許可證，如加工後之成品，有效成分與許可證相同，僅其他成分不同，是否屬於偽農藥？或是違反標示規定？㈣綜上所述，原審判決有應予調查之證據未調查之違背法令，且應依職權加以調查，原審捨此而不為，顯有再審之事由。
二、按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，除有刑事訴訟法第426 條第3 項前段所定情形外，應由判決之原審法院管轄；又聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第426條第1項 、第429 條分別定有明文。本件再審聲請人前因犯違反農藥管理法案件，經臺灣嘉義地方法院97年度訴字第21
1 號諭知「黃來輝製造偽農藥，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。又製造偽農藥，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年貳月。」，檢察官提起上訴後，經本院於101年9月4日以101 年度重上更㈡字第41號撤銷無罪判決部分（即被訴製造偽農藥部分），改諭知「黃來輝犯農藥管理法第四十七條第一項之加工偽農藥罪，處有期徒刑拾月」，嗣其不服該判決，提起上訴，經最高法院以102年度台上字第572號判決上訴駁回而告確定在案。今再審聲請人針對本院原確定判決存有再審事由，以聲請再審書狀，敘述不服之理由，附具本院原確定判決之繕本及證據，提出於本院，依刑事訴訟法第426條第1項規定，本院自屬再審之管轄法院。形式上經核本件聲請再審程序尚屬合法，合先敘明。
三、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第1 款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420條定有明文。又按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院28年抗字第8 號、93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。
四、本件聲請人聲請再審，固以：原確定判決從未告知被告可能構成「加工」偽農藥罪，亦即被告是否構成「加工」偽農藥罪，法院應事先諭知，以利被告攻擊防禦，而調查相關之證據，法院亦應依職權調查相關之證據，如再向相關機關函查，函查事項如下：被告有「穩清」及「法台鐵水」之許可證，如加工後之成品，有效成分與許可證相同，僅其他成分不同，是否屬於偽農藥？或是否違反標示規定？原審捨此而不為，顯有應予調查之證據未調查之違背法令，自有再審之事由云云。惟查：聲請人所主張：「法院應向相關機關函查：被告有『穩清』及『法台鐵水』之許可證，如加工後之成品，有效成分與許可證相同，僅其他成分不同，是否屬於偽農藥？或是否違反標示規定？」等情，該證據既待函查，自無「於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見」之新證據，自難據為再審理由。聲請人以原確定判決有上述「應予調查證據未調查之違背法令」為據，作為刑事訴訟法第420 條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，與該證據在事實審法院判決前即已存在，因未經發現，不及調查或審判時未經注意，至其後始行發現之「發現確實新證據」之「嶄新性」之要件不合，自難依刑事訴訟法第420 條第1項第6款之規定，執為再審理由。
五、綜上所述，再審聲請人再審聲請意旨，核與刑事訴訟法第42
0 條第1 項第6 款「發現確實之新證據」要件有間，其據以為再審之聲請，並無理由，再審應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 孫玉文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 王薇潔中 華 民 國 102 年 5 月 13 日