臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 102年度聲再字第20號聲 請 人即受判決人 呂國樹上列聲請人因詐欺案件，對於本院100 年度上易字第767 號中華民國101 年12月18日確定判決（第一審案號: 臺灣臺南地方法院
100 年度易字第412 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第15214 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠本案係屬不得上訴於第三審之案件，經第二審判決後確定，
聲請人認為鈞院民國101 年12月18日100 年度上易字第767號確定判決（下稱原確定判決）有刑事訴訟法第420 條第1項第6 款之再審事由，爰依法聲請再審。
㈡聲請人聲請再審提出之新證據為國立中興大學101 年10月23
日興農字第0000000000號函，該證據兼具動搖原審判決所認定「詐欺取財」事實之「確實性」及「新規性」二種特性，故得為聲請再審之理由：
⒈按「刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三
人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪。」此有最高法院33年上字第1134號判例。
⒉次按「被告於出賣土地後翻悔不賣，係違反契約之民事問
題，不得謂為詐欺，買主如因此受有損害，儘可提起民事訴訟請求賠償。至被告所立之拋棄繼承書，既係以自己名義制作之文書，即無偽造可言，亦與刑法上偽造文書罪之構成要件不符。」最高法院47年台上字第1448號判例闡釋甚詳。
⒊另按「一般廢棄物，除應依下列規定清除外，其餘在指定
清除地區以內者，由執行機關清除之：一、土地或建築物與公共衛生有關者，由所有人、管理人或使用人清除。二、與土地或建築物相連接之騎樓或人行道，由該土地或建築物所有人、管理人或使用人清除。三、因特殊用途，使用道路或公共用地者，由使用人清除。四、火災或其他災變發生後，經所有人拋棄遺留現場者，由建築物所有人或管理人清除；無力清除者，由執行機關清除。五、建築物拆除後所遺留者，由原所有人、管理人或使用人清除。六、家畜或家禽在道路或其他公共場所便溺者，由所有人或管理人清除。七、化糞池之污物，由所有人、管理人或使用人清除。八、四公尺以內之公共巷、弄路面及水溝，由相對戶或相鄰戶分別各半清除。九、道路之安全島、綠地、公園及其他公共場所，由管理機構清除。」廢棄物清理法第11條復有明文。
⒋依前諸判例意旨所示，行為人主觀上必須具有詐欺故意，
以及為自己或第三人不法所有之意圖，而為詐欺取財之行為，方構成詐欺罪，故若欠缺詐欺故意，自不構成該罪。又行為人對於此罪名所含客觀不法構成要件中之構成要件要素均有所認識，並且進而決意為該罪行為之主觀心態，始具詐欺故意。此等詐欺故意可能因構成要件錯誤而被阻卻，例如行為人將他人之物誤為己物，或因為誤認為其所設法爭取獲得之財產利益係一業已屆滿期間而在法律上擁有請求權，事實上則係屬於他人所有財產利益。行為人因其構成要件錯誤而欠缺構成要件故意，而無由構成該罪，合先陳明。
⒌查聲請人呂國樹未經管理機關國有財產局台東分處之同意
，占用坐落於台東縣○○鎮○○段○○○段000 地號之國有山坡地（下稱系爭489 地號土地）上為墾植整地等行為，嗣後，王德輝因從事木材買賣，有將合法砍伐之木材載運往造紙廠變賣之需要，經李其祥之介紹認識聲請人呂國樹。聲請人於民國97年8 月27日向告訴人王德輝告稱：伊有合法砍伐489 地號土地上自然林、雜木之權利，台東縣成功鎮公所已經同意伊清除等語，並出示台東縣成功鎮公所成鎮清字第0000000000號函文。於同日，聲請人與王德輝簽訂林木買賣契約書，約定由王德輝承包489 地號土地內雜木之砍伐及載運，聲請人並向王德輝表示要先付新臺幣（下同）30、20萬元作為預付款，並表示該筆費用可從將來載運之林木買賣中逐次扣除，王德輝便指示其配偶黃素卿，至中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）台南安南郵局匯款30、20萬元至聲請人所指定之黃紹鎧中華郵政帳戶，於同日及爾後之97年9 月10日陸續由黃紹鎧將錢提領交予聲請人。直至97年9 月中旬，王德輝僱請工人、駕駛怪手、帶器械機具，要前往489 地號土地修路、砍伐林木，為警察制止並表示該處為國有土地、未經合法申請不得砍伐，王德輝因此憤而提起告訴。
⒍又查，原確定判決認定告訴人王德輝之所以會匯款予聲請
人，作為買賣林木之預付款，無非係因聲請人出示前揭成功鎮公所之函文，同時隱匿其無權佔用489 地號土地等事實，聲請人明知成功鎮公所並無同意其伐木或承租國有土地，仍出示前述函文取信告訴人，且再三保證有伐木之權利，以此傳遞與事實不符合之資訊，即屬積極「施用詐術之行為」無誤，又隱匿締約成功與否之重要之點，即其無權佔用國家土地、尚未合法承租、經檢舉濫砍整地等事，此皆屬應有告知義務而未盡義務之詐欺行為，導致告訴人產生錯誤之認知，誤認林木可以砍伐、買賣，因而陸續交付買賣林木之預付款，處分其財產而產生損害。聲請人施用詐術之行為與上開取財之結果，具有相當因果關係，已甚明確云云，以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，判處有期徒刑10月確定在案。
⒎惟查，聲請人於系爭489 地號土地所為因進行農務而剷除
自然叢生之灌木及雜草之整地措施行為，是否屬水土保持法所規制之墾植行為，並非無疑，又佐以聲請人行為當時之認知，對於前揭整地行為，認為僅是單純進行農務之舉措，爰此，聲請人為捍衛自身清白，故去函委請行政院農業委員會水土保持局、台東縣政府、立法院院長及國立中興大學就本案農作或墾植行為是否違反水土保持法？上開行為是否應依水土保持技術規範實施水土保持與維護？等重要爭點進行調查；上情分別有行政院農業委員會水土保持局101 年8 月28日水保監字第0000000000號函、台東縣政府101 年11月26日府農土字第0000000000號函、立法院院長101 年11月26日箋函、國立中興大學101 年10月23日興農字第0000000000號函等函文回覆為據。
⒏然稽之國立中興大學101 年10月23日興農字第0000000000
號函之內文，其上主旨載明：「有關台端請立法院院長函囑本校協助辦理農業作物作業及其水土保持，有否違反規定乙案，本校水土保持學系表示因該案業經台東縣政府農業處處理中，權責單位若有需要，該系可提供諮詢或鑑定服務，復請查照。」等語，由此顯見，本件所涉及之農業作物作業行為是否觸犯水土保持法之規定，非無推求之餘地，仍容有專業機關及人員予以調查、鑑定之空間。
⒐再者，判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成
，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在，係指例如「出生證明」雖製作於事實審法院判決之後，但其係根據判決前早已存在之「醫院病歷表」所作成，以及金融機關之「存款證明」雖製作於事實審法院判決之後，但其係根據判決前已存在之「存款帳簿」所作成等等而言可知，刑事訴訟法第420 條第1 項第6款之所謂發現確實之新證據擴及至其事實於判決確定前已經存在，而證據之形成與取得在判決確定後者，蓋既足以證明犯罪當時已存在之事實，應認具備「新規性」合法要件；又該新證據若亦兼備不須經過調查程序，從客觀上觀察即顯然可認足以動搖原確定判決而對受判決人為無罪判決之「確實性」要件，即得據為聲請再審之原因，而屬聲請再審理由之所謂新證據。
⒑又查，雖國立中興大學出具上開函示之日期為101 年10月
23日，故該等文書資料係於事實審判決之日（即101 年8月7 日）後所製作，然其係根據事實審判決前已經存在之系爭農業作物作業及修復既存建物及道路等事實（即本案事實）而作成，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之所謂發現確實之新證據，不僅指該新證據於事實審法判決前已經存在，當時未經發現，不及容酌，至其後始行發現者而言，即其事實於判決確定前已經存在，而證據之形成與取得在判決確定後者，亦包括在內，依前揭說明，核與刑事訴訟法所定發現確實新證據之「嶄新性」要件相符。
⒒末查，本案農業作物作業行為是否確屬水土保持法所規制
之墾植行為，倘非屬之，參照前述成功鎮公所函文內容，聲請人理應有依廢棄物清理法第11條規定清除系爭489 地號土地，並有將整地後所產生之廢棄林木予以轉售處理等權利，由是顯見，聲請人是否確知其無權砍伐清除系爭48
9 地號土地生長之雜木蔓草，且無法將上開權利予以轉讓等節，尚有疑問；合上推論，聲請人對於詐欺罪名所含客觀不法構成要件中之構成要件要素是否均有認識，並且有進而決意為該罪行為之主觀心態，不無可疑。蓋詐欺故意可能因構成要件錯誤而被阻卻，例如行為人將他人之物誤為己物，或因為誤認為其所設法爭取獲得之財產利益係一業已屆滿期問而在法律上擁有請求權，事實上則係屬於他人所有財產利益。依上說明，聲請人因其構成要件錯誤而欠缺構成要件故意，亦即欠缺詐欺故意，而無由構成該罪。原審就此未曾進行實體調查，遽認聲請人明知自身並無伐木之權利，向告訴人傳遞與事實不符合之資訊，係屬積極「施用詐術之行為」，逕以刑法第339 條第1 項相繩，原判決所為論述及說明已有理由不備、顯違證據法則等重大謬誤，依上開新事證，當得以前開國立中興大學101 年10月23日興農字第0000000000號函所示系爭行為實有鑑定必要性之意旨，而推翻前諸原審之判定；又參前所述，原審判決未詳與審究本案所牽涉之砍伐林木行為是否與水土保持法所規制之構成要件行為相合，實難謂調查及判決理由已臻完備；前述國立中興大學101 年10月23日興農字第0000000000號函觀之，上開專門機構亦認為本案所牽涉之砍伐林木行為是否於法有違，委有鑑定調查之必要，然原審對此未遑調查審究，足以就原審判決認定事實之正確性產生疑竇，而顯然動搖原審判決，該函洵具有「動搖原審認定之事實」之證據價值；綜上而觀，是該函示符合不須經過調查程序，從客觀上觀察即顯然可認足以動搖原確定判決而對受判決人為無罪之「確實性」要件。
㈢聲請人提出之另一新證據則為告訴人王德輝與聲請人間所
成立之和解書，前揭證據亦兼具動搖原審判決所認定「犯後態度不佳」、「聲請人訛詐他人之詐欺故意及為自己不法獲利之意圖」等事實之「確實性」及「新規性」二種特性，故得為聲請再審之理由：
⒈經查，聲請人於原審法院審理本案時，曾於101年3月20日
在鈞院當庭與告訴人達成和解，然因聲請人已年逾六旬，且大環境景氣不佳，謀生不易，故屆期無法如數支付和解金額，惟迄本件宣判前業已賠償告訴人157,000 元（即第一審30,000元，及第二審賠償127,000 元) ，足見聲請人確無訛詐他人之詐欺故意及為自己不法獲利之意圖，且本件訟爭純粹為系爭林木買賣契約下所生之糾紛，性質上核屬一般民事訴訟，本案之提起僅屬債權人即告訴人採行以刑逼民之手段迫使債務人即聲請人盡速履踐系爭林木買賣契約所衍生事後權利瑕疵修補之賠償責任。甚者，告訴人王德輝亦明瞭就系爭林木買賣契約內含權利瑕疵乙節，聲請人事後彌補由此所生損害之誠意，遂於101 年12月16日上午9 時同意延展至102 年1 月15日為止資以支付上開和解書中其餘不足之數；爰此，聲請人便積極籌措金錢，並於10 2年1 月29日與告訴人以60萬元達成和解，且雙方約定告訴人於成立和解之同時，不再追究聲請人任何之刑事責任，並放棄其他民事請求，上情有前開判決後簽立之和解書所載：「茲就台灣高等法院台南分院100 年度上易字第767 號詐欺案件（維股），甲、乙雙方達成和解，並議定條件如后，以資遵守：一、乙方同意給付甲方新台幣（下同）陸拾萬元整。（下略）…二、甲方同意於簽立本和解書之同時不再追究乙方任何之刑事責任，且除上開約定外，放棄對乙方其他民事之請求。」等語可憑。
⒉由上並足證聲請人並無如上開案件之原確定判決所認定聲
請人未全數給付，犯後態度不佳之情事。今聲請人發現之新證據即本件102 年1 月29日所書立之和解書，乃屬前述
101 年3 月20日首次成立和解書之延伸，復於原判決前即已存在，該證據足以使抗告人得受輕於原判決所處之罪刑，可動搖原判決關於犯罪事實（態度）以及前述關乎聲請人是否具有訛詐他人之詐欺故意及為自己不法獲利之意圖等認定，而具有「確實性」及「新規性」二種特性，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定，聲請再審。
二、按有罪之判決確定後，有「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款定有明文。且刑事訴訟法第420 條第
1 項第6 款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「嶄新性」之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第
308 號、86年度台抗字第477 號、92年台抗字第480 號、93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台抗字第55號裁定參照），是倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。
三、本件聲請人雖以本院100年度上易字第767號確定判決有刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定之新證據而聲請再審云云，惟查：
㈠聲請人所提出國立中興大學101 年10月23日興農字第000000
0000號函文內容略以「主旨：有關 台端請立法院王院長函囑本校協助辦理農業作物作業及其水土保持，有否違反規定乙案，本校水土保持學系表示因該案業經台東縣政府農業處處理中，權責單位若有需要，該系可提供諮詢或鑑定服務，復請查照。說明：依據 台端101 年10月13日申請書辦理」等語，有上開函文影本可稽。依上開函文觀之，國立中興大學僅係表示該校水土保持學系表示可提供諮詢或鑑定服務，與本院100 年度上易字第767 號確定判決認定聲請人即受判決人犯詐欺取財罪無涉，亦難認有「因上開國立中興大學10
1 年10月23日興農字第0000000000號函文，足認受有罪判決之本案聲請人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原確定判決所認罪名之判決」之情事，即與刑事訴訟法第420 條第1 項第
6 款規定不符。㈡聲請人另提出102 年1 月29日之和解書影本，依該和解書之
記載，其成立日期係在原確定判決101 年12月18日判決之後，自非在事實審法院於判決前已存在，且該和解書是在102年1 月29日成立，並非事實審法院判決前業已存在而不及調查斟酌，故亦非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱之新證據。
四、綜上所述，聲請人上開所稱之新證據及再審事由，均難認係屬「因發現確實之新證據，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之情形，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審要件不合，其再審之聲請，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 張瑛宗法 官 翁金緞以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 102 年 4 月 12 日