臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 102年度聲再字第50號聲 請 人即受判決人 邱再發上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院100 年度上訴字第1094號中華民國101 年4 月3 日確定判決（第一審案號：臺灣雲林地方法院99年度訴字第262 號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1541號、第1543號、第1581號、第1734號、第2400號、99年度偵字第476 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判
決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款定有明文，所稱發現確實新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言（35年特抗字第21號判例參照）；又第421 條亦規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限（參最高法院33年台字第70號判例) ；而依最高法院89年度台抗字第30號裁定之見解，刑事訴訟法第421 條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，合先敘明。
㈡鈞院100 年度上訴字第1094號確定判決認聲請人有販賣第二
級毒品甲基安非他命之犯行，無非係以證人林英松、林英峻、林譚瓊玨等人之偵訊筆錄及通訊監察譯文為據，惟查上開判決理由，認事用法容有疏誤且有違背法令之情形，爰分述於後：
⒈原確定判決於判決理由二（二）「可知證人林英松對於其係
向何人購買甲基安非他命，以及被告邱再發事後對於重量不足之甲基安非他命如何處理等節，前後供述雖然反覆不一，惟就其打電話給被告邱再發，表示要購買半錢（1.8 公克）、價格新臺幣（下同）6600元之甲基安非他命，…始終如一」（判決書第17頁第1 行至9 行）云云，但依下列情事顯已證明證人所述為虛偽，本件再審有刑事訴訟法第420 第1 項第2 款事由：
⑴按刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出
於審判庭之證據，始得採為判決基礎。（最高法院37年特覆字第2925號判例意旨）。
⑵查證人林英松供述不實，其供詞並不可採，原確定判決以之
為認定被告犯行之依據，實有判決適用法則不當之違背法令。蓋：
①按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實
，刑事訴訟法第154 條定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）又有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法；而認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，客觀上須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得遽為有罪之認定，若未達此一程度而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。（最高法院30年上字第816 號、50年台上字第3 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又最高法院89年度台上字第3618號判決「犯施用毒品（安非他命屬第二級毒品）之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。毒品危害防制條例第十七條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。」。
②證人林英松於98年3月19日偵查中具結證述：與門號00000
00000 於98年3 月2 日18時7 分、49分、20時33分之通訊聯絡，是與邱再發通話，向他問有無辦法拿到「粗的」即安非他命，後來有拿到，是朋友到「峻發鋼構工程行」向邱再發拿的，一手交錢，一手交毒品，以6,600 元買不到半錢，還差0.8 公克，電話中說66是6,600 元，他拿來的重量只有「四支仔」即四分之一錢的重量，差0.8 公克的部分是「大大」過兩天再拿過來補差額的；於98年4 月20日偵訊時供認：我想要認罪協商，承認所有的犯行，願意供出上游，除了邱再發之外，還有麥寮鄉的顏肇科。」足見，林英松為求減刑故意供出被告，是其證詞即顯不可信。
③核對林英松於98年3 月20日於羈押庭訊問供述：我跟邱再
發購買毒品一次，98年3 月2 日18時7 分12秒，打電話給邱再發，說有沒有粗的，是指安非他命，後來我叫朋友拿錢跟邱再發交易，朋友綽號叫「豬哥」，金額6,600 元；於98年5 月18日延長羈押庭供述：跟邱再發買毒品時有事先打電話給邱再發，譯文中說到「茶葉」就是指毒品，「粗的」是指安非他命，98年3 月2 日晚上6 時49分4 秒通聯，他說有半兩安非他命，我說只要半錢就好，我就跟他拿半錢，價錢是6,600 元，我剛好有事情，就叫我朋友去拿，地點在四湖鐵工廠，98年3 月2 日晚上8 時33分32秒通聯，是他給我重量根本不夠，半錢應該是1.8 公克，他只有給我1.0 公克，還差0.8 公克，他說可以退錢給我，或是不夠再拿毒品補給我」等語，但林英松於二審審理時證稱：邱再發不是我的上手，我在警訊時稱邱再發叫綽號「大大」男子拿甲基安非他命給我，又說我叫朋友拿錢與邱再發交易，朋友綽號「豬哥」，所說「大大」與「豬哥」不是同一人，「豬哥」姓名叫蔡宗華，「大大」的真實姓名我不知道。我在偵查中是說不夠的話，「大大」會拿來補差額，我沒有說他拿來給我的。我之前有聽人說「大大」，大家在那裡聊天，都有聽人說，有見過面，但不熟，我說的大家是哪幾位，時間太久了，我不記得。我有叫「豬哥」有幫我拿甲基安非他命，但不知道是否邱再發親自拿給「豬哥」的。事後邱再發拿錢退給我，退1 千元給我。豬哥去拿安非他命的對象是邱再發或者林英峻，我不知道，我不在場。我在雲林地院時稱我被抓時，我母親昏倒要去醫院，我急於想要交保要去照顧母親，所以我才說我向邱再發買毒品，我有打電話與他聯絡，我問那裡有無糖果，他說要看一下，後來我叫蔡宗華去拿，後來拿回秤重不夠重量，差0.8 公克甲基安非他命等語，故其陳述前後嚴重不符，自不能憑其證詞即認聲請人販賣第二級毒品。
⒉本件聲請有刑事訴訟法第420條第1項第6款事由：
⑴85年度台抗字第308 號判決要旨「刑事訴訟法第420 條第1
項第6 款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，因不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。」⑵原確定判決逕採用無證據能力之臺灣雲林地方法院通訊監察
書，但經查該臺灣雲林地方法院通訊監察書顯無證據能力，此為刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之新證據，其原因為臺灣雲林地方法院098 年聲監字第000059號通訊監察書，對於監察對象記載：密，監察理由抽象記載「依通訊保障監察法第5 條第1 項第1 款之規定，有事實足認其有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要。」⑶但該通訊監察書均未有任何相關「受監察對象之確實姓名、
相關特徵」之記載，已無法由相關資料查得本件「受通訊監察對象」之真義。公訴人雖主張依「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」第3 點第（一）（二）項規定，通訊監察書之受監察對象欄本可記載代號或身分證字號，以確保偵查不公開等語，然查通訊監察書記載受監察對象之目的在於確定受通訊監察人及供事後審查之用，如確有記載代號之必要者，自應備代號與姓名對照表在卷內，並非僅記載代號已足，否則該受通訊監察人欄之記載即無意義。從而在前述2 通訊監察書中，僅在受監察對象僅記載代號，復無代號姓名對照表，不能僅以記載「密」，而不能認前述通訊監察書關於受監察對象之記載符合通訊保障及監察法前述規定。就監察事由之記載部分，前述2 通訊監察書上就監察理由之記載為均「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察相關通訊之必要」，有該訊監察書在卷可參，通訊保障及監察法雖規定在偵查中之案件，由檢察官核發通訊監察書，但為落實保障國民秘密通訊之自由，特以前述相關原則加以限制，要求在通訊監察書就相關事項為記載，其目的在得以由法院事後審查以查明是否有監查通訊之必要性，是以就「監察理由」之記載，依通訊保障及監察法施行細則第9 條之規定應包括下列事項: 「一受監察人涉嫌本法第五條第一項各款犯罪之具體事實。二受監察之通訊與上述犯罪具有關聯性之證據。三就上述犯罪曾經嘗試其他蒐證方法而無效果之具體事實或不能以其他方法蒐集或調查證據之理由。」。本案前述通訊監察書上關於「監察理由」欄，僅係將前述通訊保障及監察法之條文照抄，內容抽象不明確，本院無從審酌其具有監查通訊之必要性。即屬違反通訊保障及監察法及該法施行細則前述規定。』故該通訊監察書顯無證據能力。原確定判決逕引用為聲請人有罪之證據，顯然違背法令。
⒊原確定100 年度上訴字第1094號刑事判決所憑之最高法院判
決已然錯誤，本件有刑事訴訟法第420 條第1 項第4 款事由：
⑴最高法院100 年度台上字第2644號判決及最高法院101 年度
台上字第442 號判決被告之陳述，如以之作為證明被告本人案件之證據時，不論是居於被告或證人之地位所為，概屬自自，依自自法則定其得否為證據；倘係資為證明他人被告案件之證據時，則或可稱之為「他白」，自應依人證之證據方法處理，否則其陳述因欠缺法定之程序要件，即難認為係合法之證據資料。被告於其本人案件，就被告以外之人之事項受訊問，乃居於證人之立場，如未令其具結而為證言，縱令嗣後在該被告以外之他人被告案件，另依證人身分具結陳述，並接受詰問，實仍難謂該原本不得為證據之先前陳述因此而具有證據能力。柳００與上訴人並不具共犯關係，其於自己被告運輸毒品案件審判中，為求減輕其刑，供出被查獲之扣案毒品甲基安非他命係上訴人所交付，既屬「他白」，乃原判決謂，柳００已在上訴人被訴販賣毒品之本案受詰問，其在自己案件未經具結之「他白」，在本案應認有證據能力云云，所持見解難認正確。」、最高法院100 年度台上字第7251號判決「證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形外，不論依修正前或修正後之刑事訴訟法規定，均應依法具結，若依法應具結而未具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力，縱嗣後再經法院傳喚到場命其具結陳述，其所欠缺之法定條件，仍不能視為已經補正。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上均屬於證人。原判決以證人即被告（上訴人）邱００、王００及其他同案被告等人於偵查中之陳述未具結部分，茲因其等係檢察官以被告身分傳喚到庭為訊問，其等之身分既非證人，即與刑事訴訟法第158 條之3 規定依法應具結之要件不合，縱未命其等具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且其等於審理中亦曾分別以證人身分具結作證，業已確保被告（上訴人）等人之對質、詰問權之機會，被告（上訴人）等人及其辯護人復未於本院（原審）聲請傳喚其等作證進行對質、詰問，本院（原審）又查無其等於偵查中之陳述有顯不可信之情況存在，即謂上訴人等及其他同案被告於偵查中未經具結之陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，認有證據能力云云，並採上訴人等及同案被告張００（已判刑確定）於偵查中未經具結之陳述，資為不利於上訴人等論罪之基礎。按之刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，顯有判決不適用法則之違誤。」⑵查林英峻、林英松、林譚瓊玨等人針對被告是否涉犯販賣甲
基安非他命之偵訊筆錄均以被告身分通知，均未命具結，按之刑事訴訟法第158 條之3 之規定，顯有判決不適用法則之違誤，詎原確定判決卻採認有證據能力，其判決顯有違背法令，此參上揭最高法院判決均為相同見解，並為大法官釋字第582 號採為解釋理由，具有全國拘束力，故原審判決引用之最高法院96年度台上字第1677號判決違背上揭釋字解釋，應無足認原審判決符合法令。
⒋原確定判決就上揭有利被告事實，未曾加以一一審究，僅以
真實性有疑與證人迴護被告，輕輕一筆帶過，實嫌率斷。其論斷實有違背經驗法則與論理法則之違背法令，請鈞長依刑事訴訟法第441 條提起非常上訴。
二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」刑事訴訟法第420 條定有明文。
三、又按有罪判決確定後，須原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者，始得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1項第2 款固有明文，惟上開法條第1 項第2 款所稱之已證明者，係指除已經確定判決為證明者外，必須有相當之證據，足以證明始屬相符，此觀諸同法條第2 項後段所載其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者之文義自明。查本件聲請人雖指稱證人林英松陳述前後不符，不足採信云云，惟查原確定判決已於理由欄二、之㈡（見原確定判決第14至21頁）詳述說明對各項證據（包括證人林英松之證述）調查之結果，其取捨判斷所得心證之理由，認定聲請人有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，而聲請人主張證人林英松證述為虛偽，並未提出已經確定判決為證明，難認已就此為相當之證明，聲請人此部分主張自不符合刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款之規定。
四、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。查聲請人雖主張「原確定判決逕採用無證據能力之臺灣雲林地方法院通訊監察書，但經查該臺灣雲林地方法院通訊監察書顯無證據能力，此為刑事訴訟法第42
0 條第1 項第6 款之新證據」云云，惟查聲請人及其辯護人於本院100 年度上訴字第1094號刑事案件準備程序時表示對臺灣雲林地方法院98年度聲監字第59號通訊監察書證據之能力無意見，同意列為證據，且未於該案言詞辯論終結前聲請異議（見本院100 年度上訴字第1094號刑事卷㈠第172 頁反面、第174 頁、卷㈡第119 頁反面至120 頁），此經本院取調上開刑事案件卷宗核閱屬實。聲請人既於本院100 年度上訴字第109 4 號刑事案件判決前早已知悉有上開通訊監察書，並無不能發見或其後始行發見之情形，則上開證據自非「事實審法院判決前未經發見，不及調查斟酌」之證據，聲請人此部分主張自不符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定。
五、又按刑事訴訟法第420 條第1 項第4 款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判，已經確定裁判變更者」，係指該被變更之裁判，為原判決所憑者而言；如非原判決所憑之裁判，縱經以後之確定裁判變更，即與原判決無涉，更不得據變更之裁判對原判決聲請再審。查聲請人所稱最高法院96年度台上字第1677號判決，並非原確定判決採為判決基礎之裁判，與原確定判決無涉，自不得據以對原確定判決聲請再審。至於聲請人主張原確定判決違背法令云云，惟原確定判決是否違背法令，本非得據以聲請再審之理由；另聲請人聲請提起非常上訴部分，本非本院之職掌，所請依法無據，亦難准許，併予敘明。
六、綜上所述，原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明。聲請人之上開聲請意旨所述，均不符合刑事訴訟法第420 條第1 項第2 、4 、6 款之規定，其主張刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款事由之再審聲請，為不合法，其餘再審之聲請，亦難認為有理由，均應予駁回。至於聲請意旨另以原確定判決違背法令之處，聲請本院提起非常上訴云云，依法無據，亦難准許，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條條、第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 張瑛宗法 官 翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 102 年 5 月 10 日