臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度軍上更(一)字第2號上 訴 人 國防部高等軍事法院高雄分院檢察署檢察官被 告 鍾德璋選任辯護人 陳里己 律師
楊啟志 律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院１０１年度訴字第１３號，中華民國１０１年７月１６日第一審判決（起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署１００年度偵字第３７號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告鍾德璋（民國９６年９月６日入伍，義務役轉服技勤預
備士官，志願役），原係00000000通信連中士臺長，負責無線電裝備相關業務，為該連參四業務承辦人，業管各裝備業務資料彙整，依據陸海空軍軍官士官任官條例，陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
㈡緣９４年間，前○○○○○○通信連之「Ｍ１３Ａ１式雙目
望遠鏡」４具報准遺損核賠，並至國軍高雄財務處繳納賠款新臺幣（下同）７６２８元，惟未撥補新品或辦理除帳。嗣該旅於９５年間因「精進案」被裁撤，相關裝備於同年９月２６日移交○○○○通信連接收，該４具望遠鏡迄移交前均未完成撥補新品或移除帳籍，迨９８年１０月１日，陳志銘（已判刑確定）接任通信連連長後發現上情，欲重新報請遺損核賠，然因相關核賠資料因年久遺失，致屢遭退件，為解決長期以來「有帳無料」情況，乃自費３萬４０００元，指示該連不知情之楊明祥上士於１００年７月間（日期不詳）至臺南市○○○路之「○○軍警用品社」訂購仿製「ＴＳ－７１式雙目望遠鏡」４具，復於１００年７月間（日期不詳）明知所購望遠鏡與實際核賠之望遠鏡型式不符，竟指示潘星迪、陳宇楓（均已判決無罪確定）、及鍾德璋基於共同不實登載公文書之犯意聯絡．以帳籍「Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡」望遠鏡型式鑑別有誤之不實理由，據以辦理帳籍變更，並於同年月１９日下午（時間不詳），在該連辦公室內指導鍾德璋以公務電腦登載該不實理由，於職務上所掌「後備九０八旅通信連主官保證書」、「軍品調查報告表」、「軍品調整報告表」，且同意毋庸撰擬簽稿原件，逕自於公務電腦上繕製公文正本蓋用單位印信後即行呈報，惟鍾員因恐東窗事發，乃不自行鈐蓋職官章，而於翌（２０）日（時間不詳）將保證書等資料交陳宇楓簽名鈐蓋職官章後轉交潘星迪簽名鈐蓋職官章，即在公務電腦上製作不實之公文正本，並填入流水號後蓋用單位印信，檢附上開不實資料呈報○○○○○○，足生損害於該旅對於所屬裝備帳籍管理之正確性。
㈢嗣該旅據以報請南部地區後備指揮部審核時，接獲匿名檢控
，而查獲上情函送偵辦。因認被告鍾德璋涉犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款、刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十三條共同行使公務員不實登載公文書罪嫌云云。
二、程序部分：㈠被告鍾德璋係士官身分，因與校級軍官身分之已判刑確定共
同被告陳志銘有刑事訴訟法第七條第二款「數人共犯一罪」之相牽連案件情形，依軍事審判法第三十五條準用刑事訴訟法第六條第三項前段，及軍事審判法第二十八條第一款規定，由國防部高等軍事法院高雄分院為第一審管轄法院。
㈡另按１０２年８月６日修正、同年0月00日生效施行之軍
事審判法第二百三十七條第一項第一款規定：「本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第一條第二項案件，依下列規定處理之：
一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」同條第二項規定：「本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文，除第一條第二項第二款自公布後五個月施行外，自公布日施行。」而本案係屬軍事審判法第一條第二項第一款之「陸海空軍刑法第七十六條第一項」之罪，故自１０２年８月１５日起，依上開修正軍事審判法第二百三十七條第一項第一款規定，應移由本院為本案第二審管轄法院。
㈢次按刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定：「無證據能力
、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無。本案既係諭知被告無罪判決，揆諸上開說明，本件所引用之下述證據資料，自毋庸再說明證據能力之有無，均附此敘明。
三、實體部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院３０年上字第８１６號、４０年台上字第８６號、７６年台上字第４９８６號等判例意旨參照）。又刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，法院應貫徹無罪推定之原則，為被告無罪之諭知，觀諸刑事訴訟法第一百六十一條第一項、刑事妥速審判法第六條規定甚明。
㈡經查：
⑴共同被告陳志銘於９８年１０月１日起至１００年１０月３
１日止，任職○○○○○○通信連少校連長職務，負責通信連各項裝備業務整備工作成敗之責；被告鍾德璋於９８年１０月１日起至１００年１２月３１日止，任職○○○○○○通信連中士臺長職務，為該連參四業務負責人，業管各裝備業務資料彙整等業務；分別有國防部後備司令部９８年９月２４日國後人管字第○○○○○○○○○○號令所附陳志銘調職人令影本、陳志銘個人電子兵籍資料、○○○○○○通信連少校連長職務說明書（見偵１卷第１１８、１１９頁，偵２卷第６３至６５頁，偵１卷第１２０頁）、南部地區後備指揮部９８年９月１４日後南人軍宇第0000000000號令所附鍾德璋調職人令影本、鍾德璋個人電子兵籍資料、○○○○○○通信連中士臺長職務說明書（見偵２卷第４８至４９頁、５８至６０頁、５０頁）等附卷可稽；是行為時，共同被告陳志銘、被告鍾德璋均是具有法定職務權限之身分公務員無疑。而系爭「○○○○○○通信連主官保證書」、「軍品調查報告表」、「軍品調整報告表」及○○○○○○通信連１００年７月２０日後剛旅部字第○○○○○○○○○號呈文等，乃共同被告陳志銘身為單位主官，被告鍾德璋為該連裝備業務資料彙整業務承辦人，辦理單位調整裝備所應具備之文件，應為渠等職務上所掌之公文書無訛。⑵○○○○○○通信連通用裝備「Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡」
及「ＴＳ－７１式雙目望遠鏡」之帳籍數量，現有數分別為「４」具、「６」具，此有○○○○○○通信連帳籍加總資料、該連１００年１０月１２日廠庫及單位帳籍查詢等影本在卷可憑（見偵１卷第２３５、１６頁）。而該連上開「Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡」４具，係９５年９月２６日接收自前○○○○○○通信連所移交，有前○○○○○○通信連與○○○○○○通信連（觀測類）９５年９月２６日移交清冊影本可稽（見偵１卷第１２１至１２４頁），且移交清冊備考欄項下亦載明：Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡４具（於９５年６月２９日岑廣0000000000號呈文辦理除帳重提申請），裝備遺損核賠於９５年１１月１日前完成等語（見偵１卷第１２２頁）。又前○○○○○○通信連於９４年間，因上開「Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡」４具已遺失並報准核賠，並於９４年７月４日至國軍高雄財務處繳納賠款７６２８元，此有該旅９４年５月１７日岑廣字第○○○○○○○○○○號令核覆通信連報賠雙目望遠鏡Ｍ１３Ａ１等乙項四具案、歲入預算收入憑單及國軍高雄財務處收款收據等在卷可按（見偵２卷第８３至８５頁）。故本案○○○○○○通信連接收自前○○○○○○通信連所移交之「Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡」４具，係屬「有帳無料」，前○○○○○○通信連於９４年７月４日至國軍高雄財務處繳納賠款後，嗣於９５年６月２９日以岑廣0000000000號呈文辦理除帳重提申請，並於９５年９月２６日裝備移交時，已於備考欄載明該４具望遠鏡正辦理遺損核賠中，預定９５年１１月１日前完成相關程序，雖迄今仍未完成，且上開○○○○○○通信連帳籍加總資料與廠庫及單位帳籍查詢影本，素質評定為「２」等級，即屬堪用品（現行使用中），則縱上開未完成遺損核賠重提申請作業，及帳籍素質評定有誤，惟於尚未辦理「移除帳籍」作業程序前，亦不影響該連通用裝備帳籍資料中「Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡」現有數為４具之客觀事實，應可認定。
⑶被告鍾德璋於偵查、原審中已供認：「陳志銘從電腦檔案開
啟舊檔，繕製主官保證書、軍品調整報告表、軍品調查報告表，叫我列出來‧‧‧，我於次日才列出來拿給連長（陳志銘）看」「我負責列印，內容是依連長指示修改」等語（見偵１卷第８６頁，偵２卷第２３頁，原審卷第９４頁），亦供認系爭○○○○○○通信連１００年７月２０日後剛旅部字第１０００００１８８號呈文，為其所製作並蓋用印信乙情（見偵２卷第１６１頁，上訴卷第１５２頁），核與證人共同被告陳志銘證稱：「鍾德璋撰寫時我不在場，但呈給我時，我有做修改」「我是有指導修正如何撰寫不實資料，但並非我親自製作」等語（見偵１卷第９３頁反面，偵２卷第２８頁，上訴卷第１４６頁反面、１５８頁），及證人葉志展於偵查中供稱：該文號之發文登記簿係鍾德璋所填寫乙情（見偵２卷第１５３頁反面），均相符合，復有系爭軍品調查報告表、主官保證書、軍品調整報告表、○○○○○○通信連１００年７月２０日後剛旅部字第○○○○○○○○○號呈文、及該連發文登記簿影本在卷可佐（見偵１卷第２２０至２２４、２３０至２３４、２４１至２４５、２４６頁，偵２卷第１６６頁）；從而，足認系爭軍品調查報告表、主官保證書、軍品調整報告表、○○○○○○通信連１００年７月２０日後剛旅部字第１０００００１８８號呈文等，係被告鍾德璋製作，至為明確。
⑷依被告鍾德璋所製作之上開系爭：①「軍品調查報告」記載
：「本連接收原○○○○○○通信連觀測裝備Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡，於裝檢時發現型式不符（ＴＳ－７１式雙目望遠鏡），現由本連完成後續帳籍調整事宜」；②「○○○○○○通信連主官保證書」記載：「本連因○○○○○○裁撤，於９５年９月２６日至新開營區實施裝備交接，其中Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡，於９９年裝檢時，發現型式不符，至南保廠申請鑑定，該裝備其正確品名為『ＴＳ－７１式望遠鏡』，茲保證此裝備無外流情事之發生」；③「軍品調整報告表」則記載：「Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡，賬（帳之誤植）面結存『４』、清點結存「０』、短少數『４』。原因『１０【其他原因如附記一會銜時型式不符】』」、「ＴＳ－７１式雙目望遠鏡，帳面結存『０』，清點結存『４』、超出數『４』」；④○○○○○○通信連１００年７月２０日後剛旅部字第１０００００１８８號呈文說明則記載：「本連接收○○○○○○觀測裝備聯勤主件資訊帳籍Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡型式與現況不符（ＴＳ－７１式雙目望遠鏡），檢附修正後軍品調整報告表如附件二」等內容觀之（見偵１卷第２２０至２２４頁、２３０至２３４頁、２４１至２４５頁、２４６頁），上開呈文暨附件，係表示○○○○通信連９５年９月２６日接收自前○○○○○○通信連之「Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡」４具，其型式實為「ＴＳ－７１式雙目望遠鏡」，致需辦理帳籍調整等情。惟按上揭移交清冊及○○○○○○通信連帳籍加總資料、○○○○○○通信連１００年１０月１２日廠庫及單位帳籍查詢等影本（見偵１卷第２３５、１６頁），所記載「Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡」之帳籍資料，迄案發後之１００年１０月１２日現有數仍為４具，並非如被告鍾德璋、與共同被告陳志銘所杜撰移交清冊記載「Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡」事實上為「ＴＳ－７１式雙目望遠鏡」之誤。故系爭「軍品調查報告」、「○○○○○○通信連主官保證書」、「軍品調整報告表」、及○○○○○○通信連１００年７月２０日後剛旅部字第○○○○○○○○○號呈文等上述記載內容，均與客觀事實不符，均屬不實登載之公文書，應亦堪認定。
⑸綜就上情，足堪認定被告鍾德璋製作上開系爭軍品調查報告
表、○○○○○○通信連主官保證書、軍品調整報告表、○○○○○○通信連１００年７月２０日後剛旅部字第○○○○○○○○○號呈文等公文書時，確有為不實登載，嗣並持以行使之犯行。
㈢次查：
⑴按刑法第二十一條第二項規定：依所屬上級公務員命令之職
務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。則以但書所定排除本文之阻卻違法事由之適用，應就明知命令違法為嚴格之證明。尤其軍人以服從為天職，陸海空軍刑法第四十七條第一項並就違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令者，定有處罰。於此，雖非可謂軍人排除上開刑法但書之適用，惟於判斷其是否明知上級命令違法時，自應與一般公務員不同，即應採更高密度之審查標準，以免在違法執行與抗命間產生義務衝突，就具體個案並應審酌有無期待可能性而阻卻責任（見最高法院１０２年度台上字第４０９２號判決意旨）。
⑵被告鍾德璋之所以於製作上開系爭軍品調查報告表、○○○
○○○通信連主官保證書、軍品調整報告表、○○○○○○通信連１００年７月２０日後剛旅部字第○○○○○○○○○號呈文等公文書時為不實登載行為，係因聽從連長即共同被告陳志銘指示為之，已如上所述。另製作上開系爭不實公文書等，係欲就○○○○○○通信連之裝備辦理帳籍變更，亦如上所述，故連長即共同被告陳志銘指示被告鍾德璋製作系爭不實公文書，應屬長官職權範圍內所為與軍事有關之命令，被告鍾德璋身為參四承辦人，自有服從命令不得違抗之義務。
⑶共同被告陳志銘於偵查中曾供稱：「潘星迪（按即輔導長）
於蓋章、簽名時，他有詢問為何要如此撰寫，我有解釋因為遺損核賠多次均無法成功，並詢問後備司令部承辦人（名字忘記了）可以使用多餘料件方式辦理帳籍調整，潘星迪才同意蓋章、用印；參四部分（按即被告鍾德璋、共同被告陳宇楓），我是直接指示他們撰寫的，才會簽名蓋章‧‧‧」等語（見偵１卷第９４頁），共同被告潘星迪於偵查中亦供稱：「之前辦理遺損核賠都被退件都無法辦成，直至１００年７月間（詳細日期不記得），陳志銘少校表示可用帳籍調整方式，即「Ｍ１３Ａ１望遠鏡」調整為「ＴＳ－７１式雙目望遠鏡」來辦理帳籍調整，並告知我他曾詢問相關人員後表示可以如此辦理。」「當時我有詢問陳志銘這樣可以嗎？他對我表示他有詢問過相關業管人員，這樣做是可以的，且我基於他是主官的壓力而蓋章於後。」等語（見偵１卷第５９頁反面、６０頁，偵２卷第３１、３２頁）；另共同被告陳宇楓於偵查中也供稱：「１００年７月間（詳細時間不詳），陳志銘在連辦室對我及中士鍾德璋說要用帳籍變更的方式，來處理，「Ｍ１３Ａ１式望遠鏡」的短缺。（以）型式判定錯誤的方式（辦理帳籍變更），因為「Ｍ１３Ａ１望遠鏡」與「ＴＳ－７１式雙目望遠鏡」型式相似。」「這是鍾德璋製作該主官保證書後要我簽名及蓋草，‧‧‧我則基於連長壓力怕被懲處而蓋章簽名，‧‧‧鐘德璋有跟我說有事情連長會負責」等語（見偵１卷第５１頁反面、５２頁）；由上開共同被告陳志銘等人供述，顯足認於製作上開系爭不實公文書作為辦理裝備帳籍變更之用時，係由共同被告陳志銘以長官身分下達命令，共同被告即輔導長潘星迪、共同被告即中士臺長陳宇楓均迫於連長壓力，且在聽從連長告知經詢問過上級單位後備司令部承辦人表示可用此帳籍變更方式進行調整後，方始於系爭不實公文書上簽名、蓋章，準此亦足以認定被告鐘德璋係於相同情況下，製作上開系爭不實公文書，嗣後並持以行使，因此被告鐘德璋上開製作不實公文書並持以行使行為，應是依所屬上級公務員即共同被告連長陳志銘命令所為之職務上行為，且亦誤認經上級單位後備司令部承辦人同意，以此方式辦理裝備帳籍變更，解決該連「有帳無料」之窘境，並不知連長之命令實係違法者，而有阻卻違法事由，屬於不罰行為，至為明確。
⑷揆諸上開判決意旨，被告鐘德璋本件製作不實公文書並持以
行使行為，應符合刑法第二十一條第二項前段規定，有阻卻違法事由之適用，屬不罰行為範疇無疑。
四、本院經核原判決係以「被告鐘德璋所為，實質上無法對原已錯誤之單位裝備帳籍管理正確性造成損害，亦即並不足以生損害於公眾或他人，不該當於刑法第二百十三條之犯罪構成要件」為由，諭知被告鐘德璋無罪判決，雖有可議，且檢察官上訴意旨，亦執此指摘原判決不當，惟被告鐘德璋所為，既因符合刑法第二十一條第二項前段規定，有阻卻違法事由，而屬不罰行為，自仍應為無罪判決諭知，是應認檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項前段、修正後軍事審判法第二百三十七條第一項第一款，刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 陳義仲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，惟應受刑事妥速審判法第9條規定之限制。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 102 年 12 月 10 日附錄:本案論罪科刑法條全文:
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。