臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度侵上訴字第202號上 訴 人即 被 告 丑○○選任辯護人 汪玉蓮律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院102年度侵訴字第6 號中華民國102 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第11823 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丑○○有罪判決部分及定應執行刑均撤銷。
丑○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丑○○與0000-000000C（下稱Ｃ女）租屋同居在臺南市○○區○○街○○○ 號1 樓之4 ，0000-00000
0 （00年0 月生，姓名及年籍資料均詳卷，下稱乙○，案發時年12歲）與0000-000000B（00年0 月生，姓名及年籍資料均詳卷，下稱乙男）則為C 女與前夫0000-000000A（下稱Ａ男）所生之女兒、兒子。詎丑○○明知乙○為12歲，竟利用與其同居之機會，並基於乘機猥褻之犯意，於民國100 年7月中旬某日凌晨1 、2 時許，前往上開處所乙○、乙男之房間內，見乙○躺在床上睡覺不知抗拒，假藉查看小孩狀況，走進乙○身旁，隔著衣服與褲子，伸手撫摸乙○胸部及下體，以此方式乘機猥褻乙○。乙○隨後驚覺遭人猥褻，偷偷睜眼查看，發現係丑○○所為，馬上又閉眼起來，不敢作聲，直到丑○○猥褻結束離去時，乙○始睜眼看見丑○○離去，而乙○遭丑○○乘機猥褻時間已長達5 分多鐘。丑○○得逞後食髓知味，於翌日凌晨，再以同一方式，乘機猥褻乙○。因認丑○○涉係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項前段、刑法第225 條第2 項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
而刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例要旨參照）。是告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）。換言之，倘告訴人的陳述已多處前後矛盾，瑕疵重大，所陳關於犯罪基本事實的可信度已產生重大影響，復無其他證據可得佐證何者為真，自難採為有罪認定之依據。
三、再者，刑事訴訟法除於第156 條第2 項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。判例上承認被害人之陳述（32年上字第657號）、告訴人之告訴（52年台上字第1300號）及幼童之證言（63年台上字第3501號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，或因幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足（最高法院101 年度台上字第1175號判決意旨參照）。再所謂之補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院101 年度台上字第903 號判決意旨參照）。從而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據。而其前後證述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其證述有無瑕疵之基礎，尚非相關犯罪事實之補強證據。換言之，縱認證人先後指述之主要犯罪事實均屬一致，惟仍為單一證人之證言，尚不足以互為援引作為所指證犯罪事實之補強證據，合先敘明。
四、程序方面：㈠按依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製
作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，故本件判決書關於被害人乙○及足資識別其身分之相關證人乙男、Ｃ女、Ａ男均僅記載代號（真實姓名及年籍資料均詳卷）。
㈡本案審理範圍：按刑事訴訟法上之上訴制度，其允許受不利
益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。查原判決關於被告被訴「『除原審已論罪科刑之犯罪事實（即被告丑○○於100 年7 月中旬兩度對乙○乘機猥褻得逞）外』，仍於2 個星期後，再以同一方式乘機猥褻乙○，其後每隔1 、2 星期，即會以同一方式乘機猥褻乙○，迄至101 年
6 月底，共計對乙○乘機猥褻達23次，涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法225 條第2 項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪」部分，業經原審判決無罪，公訴人對此部分亦未據以提起上訴，故被告此部分被訴前揭犯行部分，已無罪確定，而不在本院審理範圍之內。
㈢關於證據能力部分：
按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號、100年度台上字第5282號、100年度台上字第3871號、100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既係諭知被告無罪之判決，並未認定被告犯罪，揆諸上開說明，本件所引用之下述證據自得以彈劾證據使用，並毋庸說明證據能力之有無，併予說明。
五、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告丑○○與Ｃ女、乙○、乙男於案發時間，有共同居住在臺南市○○區○○街○○○ 號1 樓之4 之事實；㈡證人乙○、乙男於警詢、偵查中之證詞；㈢現場圖：即臺南市○○區○○街○○○ 號1樓之4 之客廳、房間相對位置情形等，為其認定之依據。
六、訊據被告堅決否認有對乙○乘機猥褻之犯行，辯稱：乙○、乙男與其母Ｃ女是於100 年6 月30日才從新竹搬到臺南市學甲區租賃處，檢察官起訴書所指之100 年7 月中旬案發時間，伊還未搬過去同住，而乙○之生父Ａ男在暑假期間會從大陸回臺灣陪孩子，故乙○、乙男在100 年7 月14日至8 月3日該段期間有向安親班請假，一起回到Ａ男高雄家居住，伊在案發時間尚未與乙○同住，不可能會對乙○有乘機猥褻之行為等語。
七、本件檢察官係起訴被告丑○○「於100 年7 月中旬某日凌晨
1、2 時許，及翌日凌晨」，兩度對乙○乘機猥褻得逞，其餘被訴部分均業經原審判決無罪確定，而不在本院審理範圍之內，業如前述，從而本院審理範圍，自以被告於「100 年
7 月中旬某日凌晨1 、2 時許，及翌日凌晨」，有無對乙○為該2 次乘機猥褻之犯罪行為為限。經查：
㈠關於被告究於何時第1 次對乙○為乘機猥褻之時間：按檢察
官係以被告有多次乘機猥褻乙○之犯罪行為，且以數罪起訴被告，而刑法在修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而乘機猥褻行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明。有關於乘機猥褻罪，其被害人所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求。是有關於被告究係於何時為第1 次乘機猥褻乙○之犯罪行為，自應予以確認，此亦係刑法修正連續犯後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果。而查，乙○於警詢時固陳稱：「（問：丑○○第一次於何時、地開始撫摸妳？如何撫摸妳？）大約是在100年07月中旬（正確日期忘記了）凌晨1 至2 點左右，在我的房間（台南市○○區○○街○○○ 號1 樓之4 ）內，丑○○當時趁我和弟弟熟睡時進來我房間坐在我旁邊，然後用他的手（一隻手）隔這衣服和褲子摸我的胸部及下體約5 分鐘，我驚覺有人摸我，我有睜開眼睛看了一下是（阿爸）我又馬上閉起來，不敢出聲，一直到他摸完要出去時我才睜開眼睛看他離開」等語（見警卷第8 至9 頁），惟於偵查中則陳稱：
「（問：那位叔叔是何時對你有猥褻行為？）搬到台南時，就是去年五年級要升六年級的暑假。他是半夜過來摸我，我跟我弟弟住在同一房間，那位叔叔跟我媽媽住在另一房問，兩間房問有隔一個客廳，我們住的是一樓公寓」等語（見偵卷第10頁反面）；於原審審理時僅陳稱：「（問：你是什麼時候到台南的○○這邊居住？）要升六年級的暑假。（問：大約是民國幾年的事情？）100年。（問：你有無辦法更精確的記得是暑假的什麼時候？）不記得。（問：在搬到○○之前本案的被告有無在別的地方就跟你們住在一起？）有。在新竹。（問：本案的被告是否有對你的身體作撫摸的動作？）有。（問：在什麼時候開始對你的身體撫摸？）搬到學甲之後。（問：大概是搬到○○之後多久？）不知道。（問：是不知道還是不記得。）不記得」等語（見原審卷第55反面至56頁）。是由被害人乙○之歷次陳述可知，檢察官認定被告第1次對乙○為乘機猥褻之時間係在「100年7月中旬某日凌晨1、2時許」，僅係以乙○於警詢之供述為據。然查，本件警詢之時間為101年7月16日（見警卷第7頁），距離乙○自陳遭被告第1次乘機猥褻之時間已相距1年，而警方係因乙○之生父Ａ男於101年7月12日，經由113保護專線通報始查知被告涉嫌乘機猥褻乙○等情，亦有證人Ａ男於高雄少家法院繼續安置事件之訊問筆錄可憑（見偵卷第33頁），然依受理通報單位所載乙○受害之案發時間，卻記載為「101年06月日時（不確定）」，有卷附之性侵害犯罪事件通報表可憑（見警卷第30頁彌封袋內），雖該通報表於受害經過欄之案情補充概述內有記載「案父主動來電救助中心並告知案主疑似遭案前妻的同居人性侵犯長達一年」，惟由「101年6月」往前回溯1年推敲犯罪時間，亦無法得出「100年7月中旬」該時點，是被告是否有於檢察官起訴之「100年7月中旬某日凌晨1、2時許」該犯罪時點，為乘機猥褻乙○之行為，本有疑義！㈡再就被告是如何乘機猥褻乙○之經過：依被害人乙○前開警
詢中之陳述內容可知，乙○是在熟睡中，遭被告隔著衣服及外褲摸了胸部及下體約5 分鐘後，因驚覺有人摸其身體而驚醒，並睜眼看了一下發覺是被告，隨即閉上眼假寐至被告離去止（見警卷第9 頁），惟其於偵查中卻稱：「（問：他第一次摸你時，你是睡著的？）我當時沒有睡著，我會害怕，我不敢動」等語（見偵卷第11頁），被害人乙○已改口其當時尚未入睡，與其警詢之內容已相矛盾，再由乙○於原審審理時係陳證：「（問：你剛剛告訴檢察官說爸爸第一次摸你的時候，你是睡著的是否如此？）是有睡著。（問：你睡著了怎麼知道有人在摸你？）有感覺。（問：是感覺怎樣？）就有人在拉棉被。（問：拉棉被的時候有碰到你的身體嗎？）好像不是。是把棉被拉下來，然後才那個啊。才被人家摸。（問：你覺得阿爸是怎麼摸？）先摸胸部，然後摸下面。（問：然後呢？手一直放在那裡或是摸了就拿起來？）（證人沈默）好像是有一直動。（問：那個動作是很重或是輕輕的？）輕輕的。（問：你那時候不是在睡覺嗎，輕輕的你怎麼會知道有人在摸你？）剛剛有說因為拉棉被，所以有感覺。（問：有在拉棉被你就醒了嗎？）是。（問：你說有在拉棉被你就馬上醒了嗎？）不是很清醒。（問：剛才律師問你是說，被告第一次撫摸你的時候，你到底是睡著的狀況下或是本來睡著後來清醒？）好像是半夢半醒」等語（見原審卷第61頁正反面、第63頁反面），是由被害人乙○在原審中陳證之情節可知，被害人乙○是在睡覺後，因被告拉其棉被後醒來，並在半夢半醒間感覺被告在摸其身體。是由被害人乙○於警詢中陳稱係遭被告摸醒，再於偵查中改稱其當時尚未入睡，係在清醒間遭被告撫摸身體，復於原審中陳證係睡著後因被拉下棉被醒來，而在半夢半醒間感覺被告有在摸其身體之歷次陳述內容來判斷，其就被告係如何乘機猥褻之情節亦不相一致，故其證詞是否純然可信，即有疑問。
㈢被害人乙○固於警詢中陳稱：「（問：妳於何時將丑○○摸
妳的事告訴媽媽？媽媽知道後如何處置？）我第一次告訴媽媽是在丑○○摸我第二次後（第一次隔天後），在晚上（第三天）睡覺前我有把丑○○趁我熟睡時進來房間摸我的事告訴媽媽，第一次媽媽說他會處理，當天之後約2 星期丑○○都沒有進來摸我了」等語（見警卷第9 至10頁），是被害人乙○若於100 年7 月中旬有遭被告連續2 天摸其身體，並於第3 天告訴其母親Ｃ女，則乙○告知Ｃ女之時間應係在100年7 月中旬至7 月底間之某日，始符其陳述第1 次遭被告乘機猥褻之時間點。惟證人Ｃ女於警詢時係陳證：「（問：妳是否知道0000-0 00000遭丑○○性侵害這件事？何時知道？）我是在101 年過年（1 月及2 月) 之間才聽0000-000000講，好像在晚上睡覺時都有感覺有人會摸她，我聽到後，我在晚上都會觀察，但是都沒有發現」等語（見警卷第23頁）；於於原審審理時復到庭陳證：「（問：第一次乙○跟你說晚上覺得有人摸她是什麼時候的事情？）101 年過年，大約
1 、2 月的時候跟我說的。（問：當時跟妳說的具體內容為何？）她跟我說她在睡覺的時候，好像有人摸她，她說她會痛，我問她哪裡痛，她說尿尿的地方，她有給我看，沒有什麼異常」等語（見原審卷第96頁反面），均與乙○陳述其告知Ｃ女之時間不相一致；再者，被害人乙○雖於警詢時復陳稱：「（問：妳遭丑○○撫摸胸部及下體等猥褻行為後，有無立即告訴弟弟或媽媽？）我隔天要去上學時，在路上我有告訴弟弟，我被丑○○摸的事，我有問弟弟有沒有看到，弟弟說沒有」等語（見警卷第9 頁）；於原審中復陳證：「（問：你第一次確定有人摸你嗎？）對。（問：你第一次發生之後，你有告訴什麼人嗎？）我有跟弟弟講過。（問：你怎麼跟弟弟講？）我講說覺得晚上有人會摸我。（問：所以你不肯定是誰？）是。（問：你說是隔天上學的時候，在路上跟弟弟講的嗎？）對」等語（見原審卷第62頁），是依被害人乙○所述，其係在臺南市○○區之租賃處，第1次遭被告乘機猥褻後之隔天早上上學途中，將此事告知其弟乙男。惟證人乙男於警詢時固供稱：伊會得知姐姐乙○有被媽媽同居人摸胸部及下體之事，是其姐姐告訴伊的，而且其也有看到等語（見警卷第18頁），惟其於家事法庭訊問時卻供稱：「（問：不管住新竹或是台南的時候，媽媽的男朋友會不會進妳們的房間？）會。（問：做什麼？）他會摸姐姐的身體好幾次，我有瞄到好幾次。有時候他知道我在瞄會把我的身體轉過去。（問：姐姐有沒有跟你說過這件事？）在新竹跟台南都有，是我們在上學的時候。我們兩個走路去學校，在快到學校門口的時候跟我講的，我忘記是去年還是今年」等語（見偵卷第27頁）；於原審中亦陳證：「（問：除了你看到之外，姐姐有無告訴過你，她被人家撫摸的事情？）在新竹有講過。（問：在台南○○這邊有無跟你講過？）有。（問：你有跟姐姐說你有看到嗎？）有。（問：在臺南○○這邊，是姐姐先告訴你她被撫摸，或是你先跟姐姐講說被告有摸妳？）有時候半夜我會跟姐姐說，她有沒有感覺，她不知道說有，還是說不知道」等語（見原審卷第68頁）。是依證人乙男之陳述內容可知，被害人乙○是在搬來臺南市○○區租賃處前，在新竹與乙男、Ｃ女及被告共同居住時，即有將其遭被告乘機猥褻之情事告知乙男，惟此又與被害人乙○前開陳述係在搬來臺南市○○區居住後，始在某天早上上學途中告知乙男此事之情節相齟齬。綜合被害人乙○、證人Ｃ女及乙男之陳證內容，辜不論被告有無於本院審理範圍以外之時間乘機猥褻乙○，然就被告有無於「於100年7月中旬某日凌晨1、2時許，及翌日凌晨」，此2次起訴之犯罪時間點，有無對乙○為乘機猥褻之犯行，仍無法為何等之證明。
㈣又被害人乙○及其母Ｃ女、其弟乙男係於100 年7 月1 日起
，開始在臺○○○區○○街租屋居住，而被告係於100年7月25日左右，始搬來與Ｃ女及乙○、乙男共同居住乙節，業據證人Ｃ女於原審審理時到庭證述明確（見原審卷第89頁、第96頁），核與證人即被告之子寅○○於本院審理時到庭陳證：「（問：被告是你的爸爸嗎？）是。（問：被告是否有到新竹住過？）是。（問：被告去新竹居住後，是否有再回來臺南市跟你一起住？）有。（問：你是否記得被告大約何時回來跟你們一起居住？）大約在我國小五年級，民國100年5月份的時候。（問：被告是否有說要跟你們一起居住多久？）有，被告在100年5月回來，說居住到100年8月初要搬出去。（問：被告是否有居住到100年8月初？）沒有。（問：被告居住到何時？）100年7月25日左右。（問：被告本來說要居住到100年8月初，為何居住到7月25日左右？）被告搬出去是要跟0000-000000C住一起，因為0000-0 00000C不舒服，所以才要提前搬出去照顧她」等語（見本院卷㈡第57頁正、反面）之情節相符。是被告既係於100年7月25日左右始搬至被害人乙○之租賃處與之共同居住，而100年7月25日與7月中旬之時間點已有所差距，從而被告是否有可能於「100年7月中旬某日凌晨1、2時許，及翌日凌晨」該2次時間點，對被害人乙○為乘機猥褻之機會，已值令人懷疑。再者，被害人乙○及其弟乙男，於100年7月14日至8月3日該段期間，係向安親班請假而至高雄生父家居住等情，並據證人Ｃ女於原審審理時到庭陳證：「（問：你女兒暑假的時候是否有上夏令營？）有。（問：那是安親班嗎？）是。（問：她夏令營的聯絡簿，7月14到8月3日沒有寫聯絡簿，這段時間是否是她回高雄跟爸爸住的時間？）是。因為那段時間就不在臺南了。因為他正常回來就是直接帶回去了。（問：小孩帶回去，你的前夫在高雄是住在誰的家？）前夫大姐家。小孩要叫他們大姑姑」、「（問：在女兒的聯絡簿100年7月14日到8月3號中間是沒有記載的，這個時間你可以確定女兒是在高雄嗎？）是。（問：這次前夫什麼時候回來，什麼時候離境你是否知道？）從離婚之後，他什麼時候回來、離境都不關我的事。所以我不會去記憶，我只會去住小孩子什麼時候帶走、什麼時候帶回來」等語明確（見原審卷第89頁正反面、第93頁反面至94頁），並有被害人乙○之安親班家庭聯絡簿影本在卷可憑（見原審卷第28頁），參以證人即乙○在暑期上課之安親班負責人甲○○，於本院審理時復到庭證稱：「（問；學生點名表下面有一行『7/14媽媽接弟弟告知姊姊及弟弟請假，從7/15~7/31返高雄』字樣，是否妳寫的？）對，這是我寫的。（問：妳寫『7/14媽媽接弟弟告知姊姊及弟弟請假，從7/15~7/31返高雄』，是何人告訴妳說小孩要請假返回高雄？）乙○之母，她告訴我說小孩要回高雄爸爸那邊，這是確實的。（問：乙○之母是否在7月14日請假時跟妳講的？）因為我是按照點名表上面的，但我確定乙○之母有跟我講這件事情，但因為時間已經過很久了，我上面的記錄是這麼記的。（問：乙○之母是打電話還是親自來講的？）是親自來講的，因為乙○之母來接小孩時，順便跟我說小孩要回去高雄爸爸那邊，這是確定的事情。（問：乙○請假日期為何？）點名表下方我有註記乙○7月11日有來，7月12日乙○請假，7月13日又有來，之後就都一直請假了。（問：點名表上註記7月11日乙○有來，7月12日請假，7月13日又有來，7月14日以後妳就沒有再註記，因為乙○之母於7月13日來時就順便告訴妳說小孩要回高雄，所以從7月14日就沒有來了？）是。（問：一直到何時？）我這邊記錄乙○之弟是8月4日來的，因為乙○之母跟我說乙○是8月份才要來，所以乙○是8月5日10時30分來的」等語明確（見本院卷㈡第106至107頁），並有卷附之安親班100年7、8月之點名表可憑（見本院卷㈡第146至151頁）。雖被害人乙○之家庭聯絡簿係「7月14日至8月3日」沒有記載，至與前開點名表之記載「8月5日10時30分」到安親班上課，有些許出入，然被害人乙○於「7月14日至8月3日」這段期間，係以要回高雄生父家居住為由請假，因而與乙男均未至安親班上課之事實，則並無二致，是綜合證人Ｃ女及證人甲○○之證述內容可知，被害人乙○及其弟乙男在100年7月14日至8月3日間，係向安親班請假而共同至其生父Ａ男高雄家居住之事實，堪予認定。而被害人乙○於100年7月14日至8月3日間，既已至其高雄生父家居住，從而其指訴被告有於「100年7月中旬某日凌晨1、2時許，及翌日凌晨」該2次時間點，對其乘機猥褻之行為，即與事實不符，而難予採信。
㈤雖證人即乙○生父Ａ男於本院審理時證稱：伊都是回到臺灣
後，才會接乙○及乙男到高雄家居住云云（見本院卷㈡第12
8 頁反面），另經原審查詢Ａ男之入出境紀錄，於100 年暑假僅有7 月28日入境、8 月4 日出境之紀錄（附原審卷第30頁存置袋內），惟證人Ｃ女於本院審理時已明確陳證：「（問：妳向補習班請假時，是否說7 月15日至7 月31日要回高雄爸爸家？）是。（問：所以小孩是否在7 月15日回去的？）是，我載到臺南市○○區麥當勞速食店。（問：妳是否從補習班接出來的？）沒有，那是7月14日才接的，7月15日就沒有去補習班，直接載到○○區麥當勞速食店。（問：那天是幾日？妳交給何人？）7月15日，交給小孩的姑姑，是姑姑和姑姑的小孩一起來接的。（問：姑姑與姑姑的小孩來載乙○和乙○之弟去她家時，當時乙○之父是否從大陸回來了？）還沒有」等語明確（見本院卷第115頁反面至116頁），核與證人即乙○姑姑於本院審理時到庭陳證：「（問：請妳回憶一下，100年7月乙○之母從新竹搬回臺南的那個暑假，妳去接小朋友到高雄的那一次，乙○之父有無一起去接？）忘記了。（問：每次暑假去接小孩時，乙○之父是否都會一起去？）有時候要看他的班機，有時候我會先去接，他會回來，但如果時間無法趕上就是我先去接」等語（見本院卷㈡第122頁反面至123頁）之情節無違，參核前開家庭聯絡簿及點名表之記載，被害人乙○確係自100年7月14日起即以至高雄生父家居住為由，請假未至安親班上課，是縱使證人Ａ男於100年7月28日始入境臺灣，亦不能排除被害人乙○在其生父Ａ男入境臺灣前，即已先至Ａ男高雄家居住之可能性，自難僅依證人Ａ男前開陳證內容，而為被告不利之定，併此敘明。
八、綜上所述，本件僅有被害人乙○單一且有瑕疵之指述被告對其為乘機猥褻之供述證據，並無其他補強證據，足以擔保其指訴之真實性，自難僅憑乙○單一且有瑕疵之指訴，即遽認被告有對乙○為乘機猥褻之行為。從而，本件公訴人所舉用以證明被告犯罪事實之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，其間仍有合理之懷疑存在，本院尚無法產生被告有罪之確信，復查無其他證據足證被告有公訴人所指有「於100 年7 月中旬某日凌晨1 、2時許，及翌日凌晨」，此2 次犯罪時間點，對乙○乘機猥褻之犯行，參諸前引法條及判例意旨，被告犯罪即屬不能證明。原審未查，認被告有檢察官所指之乘機猥褻犯行，因而予以論罪科刑，於法即有違誤。從而被告上訴主張其並無乘機猥褻犯行，即有理由，自應由本院將原判決關於被告有罪判決部分及定應執行刑部分均撤銷，並對被告丑○○為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌法 官 張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江佳穎中 華 民 國 103 年 12 月 30 日