臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度侵上訴字第321號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙男（年籍資料詳卷）選任辯護人 黃文力律師上列上訴人因被告犯家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院103 年度侵易字第1 號中華民國103 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102 年度偵字第6964號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙男成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共伍拾陸罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑叁年陸月。
乙男被訴於民國98年至99年2 月18日止利用權勢猥褻罪部分，無罪。
事實及理由
壹、有罪部分
一、犯罪事實
乙男（民國00年生，警偵代號0000-000000A，姓名年籍均詳卷）與乙○（00年0 月00日生，警偵代號0000-000000 ，姓名詳卷）係父女，2 人為家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員。乙男明知乙○於案發時係未滿12歲之兒童，各別基於乘機猥褻的犯意，自乙○國小三年級下學期之99年3 月19日起，至乙○國小五年級上學期即101 年1 月17日止，於如附表所示之時間，在其位於嘉義縣○○鄉住處房間（地址詳卷），利用乙○熟睡或半夢半醒之間，處於相類於精神障礙而不能或不知抗拒的狀態下，脫下乙○褲子，或親吻乙○嘴巴、胸部、下體，或以手撫摸乙○胸部、下體，或以陰莖磨擦乙○嘴巴、下體、手部，以上揭方式乘機對於乙○為猥褻行為共計56次得逞。
二、認定犯罪事實所憑的證據及理由㈠證據能力
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案檢察官、被告、辯護人對於被告以外之人於審判外的陳述，於審判程序中均同意作為證據使用（本院56反），本院審酌該等證據作成時的情況，認為適當，該等證據均具證據能力。㈡證明力
上揭犯罪事實，為證人乙○於原審及本院證述明確，復有乙○之警詢、偵訊的證述筆錄在卷可參（警卷第12頁至第16頁，以下卷宗名稱及頁碼均以簡單卷名及阿拉伯數字代之，他21至24、原審29至54），且有告訴人即證人甲○（乙○之母，被告的前妻，警偵代號0000-000000B，以下簡稱甲○）於警詢及偵訊的證述筆錄在卷可明，復有現場平面圖、現場照片等附卷可稽（偵16至22）。關於被告猥褻乙○的時間及次數，據證人乙○於本院所證，其於原審證述的次數最為精確，參以原審詰問證人乙○的筆錄，乙○的證述內容均有嘉義縣○○鄉○○國民小學103年1月16日○○國小教字第0000000000號函所載各學年度起訖時間（原審25）、99年、100年、101年政府機關辦公日曆表（原審80至82）在卷可佐，當信乙○於原審證述的時間及次數，最屬真實可信。又被告係00年生，其女兒乙○係00年0月出生，此有個人戶籍資料查詢結果在卷可憑（原審卷末證物袋）。被告明知乙○係未滿12歲之兒童，此為被告於原審審理時供承在卷（原審73）。
另有被告於警詢、偵訊、原審的供述筆錄在卷可參。以上犯罪事實，並據被告於本院自白不諱，核與上述證據資料相合，其自白應屬可採。而被告係趁乙○熟睡時或半夢半醒之間，對乙○為上述猥褻行為，乙○雖瞥見被告對其猥褻，但因睡夢稍醒，對被告的行為來不及反應，當係處於不能或不知抗拒的身體或精神狀況無疑，被告利用乙○此一身心狀態，對乙○猥褻得逞，堪可認定。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪的理由㈠刑法第227 條第2 項所定對於未滿14歲之男女為猥褻之行為
者，以行為人與被害人雙方合意為猥褻之行為者為限；倘行為人係利用被害人熟睡之際，對被害人為猥褻之行為，自應論以刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪。又對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻者，刑法第225 條第2 項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其猥褻者之刑責。本案證人乙○並無合意猥褻的意思，純係不能或不知抗拒時遭被告猥褻得逞，業經乙○於本院證述無誤，縱乙○於原審證述被告的行為舉止，亦不過是乙○於半夢半醒之不能或不知抗拒的情況下，為被告猥褻得逞，尚難依乙○得以證述被告猥褻行為，即認乙○合意猥褻。另刑法第228 條第2 項之利用權勢猥褻罪，以對於因親屬、監護、教養、教育等其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督的權勢猥褻，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始足當之。本案乃被告利用乙○不知或不能抗拒而猥褻，已如前述，當亦無乙○受迫於被告之親屬、監護、教養、教育等權勢關係，隱忍屈從而受猥褻的情事。
㈡則核被告所為，係犯刑法兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1 項前段、第225 條第2 項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪。起訴書認被告係犯刑法第228 條第2 項之利用權勢猥褻罪，經原審及本院配置的到庭檢察官均更正起訴法條為刑法第227 條第2 項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，上述兩項論罪皆有未合，惟基本社會事實同一，應變更檢察官所引應適用的法條。被告與乙○係父女，2 人為家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員，被告對證人乙○故意實施家庭暴力行為而成立刑法之犯罪，屬家庭暴力防治法第2條第2 款所稱之家庭暴力罪。被告成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共計56罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告所犯上開各罪，均依兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1 項前段之規定加重其刑。
四、原判決撤銷改判的理由㈠起訴書指被告於98年乙○國小三年級上學期起，即著手乘機
猥褻乙○，惟被告係自乙○國小三年級下學期即99年2 月19日起，始著手猥褻乙○，已如前述，檢察官所指被告於98年間猥褻乙○的犯罪事實，即乏實證可明，存有合理的懷疑，本應為無罪的諭知（詳貳無罪部分），原審已於理由欄貳一㈡⒊⒋詳為說明採認乘機猥褻的時間與次數，並說明乙○所指98年間遭猥褻的證詞為不可採，對此顯已裁判，卻未對起訴書所指98年的犯行，於主文及理由欄為無罪的諭知，顯有疏漏，難以維持。
㈡被告於本院已坦承犯行，虛心認錯，被害人乙○的法定代理
人甲○到庭表示因為被告尚有小孩子待養，希望被告不用入獄服刑，請求法院輕判，又被告於103 年4 月10日至醫院就醫，診斷出腦部惡性腫瘤，經開顱手術治療後，於103 年4月18日出院，並持續回診接受放射及化學治療，依同年7 月15日最近一次回診醫院腫瘤科時的病情研判，因其腦瘤復發的可能性極高，仍需持續回診接受放射及化學治療，並評估其接受再度手術的必要性，並應以其實際恢復情形為判斷等情，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院103 年7 月24日（103 ）長庚院法字第0701號函文在卷可參（本院65）。以上各情，可明被告犯後態度與原審所指的犯後否認犯行已明顯不同，被告罹患惡性腫瘤，身體狀況明顯不佳的事實，原審亦未及審酌，凡此科刑所應審酌的事由或變更、或增加，原審於科刑時未加以論述並裁量，其科刑應有過重，難認合於罪刑相當原則。
㈢檢察官上訴指被告犯罪次數高達56次，認原審科刑過輕，違
反罪刑相當原則，又依學者黃榮堅所著數罪併罰量刑模式構想一文，認應「依據臺灣臺北地方法院、臺灣臺中地方法院、臺灣高雄地方法院93年度處理數罪併罰時，針對第2 個犯罪之宣告刑，在記入應執行刑時所記入之刑度，大約接近0.67數值，因此在累進遞減原則之設計上，以0.7 作為宣告刑責任遞減係數之始。其公式為應執行刑等於最重宣告刑加上第2 重宣告刑乘以0.7 ，加上第3 重宣告刑乘以0.6 ，加上第四重宣告刑乘以O.5，以此類推。而合理得出一具體之整體執行刑。」惟檢察官除犯罪次數、被害法益及被害人於原審陳述原諒被告與否的講法外，對於被告其餘科刑事由，均未說明論述，再提出合理的刑度請求，已與刑法第57條科刑之規定不符。檢察官另指上述定刑公式，觀諸文章名稱，也僅是個構想，並非準則，該構想所採的公式，其計算基礎的採樣數是否過少、樣本刑度本身是否公允適當等疑問，亦均未加以釐清，難認何以採行該公式並予類推，即可合理得出一具體的整體執行刑。檢察官此部分上訴理由，尚欠妥適，難認有理由。被告上訴則指原審科刑過重，參酌上述科刑事由，當認有理由，原審漏未諭知無罪部分，亦有違誤，自應由本院撤銷改判。
㈣本院審酌：被告犯後雖一度否認犯行，惟於本院已坦承犯行
共56次，其犯後已知悔悟，態度難認不佳。本案發生後，被告與甲○離婚，甲○已搬離原住處，再嫁他人，乙○跟著甲○，與甲○同住，被告則另撫育其與甲○婚前所生兩名小孩，目前無法工作，仰賴其弟妹的接濟，被告家庭生活狀況不佳。被告罹患腦部惡性腫瘤，手術後復發的可能性仍高，其身體狀況甚差，過長的刑度對其身體狀況而言，顯不適當，必失矯正的效果。被害人乙○於原審到庭表示願意原諒被告，於本院則稱請輕判，但至少也要給被告一點懲罰，甲○則稱沒有原諒不原諒的問題，為了小孩，不希望被告入獄（本院76反）。又被告所為乘機猥褻的次數高達56次，乘機猥褻的對象係自己女兒，犯罪情節相當之重，雖無法證明被告有對幼女猥褻的習慣，但亦難以排除，其行為亦對乙○人格健全的發展產生不良的影響，亦破壞養育乙○的倫理關係，致令乙○無法享有原生家庭的親情溫暖，被告犯罪所生的損害相當嚴重，且被告日後亦可能接近年幼女子，倘不一段時間入監矯正，恐又因未受到教訓而有再犯的可能。另參被告的智識程度為高職畢業，及其他一切情狀，科處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。被告及辯護人陳稱應予被告緩刑的機會，礙難照准。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於98年乙○國小三年級上學期起，在其上址住處，即撫摸、親吻乙○胸部及生殖器等處，利用權勢猥褻乙○得逞，因而認被告此部分犯刑法第228 條第1 項之利用權勢猥褻罪。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。再者，刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院76年臺上字第4986號判例要旨、92年臺上字第128 號判例要旨可資參照。此外，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156 條第2 項亦有規定。
三、被告於本院對該犯罪事實固為認罪的供述，惟據證人乙○於原審的證述，其明確指稱被告開始猥褻的日期，係自國小三年級下學期即99 年2月19日起，其於檢察官訊問時陳稱國小三年級上學期開始有猥褻行為，係其記錯了（原審41）。乙○此部分的記憶與陳述，係以其祖父於99年3 月19日的住院事件加以回想，信有所根據，且與乙○於警詢的陳述相符，自當以其所述98年國小三年級上學期並無猥褻行為的證詞為可信。此外，亦查無乙○於98年國小三年級上學期受被告猥褻的其他事證，此部分犯罪事證即除被告為認罪的陳述外，別無其他補強證據可資為證，自不能以被告單純為認罪的供述，即有被告此部分犯罪的唯一證據。是檢察官所指上述時段的猥褻事實既有合理懷疑，無法得有罪的確信，所指利用權勢猥褻罪部分，即屬不能證明，且此部分事實與前述有罪的犯罪事實，並無裁判上或實質上一罪關係，自應為無罪的諭知。
叁、應適用的法律
依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第
1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第225條第2 項、第51條第5 款，作成本判決。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 103 年 8 月 15 日附錄法條：
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────────┬────────────────┐│編│ 時間 │ 次數 ││號│ │ │├─┼───────────┼────────────────┤│1 │乙○國小三年級下學期即│99年3月19日至同年3月31日1次 ││ │99年2月19日起至同年6月├────────────────┤│ │30日止 │99年4月、5月、6月平均每月4次，共││ │ │計12次 │├─┼───────────┼────────────────┤│2 │乙○國小四年級上學期即│平均每週1次，共計20週，不滿1週者││ │99年8月31日起至100年1 │不予計算，共計20次 ││ │月20日止 │ │├─┼───────────┼────────────────┤│3 │乙○國小四年級下學期即│平均每週1次，共計19週，不滿1週者││ │100年2月14日起至同年6 │不予計算，共計19次 ││ │月30日止 │ │├─┼───────────┼────────────────┤│4 │乙○國小五年級上學期即│平均每月1次，共計4月，不滿1月者 ││ │100年8月30日起至101年1│不予計算，共計4次 ││ │月17日止 │ │├─┴───────────┴────────────────┤│ 共計56次 │└──────────────────────────────┘