臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度侵上訴字第522號上 訴 人即 被 告 鄧慶言選任辯護人 陳國瑞律師（扶助律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院102 年度侵訴字第32號中華民國103 年5 月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署102 年度偵續字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實 辛○○於受僱嘉義縣民雄鄉某中醫診所擔任推拿師期間，認識同在該中醫診所擔任中醫師助理之甲○（警詢代號0000-000000 ，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱甲○）。之後辛○○另謀他就，甲○曾數次讓辛○○推拿，認辛○○推拿技術、能力不錯，兩人原有電話聯繫。甲○因工作關係，左手、左肩受傷疼痛，與辛○○電話相約，至辛○○位於嘉義市○區○○路○○○ 號之00租處（以下簡稱辛○○租處或被告租處）進行推拿按摩之民俗療法。甲○因未曾至辛○○租處，不知路怎麼走，又唯恐獨自1 人在辛○○租處，非辛○○開業地點，沒助理人員在旁陪同，有所不便、顧忌，遂要求乙○即甲○之子（警詢代號0000-000000A，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱乙○）陪同前往，並在租處內吃早餐等候。於民國101 年8 月24日上午10時30分許，甲○與乙○相偕同往。
甲○為方便讓辛○○推拿，在推拿房間內，身著輕便背心、短褲，由辛○○進行推拿，乙○則在推拿房間外隔牆的餐桌處，吃早餐、看書籍等待。辛○○對甲○推拿過程中，竟起淫念，利用兩人間相類於醫療之關係，辛○○掌握照護的權勢與機會，基於性交之接續犯意，於甲○俯趴推拿床時，解開甲○內衣，在甲○背部蓋條涼被，接著脫去甲○內外褲，再行推拿按壓時，撫摸甲○下體，趁機以手指插入陰部，將「藥洗」（推拿油）之油性液體塞入甲○陰道內，甲○發覺有異，詢問辛○○「怎麼這樣」，辛○○回以「要將妳體內熱氣逼出」、「今天要全身幫妳醫」、「普通的中醫師沒這樣醫，我這樣做比較功夫（臺語，按：仔細、用心之意）」等語，甲○雖感詫異，但於當下仍相信辛○○是從事推拿整復之民俗療法，仍希望辛○○真係全力為其整復身體不適，遂隱忍屈從，未加抗拒。辛○○再以此方式，接續於甲○正面仰躺在推拿床時，坐到甲○腹部，背對甲○，將其手指插入甲○之陰道內，之後又下床脫去自己褲子，爬到床上，接續以陰莖插入甲○之陰道內抽動，下床後，又撫摸甲○胸部，而性交得逞。嗣甲○當日返家後，身心仍然疲累，越想越不對，上樓洗澡、洗衣服，認係遭辛○○污辱，當日傍晚，告知乙○遭辛○○污辱，因甲○身心均感不適，不知所措，遂電詢其友人丁○○（以前在生命線服務之同事），聽從丁○○之建議，於101 年8 月27日中午12時10分許至戴德森財團法人嘉義基督教醫院（以下簡稱嘉義基督教醫院），循性侵害流程檢查身體，並報警處理，提出告訴。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由
一、證據能力：㈠被告、辯護人對於告訴人甲○、證人乙○於警詢之陳述；證
人乙○、陳珮淇於偵訊、審判中針對甲○於房間內遭性侵的陳述，均係傳聞證據，認無證據能力（本院卷一第55頁反面，以下簡稱卷宗名稱及頁碼均以簡單的卷名及阿拉伯數字代之）。本院認為：甲○、乙○於警詢中之陳述，皆為被告辛○○以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，本院審酌證人甲○、乙○已於偵訊、原審、本院審判，均具結作證，對案情已為相當充分的證述，對警詢筆錄與偵審作證不一致之處，亦為明確的答覆，構成審判中證述的一部分，其2 人之警詢筆錄本身，當認已非證明犯罪事實存否所必要，尚無刑事訴訟法第159 條之2 傳聞例外規定之適用，依同法第159條第1 項之規定，證人甲○、乙○於警詢之陳述，均無證據能力。至證人乙○、丁○○具結證述其等聽聞甲○陳述被害過程部分，因非其2 人所親自見聞，且依其陳述內容，無從認定非傳聞，當屬傳聞陳述，復無傳聞例外規定之適用，依據同法第159 條第1 項之規定，自無證據能力。但證人乙○、陳珮淇所證見聞甲○案發後的表情態度部分，則與甲○轉述案發過程無關，該部分證述，並非傳聞，自有證據能力。㈡被告、辯護人認內政部警政署刑事警察局102 年4 月17日刑
鑑字第0000000000號鑑定書（以下簡稱測謊鑑定書），乃地檢署囑託鑑定，非法院囑託鑑定，有違反刑事訴訟法之虞；測謊當時，被告已告知測謊鑑定人員其罹患高血壓、急性上呼吸道感染、血糖、急性支氣管炎，且當場交付診斷證明書，並表示現在頭暈暈的，足見被告施測時身心、精神狀況不佳，依最高法院見解，該份鑑定並不符「受測人身心及意識狀態正常」之要件，認無證據能力。本院認為：
⒈法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相關之機關、團體為
鑑定，或審查其他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。刑事訴訟法第208 條第1 項規定甚明。前述測謊鑑定是檢察官於偵查中囑託內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，自屬於法有據，辯護人執此認有違法之虞，顯有誤會。
⒉測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼
、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。又實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；⑶測謊儀器品質良好且運作正常；⑷受測人身心及意識狀態正常；⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，該測謊結果，雖不能採為有罪或無罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供為形成心證之參佐，至於其證明力如何，則由事實審法院本於職權為合理之判斷（最高法院97年度臺上字第12
3 號、97年度臺上字第902 號、98年度臺上字第2345號判決意旨參照）。
⒊關於被告受測意願部分，被告於102 年4 月2 日前往受囑託
機關即內政部警政署刑事警察局受測時，被告表示坐車頭暈，施測人員王添璟詢問被告是否先休息一下，或另排他日再測，被告答稱「我看有來了，把它做一做」，王添璟又稱「做這個，也是要你配合啊。」被告稱「要測，我來配合，好啦。」王添璟聽不清楚，被告再稱「我配合啦，不然這個給我弄這樣. . . ，我. . . 很累的。」王添璟再度表示是否另排他日施測，被告則表示再排又來臺北，坐車也是會暈車，王添璟請被告先安排住在臺北的旅館，讓自己睡飽，被告則表示「不要不要，那就今天測，測就會好，因為現在煎熬很痛苦。」第4 度表示願意配合測謊，瞭解其於當日可以不用受測的權利，瞭解王添璟談話的內容。之後，施測人員王添璟亦當場告知被告「待會按照你自己的意思來講喔！可以請律師，調查對你有利的證據，你也可以不要做測謊喔！這都是你的權利」後，被告表示瞭解，並簽立測謊儀器測試具結書。以上各情，均經原審勘驗當日測謊錄影光碟無訛，並製有勘驗筆錄可稽（原審102 反至103 反），復有該紙測謊儀器測試具結書足憑（偵續32）。可見於實施測謊時，施測人員已屢次告知不用受測的權利，被告不僅得以審慎考慮是否接受測謊，亦足以使其減輕不必要之壓力，並多次表示願意配合受測，被告受測的意願並無疑慮。辯護人指施測人員對被告威脅被告，態度不佳云云，當無可採。
⒋就施測人員資格而言，實施測謊之施測人員王添璟係中央警
察大學鑑識科學所畢業，現任刑事警察局鑑識科測謊組技士，測謊年資9 年，協助測謊案件約300 件以上，並受有內政部警政署刑事警察局「七級測謊技術講習班訓練」合格、美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓練合格、內政部警政署「測謊技術專業講習班」合格等專業訓練，有資歷表可考（見偵續卷第33頁）。依上開資歷觀之，本案施測人員具備良好之專業訓練與相當之經驗，足以擔任本案測謊鑑定人員。⒌就施測器材而言，本案所使用之測試儀器型號為Lafayette
Lx-4000 ，該測謊儀器運作正常，有內政部警政署刑事警察局測謊鑑定資料表可參（偵續30反），當認測謊儀器品質良好且運作正常。就測試環境而言，本案測謊地點位於內政部警政署刑事警察局測謊室，測試環境良好，無不當外力干擾，且將測試過程予以錄影存證，該測謊程序均依法定程序為之，並經錄影擔保其程序合法，並佐以測謊圖譜分析量化表予以解讀，足見該鑑定內容翔實。
⒍就被告身心及意識狀態而言，經查：
⑴依據原審勘驗測謊錄影光碟所示，被告雖表示「感冒不好」
、「吃感冒藥吃到人都虛掉」、「坐車頭暈」、「長期在國泰診所拿藥，藥吃完了，沒藥」，「測謊前睡7 小時，較正常少」，有原審勘驗筆錄可參（原審101 反至102 反）。內政部警政署刑事警察局謊儀器具結書亦填載被告測前睡眠共
7 小時，自感較少；測前24小時有服用高血壓藥物；病歷欄也記載有高血壓、急性上呼吸道感染、急性支氣管炎，血糖等字樣（偵續32）。被告提出國泰診所診斷證明書予施測人員，其上載明被告於102 年3 月25日應診，診斷結果為「急性上呼吸道感染，未明示位置者，急性支氣管炎」，則有該診斷證明書（原審19）、內政部警政署刑事警察局103 年9月26日刑鑑字第0000000000號函可憑（本院一138 ）。
⑵然被告於偵查中原本同意測謊，於101 年11月14日至法務部
調查局南部地區測謊組受測時，即表明因感冒不要測謊，有法務部調查局101 年11月20日調科參字第00000000000 號函及所附測謊同意書可參（核交7 、21、22）。可認被告明知其身體狀況不佳時，可以拒絕測謊，勉強測謊反而對其不利。之後第2 次測謊鑑定（即本案測謊鑑定書）之施測日期為
102 年4 月2 日，被告提出之診斷證明書所載之應診日期為同年3 月25日，亦即，被告感冒應診日期至施測日期，已相隔8 日，參酌被告於施測前自述感冒藥吃完了，沒藥了，足認被告因感冒就醫，吃藥後應有緩解康復之效果，為避免繼續服用藥物導致身體「虛掉」，故被告沒藥了也未繼續回診。由上足見診斷證明書所載的症狀，並非被告施測當時的身體症狀。上述診斷證明書不足為被告身心意識狀況不正常的依據。
⑶另被告所述高血壓之身體狀況，被告提出的健康檢查報告（
原審13至18），乃101 年10月6 日所做的檢驗結果，距離10
2 年4 月2 日施測日期約半年之久，可否表徵被告施測當時身體不適，不無疑問。依據前述原審勘驗筆錄，施測人員王添璟表示將給予被告適當的休息，被告亦表示清楚王添璟的談話，王添璟再詢問被告身體狀況可以或不可以接受測謊，被告回稱「勉強可以啦」，王添璟說那就寫可以，此時被告並未有何異聲，王添璟又問被告之前有無做過測謊，被告說「之前有去高雄，就是有感冒」，王添璟問「每次做測謊都感冒喔？」被告稱「就是有很奇怪的事情發生，就是這樣。」王添璟問怎麼這樣剛好，被告稱「對啊，現在是…那個高血壓引起的啦。」「有長期在吃藥」（原審102 反至103 ）。於此足明被告又改變感冒的說法，則被告所謂於施測當時患有感冒、高血壓云云，是否屬實，相當可疑。
⑷對於被告主訴如上的身體狀況，是否影響施測的結果，內政
部警政署刑事警察局認為：測謊結果係依照受測人（被告）測試當時對於問題產生的生理反應變化來研判，本案在測前會談過程中，先評估其應答反應狀況，再經「熟悉測試法」檢測生理反應情形，認為受測人當時生理狀況穩定，係處於可鑑測之狀態下，方以「區域比對法」進行相關案情測試，該法係以受測人自身生理反應為自我參照比對基準，該測試圖譜未呈紊亂情形，且有足夠特徵可供研判，故認受測人該等情形，並不會影響測謊測試結果，此有該局103 年4 月23日刑鑑字第0000000000號函足參（原審191 ）。至於被告主訴如上的身體狀況，是否適合施以測謊鑑定，內政部警政署刑事警察局認為：惟受測人之生理狀況是否適宜進行測謊測試，除受測人陳述其自身狀況外，仍應進行相關客觀之評估，本案在儀器測試前先觀察評估其應答反應狀況，且以「熟悉測試法」經儀器檢測其生理反應情形，認受測人當時生理狀況穩定，係處於可鑑測之狀態。此有該局103 年9 月26日刑鑑字第0000000000號函可憑（本院一138 ）。本院斟酌被告於施測當時供述的身體狀況，的確有如上的疑點，所提出足以佐憑的證明文件，又不足為被告所供為真之依據，則內政部警政署刑事警察局另行客觀評估，先以儀器施以「熟悉測試法」，檢測被告生理反應狀況，認被告生理狀況穩定，係處於可鑑測的狀態，再以「區域比對法」施測，經生理反應自我參照比對，測試圖譜並未呈紊亂情形，且有足夠的特徵可供研判，故被告當時的身體狀況並不會影響測試結果等情，均為可採，當認被告當時身心意識狀態，是處於可得受測的正常狀態。被告、辯護人抗辯被告身心意識狀態不正常，不得施測云云，當無可取。
⒎綜上，本案測謊鑑定形式上已符合測謊基本程式要件，具有
證據能力。被告、辯護人再以測謊結果無再現性，認無證據能力，尚屬無據。
㈢本案被告以外之人於審判外的陳述，檢察官、被告、辯護人
知有傳聞證據的情形，惟未於言詞辯論終結前，聲明異議，視為同意作為證據使用，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時的情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均有證據能力。
二、證明力㈠【爭點】
被告坦承於受僱嘉義縣民雄鄉某中醫診所擔任推拿師期間，認識同在該中醫診所擔任中醫師助理之甲○，本案發生前，曾為甲○推拿按摩數次，於101 年8 月24日上午10時30分許，甲○因左手、左肩疼痛，至其上址租處接受推拿，甲○自行更換輕便短褲，隨後與其進入房間內，其在推拿床上為甲○推拿，乙○則在房間外餐桌處等待等事實，惟否認有何犯行，辯稱：推拿過程並未碰觸甲○私處，亦未坐到甲○肚子上，沒有以生殖器插入甲○陰道，當時甲○身體有以涼被蓋著，我沒有說要將甲○體內熱氣逼出，或要醫甲○全身，或要那麼功夫醫甲○全身等語，我是坐在甲○背後，將她腳扳開，如我提出的推拿學講義圖71所示的「腰部後伸扳法之二」，當時還有拿涼被蓋住甲○，無從與甲○發生性關係云云。辯護人的辯護意旨略以：⒈告訴人指訴有重大明顯瑕疵，因為：⑴甲○趴著或仰躺時，雙腳夾緊，被告如何以物品塞入陰部？或如何以陰莖插入陰部？⑵甲○若遭性侵，竟不呼救，僅詢問被告「你怎麼把東西塞到我陰道」、「你有無使用保險套」，卻於返家後立即洗澡，未保存證據，反應與常情有異。⑶甲○之子乙○僅一木牆之隔，果甲○遭性侵，何有未呼救之理？⑷甲○果遭性侵，豈可能未立即報警，反而在被告客廳詢問被告近況至少30分鐘，再回家洗澡，並遲至27日始打電話詢問丁○○始知報警？若擔心乙○受傷害因此未呼救，亦應立即離開被告租處，又怎會主動滯留該處？⑸甲○既稱被告陰莖插入陰道，依一般智識經驗，已是明顯性行為，絕非醫療行為，甲○怎會誤以為是醫療行為，令人無法苟同。⑹甲○患有憂鬱症，所述應係憂鬱症之幻聽、幻覺所致。⒉乙○所證在房外聽聞甲○稱「你怎麼這樣」等語，與甲○所證其問被告「你怎麼把東西塞到我陰道」、「你有無用保險套」等語不符，乙○證述甲○事後很鎮定，亦與常人受暴後的憤怒不合。⒊甲○稱用腳抵制，與告訴人所述身上傷痕部位不一致。⒋被告有中輕度陰莖膨脹不足，有勃起障礙，無法順利勃起，豈可能遂行強制性交，也與甲○所指被告動作很快一事不符。⒌內政部警政署刑事警察局做 DNA鑑定結果，未發現被告精子細胞或男性Y 染色體DNA-ST R型別，甲○所述顯不實在。⒍測謊鑑定不具備「再現性」，不得作為認定有無犯罪事實之基礎。由上可認，本案爭點的關鍵，乃在於甲○所證本身有無矛盾，是否可信，有無補強證據可以認定甲○所述為真，及被告、辯護人如上抗辯是否有理。
㈡【被告與甲○當時係屬相類於醫療關係而照護之特定關係】⒈被告於受僱嘉義縣民雄鄉某中醫診所擔任推拿師期間，認識
同在該中醫診所擔任中醫師助理之甲○，被告另謀他就後，甲○於本案發生前，曾數次讓被告推拿，認被告推拿之民俗療法，技術良好，頗具成效，兩人原有電話聯繫，本案乃甲○因工作關係，左手、左肩受傷疼痛，與被告電話相約在被告租處進行推拿，因被告居住該處，甲○因未曾到過被告住處，不知道路怎麼走，又唯恐獨自在被告租處，非被告開業地點，怕沒有助理人員在旁，有所不便、顧忌，遂要求其子乙○陪同前往，並在該處吃早餐等候，於101 年8 月24日上午10時30分許，甲○與乙○同至被告租處，甲○與被告進入房間，甲○脫掉外衣，上半身著背心、內衣，下半身換上推拿按摩用短褲，俯仰在推拿床上，由被告為其推拿按摩，乙○則在推拿房外餐桌處吃早餐（甲○帶去的蜂蜜蛋糕）、看書（被告提供之書籍）等候等事實，業據證人甲○、乙○於本院審理時證述明確（甲○部分：偵23、27、原審140 反、
144 反、145 正至147 反、156 反、157 、168 反、本院二
7 至13、62反；乙○部分：原審二171 、172 、174 、175、178 反至179 、本院二60反、84），且為被告所承認（警
2 、4 、原審204 反至206 ）。⒉關於甲○推拿前傷勢，另有嘉義縣餐飲業職業工會於101 年
7 月12日出具之證明書（核交9 ）、大成中醫診所（核交10）、嘉義基督教醫院出具之診斷證明書（核交11至17、20）可憑；被告租處內房間等相關位置，亦有現場照片（警22至29頁）、乙○繪製現場圖（警21）可參；甲○當日換穿的背心、短褲照片可明（偵卷末證物袋、本院二130 ），及該扣案之衣褲足憑。另被告對損傷接骨技術素有研究，領有臺灣省國術會國術損傷接骨技術委員會研究員證書，有該證書可詳（警30至31），另被告受有人體經穴推拿、保健、整復之訓練，並獲聘民間團體研究委員等情，則有臺北醫學大學推廣教育「人體經穴保健美師資培訓課程班」結業證書、「中醫藥研習會」結業證書、中華文化復興運動推行委員會臺灣省嘉義縣總支會聘書（偵14至16）可佐。
⒊甲○左手、左肩疼痛，被告不具醫師資格，被告對甲○從事
推拿、按摩、整復之行為，依據行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）82年11月19日衛署醫字第00000000號函公告，當非醫療行為（該公告略以：以下行為均不列入醫療管理之行為：未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為）。又甲○因左手（肩）疼痛至被告租處接受被告推拿、按摩、整復等處置，不論依甲○、被告主觀的意思或客觀的行為而言，均具被告為甲○去除或減緩疼痛的意思與行為外觀，被告所實施的手法雖非醫療行為，但其2人間具有相類於醫療之關係，被告因此關係處於照護甲○的一方，甲○則為受被告照護之人，殆無疑義。
㈢【被告於相類於醫療關係，對受照護之甲○為性交行為】⒈被告於上開時地，將房門關上，在房內為甲○推拿之過程中
，先為趴在推拿床上的甲○解開內衣，使甲○脫掉上半身衣服，再拿涼被予甲○覆蓋身體，利用推拿按摩下半身的手法，說怕甲○褲子沾到油，遂脫掉甲○下半身內外褲，推拿按壓之際，撫摸甲○下體，再以手指將油性液體，塞入甲○陰道內，甲○發覺有異，聞到有麻油味道，詢問辛○○「怎麼這樣」，辛○○回以「要將妳體內熱氣逼出」、「今天要全身幫妳醫」、「普通的中醫師沒這樣醫，我這樣做比較功夫（臺語，按：仔細、用心之意）」等語，接著被告要甲○仰躺，被告藉機拉走涼被，坐到甲○肚子上，背對著甲○，趁舉抬甲○雙腳，說要治療甲○腰酸背痛之時，將其手指插入甲○之陰道內，之後又下床脫去自己褲子，爬到床上，接續以陰莖插入甲○之陰道內抽動，下床後，再以手撫摸甲○胸部等接續性交得逞，動作很快完事，隨後甲○看見被告陰莖軟掉，縮起來，被告拿紅花色內褲穿上，甲○問被告有無戴保險套，被告搖頭說沒有，不用，頭部冒汗，出了房間，被告、甲○、乙○都在客廳聊天，之後甲○返家，越想越不對，覺得很噁心、骯髒，身體仍然疼痛，便去洗澡、洗穿著衣服，想把髒東西沖洗掉，當日下午，告知其子乙○遭被告污辱，翌日週六，覺得身體很痛，打電話給過去在生命線服務的同事陳珮淇，告知遭被告性交之事，週一即101 年8 月27日報案等情，為甲○於偵訊、原審及本院證述甚明（偵23至
25、原審141 正至143 正、144 正、146 正反、148 正至15
2 反、154 、158 正至163 反、166 、169 、本院二15至38、43至51）。
⒉甲○歷次證述與被告性交的順序，雖於原審就何時脫去衣褲
、拉掉涼被部分，前後有所出入（原審166 正反），以及被告坐在甲○肚子上時，手指有無插入甲○陰道，抑或是坐在肚子上下床後，始在床邊以手指插入陰道，於本院證述與先前證述有所不同（本院二24、25），然依甲○於原審之證述筆錄整體觀之，相較於本院之證述筆錄，可認甲○因對細節的敘述太多，難免有如上口誤，加上於本院作證時，距離案發時間已久，在情節順序上有所遺忘所致，此亦為證人甲○於本院證稱無誤（本院二43）。除此之外，甲○對被告與之發生性行為的情節次序，相當一致。再者，甲○與被告於案發前已認識許久，甲○已給被告推拿數次，之後彼此互有電話聯繫，介紹推拿，甲○相當稱許被告推能的技術能力，彼此間無絲毫糾紛，被告於警詢亦供稱，我與甲○約92年間認識，原為同事關係，之後為朋友關係，相識以來我多次為甲○、乙○母子二人推拿，未曾收取費用，純粹只是服務，因為甲○說她離婚又沒工作（警2 至3 ）。可認甲○亦無因被告推拿無效，致其白花推拿費用，因而氣憤發洩之動機。本案實查無甲○虛偽陳述之可能。
⒊證人乙○於檢察官訊問時證稱我媽媽沒有很大聲說話，我在房外等候時，聽到我媽媽說「你怎麼這樣」（偵25、26）。
於原審，證人乙○又證稱因為房間門關上，在中間的時後，我聽到我媽媽說「你怎麼這樣做」，就這1 句，當時聽到被告說「這樣比較仔細」（按：臺語「功夫」之意），我便認為被告很認真在推拿（原審171 正反、176 ）。於本院，證人乙○證稱我聽到我媽媽說「你怎麼這樣」，我媽媽其他說的，我都沒聽到，就只這1 句，被告說「我這樣給你用比較功夫（臺語）」，我便放心，專心看書（本院二61、77、78、85、86）。此外，證人乙○於原審及本院均證述，我還聽到推拿床與牆壁的撞擊聲，以其先前給被告推拿的經驗，應該是被告站起來壓，然後推（原審177 反、本院二79）。至於證人乙○未聽聞甲○所證與被告的其他對話，則如證人乙○所證，當時房門關起來，他聽到如上的對話就放心，未再詳加注意所致。倘乙○有意配合甲○誣陷被告，其大可將甲○事後陳述房內的全部詢答內容，一一為相同的證述即可，不必僅為如上兩句對話的證述。
⒋證人乙○如上證述，核與證人甲○所證其在房內與被告的對
答大致相符，當信甲○所證為真，甲○會與被告有如上對話，應可佐憑被告在房內對甲○做出超乎尋常推拿按摩甚多的舉動，致甲○起疑出聲，被告再以全心為甲○整復為由，安撫甲○。推拿床撞擊牆壁的聲響，亦可徵被告在房內的動作甚大，被告坐到甲○身上再行動作一事，非無佐證。被告辯稱我坐在甲○背上扳起甲○的腳，甲○喊痛，就轉過身來，我就不穩掉到床上云云（原審207 反），應無可信。況被告於警詢、檢察官訊問及原審訊問時供承，我知道推拿師傅不能推前面腋下的淋巴，還有鼠蹊部，可是我還是推了甲○腋下淋巴及鼠蹊部，推拿鼠蹊部時，甲○是正躺，我用手指用力抓她鼠蹊部的筋，並解釋可能將體內的氣逼出來（偵11、原審209 、211 正反）。可見被告的確在房內做了一般推拿不應該有的舉動，觸及甲○的性器官敏感部位，並稱將體內的氣逼出來。從而，甲○所證被告於房內以手指將油性液體灌入甲○陰道內，再以手指插入陰道，復以陰莖插入陰道等性交過程，自屬有據。
⒌被告以何物灌入甲○陰道，據證人甲○於本院證稱應是推拿
油，其在客廳有要被告拿一些給她（本院30反），證人乙○於原審亦證稱被告出房門後，有拿「藥洗」給甲○，說「要把腹內的火逼出來，這樣才會好。」（原審180 ）。此部分被告的說詞，甲○及乙○證述又屬一致，被告亦承認在客廳有對甲○說過上述話語、其推拿是用推拿用的藥酒、甲○脫去衣服是怕沾到麻油（警3 、6 、原審47正），當信甲○指被告脫去其衣褲，用手指將油性液體灌入陰道一事，更有佐憑，該油性液體，應為被告推拿用的藥洗無誤。被告於警詢先稱其係用有麻油味道的紫雲膏推拿甲○鼠蹊部（警3 ），於原審改稱紫雲膏沒有麻油味（原審211 ）云云，前後不一，當不可信。被告於原審另稱我直接推甲○身體（指鼠蹊部等部位），沒有隔著衣服，當時甲○的褲子沒有脫掉，旋又改稱當時涼被在甲○身上，其隔著涼被直接按（原審208 反），語意閃躲，實難相信。被告所辯蓋涼被在甲○身上一事，難為被告有利的認定。
⒍由此觀之，被告之所以先將藥洗之油性液體灌入甲○陰道，
其目的不外潤滑甲○陰道，以便陰莖快速並順利插入，遂行之後性交動作。是以，甲○證述被告性交的整個順序、過程，與事理無違；關於陰莖插入抽動，性交完事後，被告陰莖軟掉、縮掉，被告再行穿著紅花色內褲等細節，甲○亦多次證述在卷，此不僅與生理、事理相合，且若非甲○猶躺在高度適當的推拿床上，近距離親眼目睹被告站著時的身體樣子，否則，一般性侵害案件，極少見於事發後對被告生殖器的樣子作如此明確的證述。甲○此部分的證述，非常可信。
⒎關於在房內推拿及性交的時間為時多久，證人甲○於原審及
本院僅證述被告性交的動作很快，無法陳述約略時間。證人乙○則於原審及本院均證稱甲○與被告在房內時間約三十幾分鐘、四十分鐘，被告出到房間外後，約隔5 分鐘，甲○出房間，去廁所約10分鐘，被告出來後，我記得我們還待在那裡半小時，全部在被告租處的時間不到兩小時（原審172 正反、175 正反、176 反、本院二75、76）。換言之，推拿完畢後，被告、甲○、乙○在客廳內約有半小時左右。於該段時間，據證人乙○於原審及本院所證，其見到被告從房間出來時滿臉通紅，身體很累的樣子，全身大汗，說電風扇在哪，然後吹電風扇，那天颱風天，其實很冷，我覺得被告詭異，怎麼會那麼熱，他就累倒在沙發，完全躺著，雙腳與手開著，很累的睡著了，我媽媽從廁所出來，叫醒被告，我媽有與他講話，問他家裡的狀況，聊了一下，聊了差不多10分鐘，我媽媽就慢慢收東西，被告又睡著了，然後我不好意思去叫醒他，說我們要走了（原審171 反、172 正反、176 反、本院二61、81、82）。此與甲○於原審證述其問被告太太及兒女目前所在後，之後被告就不理他，說他累了，想睡著，就在那邊睡覺了（原審169 正）；被告於警詢時供稱推拿很熱，汗濕了原來的衣服，有更換1 件紅色上衣（警4 ）；於原審，被告亦稱推拿完了，坐在客廳，甲○問了很多遍（家人的事），我感到很煩，就不想理她，躺著睡覺（原審 154正）等情，均相吻合。至於被告平時推拿後會否如此疲累想睡，證人乙○於本院證稱會流汗，但不會累，還會跟我聊天，會下來與我媽聊天，不像這次睡著了（本院二85）。由事發後被告的疲累的神態，及在冷天滿身是汗，急著吹電風扇，復不顧客人在場，大喇喇在沙發攤身便睡，且立即睡著，一睡十幾分鐘，且該現象過去未曾發現等情觀之，可認被告當時應係於性交時，體力發揮，感覺悶熱，性交後，體力用盡，感覺疲累所致。依此事後的被告身體狀況，亦可判斷甲○所述在房內性交之情為真。至被告辯稱於客廳，其尚有應甲○要求，按摩甲○腳部云云，又抗辯其有泡甜菜根給甲○、乙○吃云云，然證人乙○於原審證稱甲○有要求按腳，但被告太累，就沒按；被告有要請我們喝奇怪的東西，但我不要喝，我記得不是甜菜根（原審180 反、177 反），被告上述抗辯查無佐證，復與被告躺著睡覺一節相違背，自不可信。
⒏至於甲○於出來客廳的情形，據證人乙○於原審所證，其問
甲○剛剛推拿的怎樣，甲○沒有回答，心情沮喪的樣子；又改稱當甲○問被告，被告的太太、兒女人在哪裡，做什麼工作時，又覺得甲○很冷靜、很平穩，看起來有點落寞（原審
171 反、172 反）。究竟是冷靜、平穩、還是落寞、沮喪，證人乙○此部分證述顯不明確。對此落差，於本院，證人乙○又證稱是看起沒有表情，看起來失落，沒什麼激動反應（本院二84）。因此，證人乙○所謂冷靜、平穩、落寞、沮喪等形容，差距太大，參酌甲○猶與被告聊起配偶、子女，向被告要藥洗，均如前述，及甲○證稱事後在客廳，被告留甲○吃午餐，甲○說她有帶乙○的蜂蜜蛋糕，問被告要不要吃，被告說不用（原審154 、169 正反、本院二30），足認甲○與被告於事後彼此間，尚有一定時間的互動及停駐該處，倘若落寞、失落，又怎會有如此互動與駐留呢？就此部分，難持為性交的佐證。
⒐甲○返家的表情態度，據乙○於原審及本院之證述，回家之
後，甲○變得很落寞，不講話，之後去洗澡，洗了約半小時，問她要不要買飯回來吃午餐，她沒回應，什麼都不太理，只說好累，下午接近傍晚的時候，她告訴我她遭被告污辱（臺語），並未說「性侵」兩字，並敘述一下遭污辱的情形，甲○不知道怎麼辦，隔天週六身體還是痛，便打電話給陳珮淇，看怎麼辦（原審173 正、177 正、180 正、本院二67至71）。證人陳珮淇於檢察官訊問時則證稱甲○原是生命線的社工，週末時打電話來，說被告推拿的情況，問我是不是要看很多科，是不是很麻煩，我告知應該是性侵，要甲○去急診室，走性侵的流程（偵38、39）。於本院，證人陳珮淇證稱甲○打電話來一開始是說，主任，我要看好幾科，我不曉得怎麼辦，我問她為什麼，她說她可能也要看婦科、也要看骨科，我問她發生什麼事，引導她，她才說她很丟臉，請她慢慢說，她便敘述整個過程，最主要是她感到無助，可能要看很多科，不曉得要找誰（本院二88至95）。另依證人甲○於本院的證述，其告知乙○遭侮辱時，乙○回以「媽，妳那麼老，還有人要妳」，甲○覺得乙○怎麼會這樣說（本院二32）。乙○第一時間的反應，既然是不太相信被告會與甲○發生性關係，則其後乙○的證述，相信並未偏袒附和甲○，其所觀察並證述甲○的情況，應較甲○此部分的證述可信。⒑由上乙○的證述可知，關於甲○事後態度，最為明確的證據
資料，係甲○返家後，出現問話不回應、不吃午餐、感覺身體疲累、疼痛的具體情形，並即上樓洗澡，洗了約半小時才出來，身體還是疼痛不舒服，接著於傍晚才告知乙○遭污辱之事。參諸證人甲○於偵訊中證稱當天我回來很煩，我就去洗澡，就覺得很噁心，星期六時，我又覺得腹部很痛，我本來沒有要去報案，後來我覺得腹部很痛，才去報案（偵25）。乙○及甲○此部分證詞，可以進一步認為：甲○是返家，脫離與被告間任何可能的互動後，感覺身體還是很疼痛、疲累，被告推拿似乎沒什麼幫助，想到被告將油性液體灌注陰道，也不知道有無射精於陰道，便上樓洗澡、洗當日穿著之衣褲，越想越不對，認可能受到被告污辱，到了下午接近傍晚時，認為被告利用推拿之便，佔她的便宜，才告訴乙○遭被告污辱，並敘述細節，但未用「性侵」兩字。至於甲○打電話告知陳珮淇部分，依證人陳珮淇的證述內容亦可見，甲○並非一開始即張揚遭被告性侵，而是身體、心理都不舒服，想要找醫師或社工求助，經陳珮淇不斷誘導，甲○才講出推拿時發生的情形，陳珮淇告知應該是性侵，要其去急診報案。又關於甲○身體不適一節，甲○急診檢查的嘉義基督教醫院，亦函文本院稱依據病歷記載，甲○於101 年8 月27日12時52分入急診時，主訴被性侵，身體多處疼痛，包含頸部，左胸，右腰，臀部以及下腹部，而下腹有壓痛及瘀青，急診予以胸部X 光，血液檢查，並照會婦產科醫師採驗，給予藥物治療，此有該醫院103 年8 月20日戴德森字第0000000000號函及所附甲○病歷可參（本院一66至77），另有該醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可明（警20彌封袋內）。基此，皆可認甲○、乙○、陳珮淇此部分身體不適的證述，均屬有據，當信屬實。從而，甲○此一事後的態度，可凸顯甲○所證被告性交的舉動，並不具誣陷的動機，且足明甲○回到家後，仍覺身體狀況沒有好轉，仍感到疼痛，越想越不對勁，才確定遭被告利用全力推拿之便，對其性交得逞。依證人乙○、陳珮淇所證關於甲○事後的表情態度，或吐露本案經過的因果歷程，均可為甲○所述性交之情為實之補強證據。
⒒本案甲○於急診所採集陰道等處檢體，經送檢驗，無法檢出
精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，亦未檢出男性Y 染色體DNA-STR 型別，此有內政部警政署刑事警察局101 年10月15日刑醫字第0000000000號鑑定書可憑（偵42）。此部分因為甲○於事發當日，感覺骯髒，即清洗身體，為時甚久，且依甲○於原審所證，被告陰莖抽動3 、5下即停止下床，速度甚快（原審150 反至151 ），故無法檢出精子細胞或男性Y 染色體DNA-ST R型別，本屬正常，尚難執此推翻前述相關的供述證據，遽為證人甲○、乙○、陳珮淇所述均無可採之認定。再者，證人甲○對於被告有無射精一事，有時為不知道的證述，有時為已射精的證述，顯見甲○並不確定被告有無射精，尚難僅憑被告陰莖軟掉、縮小之情，憑認被告已經射精，被告既無射精，鑑定資料未檢出精子細胞或前列腺抗原，亦屬正當。甲○既已清洗身體，復無證據認定被告已經射精，則上述鑑定書不能認與甲○所述互斥，併此敘明。
㈣【甲○相信並期待被告全力整復其身體不適，故雖覺被告性
交行為已逾一般推拿按摩之矩，但隱忍屈從，未加抗拒，尚難認被告係違反甲○意願為強制性交】⒈刑法第228 條第1 項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監
護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪（最高法院98年度臺上字第3312號判決要旨參照）。於本案，所謂權勢，是指可使他人接受相類於醫療關係之照護可能性，受到不利影響之情形而言，且此一權勢之利害關係，並為被告所知悉，加以利用，以達性交之目的（林山田著「刑法各論」上冊，第226 頁）。就被害人而言，為與被害人不知道危險，或知道危險但無能力逃離危險之乘機性交罪（刑法第225 條）區分，刑法第228 條第1 項之利用權勢性交罪，必須是被害人知道危險，但唯恐不順從會失去某種利益或遭受某種損害，經利害權衡後而曲意順從隱忍屈就。另刑法第
228 條第1 項所指的利用機會性交罪，為與前述乘機性交罪區分，則指被害人在未及預防注意的情況下，遭到性交的情形。
⒉甲○於101 年7 月3 日右手推蒸籠時因傾斜而撞到左手，造
成左肩挫傷、左手挫傷，緊急至大成中醫診所治療，經診斷為左肩挫傷、左上臂部挫傷、左手挫傷，並於該日至同年7月26日共治療17次；又於101 年7 月9 日至嘉義基督教醫院骨科門診治療，經診斷為左肩挫傷、左手挫傷，復於101 年
7 月27日轉復健門診，經診斷為頸椎退化性關節病變、左肩韌帶扭傷，並自101 年7 月27日至101 年8 月31日接受復健科門診追蹤共計5 次，門診復健治療共計25次，另自101 年
8 月6 日至101 年8 月23日止至該院中醫科門診追蹤治療肩部挫傷，共計11次等情，此有前述嘉義縣餐飲業職業工會出具之證明書、大成中醫診所、嘉義基督教醫院所出具之診斷證明書可證。短短不到2 個月，已就診58次，看診範圍包含骨科、復健科、中醫科。再參被告及甲○之供證，兩方於本案推拿前，已有數次電話聯繫，表示要進行推拿，整復上述傷勢疼痛。足見甲○當時因上述傷勢疼痛非常，內心焦慮，壓力很大。
⒊依證人甲○前述的歷次證述，對於被告將藥洗之油性液體灌
入其陰道內，乃利用其俯趴在推拿床上，不及預防注意的情況下，以手指插入其陰道內而性交得逞，此部分被告乃利用相類於醫療的關係中，利用機會對於受照護人為性交，當無疑問。於甲○起疑後，詢問被告怎麼這樣做時，可認甲○此時已覺被告逾越推拿按摩之規矩，但被告隨即回以「要將妳體內熱氣逼出」、「今天要全身幫妳醫」、「普通的中醫師沒這樣醫，我這樣做比較功夫（臺語，按：仔細、用心之意）」等語安撫甲○，之後被告接續以手指、陰莖插入甲○陰道的性交行為，甲○的感受認知，依其所證，乃「我認為他是拿推拿油塞入我的陰道，是要治療我的病」（偵23）、「我沒有叫被告停」（偵24）、「我認為他在幫我治病」（偵24）、「我沒有叫被告不要摸我陰部」（偵24）、「被告動作很快，我想他只是剛開始要醫病而已，不知道他為何這樣」（偵24）、「被告把陰莖插入陰道，也是要醫病，因為被告說要把我的熱氣逼出來」（偵24）、「推拿用手指或陰莖插入陰道是不正常」（偵25）、「我不同意性行為，我當時沒有喊救命或制止被告，是因為我想說給他醫病，還沒有開始，就作這麼動作，而且我很相信他，我那時一直想說他要給我醫病」（偵27）、「我誤以為這是醫療行為，我心裡覺得怪怪，但還是希望他繼續幫我治好痠痛的地方，所以當下沒有離開」（原審167 正反）、「我覺得他講要全身幫我醫，別的中醫師都沒那麼用心，我有半信半疑」（原審168 正反）、「他之前的技術不錯，所以我有相信他說他應該做這個（指性交）」、「因為我覺得他在治我的病，只是半信半疑」（原審168 反、169 正）、「我被他大力抽動刺激後，我也有流體液出來，濕濕的（按：甲○指陰道的體液）」。可見在被告保證最用心推拿整復的安撫後，甲○雖帶有逾矩的疑問，但因認被告推拿技能及成效不錯之既成印象，並因上述身體疼痛之壓力，唯恐不順從怕被告不盡力推拿整復，不免未得推拿的利益，仍徒受繼續疼痛的損害之壓力，雙重壓力下，心裡權衡後，選擇相信被告是從事推拿整復之民俗療法，仍期待被告真係全力為其整復身體不適，而隱忍屈從，未加抗拒，任由被告實行性交行為無誤。而被告第1 次利用甲○未及預防的機會，以手指插入甲○陰道，是利用機會性交，之後被告不斷灌輸甲○如上逼出體內熱氣、全心全力推拿整復甲○身體的語言，鬆懈甲○心防，當係利用此相類於醫病間的權勢支配關係（強對弱、上對下、監督對受監督者），要求受照護的甲○就範，任令予取予求無疑。參酌甲○證述被告數次撥打電話要其趕至被告租處施作推拿，並於甲○俯趴推拿床時，即將甲○上半身及下半身衣褲均脫去之事實，當認被告於實施推拿按摩之初，對甲○即有利用權勢及機會性交的犯意。
⒋證人甲○雖於警詢稱被告陰莖插入後，其當下很痛，把大腿
夾住抗拒，並用手推開被告云云（警11），然於偵訊中，甲○改稱我只有問怎麼這樣治療，沒有叫被告停，只有用腳抵制云云（偵25），所證抗拒的手段，已差異甚鉅。於原審，證人甲○證稱性交過程中其一直推開被告，一直反抗，雙腳盤腳交叉，遭被告使力扒開插入云云（原審150 反至151 ），所言抗拒的手段再度改變。於本院，證人甲○又改稱我的腳盤腿交叉，被告用手指把我陰道扳開，爬上來趴壓在我身上，把我腳硬扳開，手指扳開陰道，陰莖插入，把她壓得無法呼吸，兩手環繞我脖子造成脖子瘀青，把我肩膀壓住，大力抽動，硬給我用，造成我身上多處瘀青紅腫，診斷證明書的傷勢都是被告性侵時出力用的，推拿只給我抹擠下油而已，性侵之前感覺是醫療行為，性侵我之後，我就感覺不是（本院二25至27、39、52）。甲○對被告強制手段的說法變異越大，可信度漸低。
⒌甲○若是在被告陰莖插入後會痛，且一直反抗，按理不可能
再證稱被告撫摸其下體會癢，甚至陰道體液流出，導致涼被沾濕（本院二28）。又倘甲○雙腳交叉夾緊，被告使力扳開插入性器，以甲○證述被告手指力道甚大的情形下，甲○大腿內側及下體附近部位應有紅腫之痕跡，然依受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所示（警20彌封袋），甲○該四肢及下體附近部位，均無明顯傷痕。又甲○要乙○陪同前往的原因之一，乃因被告租處並非開業地點，無助理人員在場，甲○與被告獨處一室，恐有不便、顧忌，亦即希望乙○在場，預防被告侵犯其性自主。則乙○既已在場，僅一牆之隔，倘甲○不願被告侵犯其身體，只要出聲示意，提醒被告注意乙○在門外，被告自會停止，以免乙○發現報警，自毀將來，乙○在場的作用，也就如預期的發揮。然甲○完全沒有求助乙○之制止被告聲響，乙○亦未發現房內有何不當的異狀，此為甲○及乙○證稱屬實。又倘被告於房內僅抹油推拿幾下而已，其餘時間均在性侵甲○，兩人怎有可能待在房內達三十幾分鐘，此亦與甲○證稱被告性侵的過程非常快等語相違。此外，甲○先係一方面證稱怕有聲響，被告會對其母子不利，但乙○當時身高約174 公分，體重約80公斤，101 年9 月份才要當兵，年輕力壯，被告當時身高159 公分，體重四十幾公斤，當時已66歲，為其兩人供證在卷（本院二82、83）。
兩人體格、年紀差異甚大，乙○要制止被告性侵其母，何難之有。甲○另方面又證稱怕乙○進來與被告衝突，惹出事端，將來在部隊不好過云云，惟甲○當時若已一直反抗，逃離猶嫌不及，怎會有餘裕顧慮到乙○在部隊會否因此受責難，又若已慮及不能為難乙○，當初又怎會要求乙○陪同前往並在場等候。於本院，甲○又改稱未呼救的原因是被告壓得快無法呼吸，如何呼救（本院二52）。凡此說詞的前後不一及不合情理，均可認甲○所述被告以強暴手法抑制其性自主意願，進而違反意願對其性侵云云，礙難相信。
⒍再觀察事發後的經過，甲○與被告在客廳聊了十幾分鐘，詢
問被告家人，還要被告幫其按摩腳部，被告因疲累拒絕，甲○又向被告要藥洗，又問被告要否吃蜂蜜蛋糕，推拿後在場又停留了約半小時才離開，前已敘明。倘在房內，甲○已如其所述的激烈抗拒，失落無助，仍為被告性交得逞，在房內一整個傻掉，相信出了房間後，應係及早離開現場，尋求安全感，似不可能猶行如上互動。證人乙○於本院亦證稱案發當日返家後，甲○告知其遭被告推拿按壓右手、右肩、屁股、身體正面等處，導致瘀青，甲○有給我看她身體正面瘀青的地方（本院二79、80）。可見前述受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所示甲○所受之傷勢（後頸部三處發紅5 ×3 公分、4 ×2 公分、4 ×1 公分、左肩瘀青2 ×1.5 公分、6 ×
3 公分、左胸壓痛、右腋下瘀青3 ×2 公分、1 ×1.5 公分、下腹部瘀青1.5 ×3 公分、右臀部2 ×6 公分瘀青），非常有可能係被告推拿按壓而來，並非甲○所述遭強暴的傷痕。從而，甲○證稱遭被告以強暴手段違反其意願而強制性交之證詞，並不可信。
⒎告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時
，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨參照）。本案甲○如上強制性交的指陳，故不免流於誇大、渲染，難以採信，但除此部分外，甲○指陳被告對其性交的基本事實，則有如上的證據資料可得佐憑為真。特別是甲○可制止卻未制止的不作為，更可為甲○的意思係隱忍屈從，未加抗拒的佐證。
㈤【被告及辯護人抗辯不足採的理由】⒈【甲指訴有重大明顯瑕疵部分】
關於甲○所述雙腳夾緊遭被告扳開部分，因前後不一，且與客觀證據不符，應係甲○誇大之詞，本院不採，已如前述，被告不可能以手指或及陰莖插入甲○下體的說法，當不成立。甲○僅詢問被告怎麼這樣、有無帶保險套，而未呼救，事後亦未立即報警，乃因本案係利用權勢及機會性交，故無當場呼救之情形，亦難期待甲○事後立即離開被告租處，馬上報警。至依甲○智識程度，當然知悉性交非推拿整復行為，甲○誤以為被告的行為可以減輕疼痛，乃因被告出言安撫保證而來，因而期待被告盡全力整復，於壓力下曲意順從，致令被告性交得逞，此經敘明在前，辯護人所言難以苟同誤認為醫療行為一節，顯將當時甲○的疼痛及被告的行徑、言語完全割離觀察，自無可採。另甲○用腳抵制被告部分，雖無證據可佐其實，但不妨礙其受被告性交得逞之證詞真實性，亦已論明如前。另本院依據辯護人的聲請，函詢嘉義基督教醫院關於甲○憂鬱症的就醫情形及有無幻聽、幻覺之症狀，嘉義基督教醫院函復本院稱：依病歷記載，甲○於97年3 月18日至本院精神科初診，當時記載有憂鬱情緒，第2 次回診為97年8 月12日，亦診斷為重度憂鬱症，並開立抗憂鬱藥物治療，病歷中並無記載出現幻聽、幻覺之症狀。此有該院10
3 年8 月20日戴德森字第0000000000號函及所附甲○病歷可憑（本院一66至77）。足見甲○於案發前將近4 年，均無因憂鬱症就診的紀錄，且97年間的憂鬱症症狀，亦無幻聽、幻覺。反倒是本案發生，於偵訊後，甲○憂鬱症復發，持續就醫治療，此有嘉義基督教醫院101 年11月3 日、103 年4 月28日、103 年7 月14日、103 年7 月28日之診斷證明書可參（核交20、本院一60至62反）。因此，被告、辯護人所指甲○所述具重大明顯瑕疵，不可採信云云，當不成立。
⒉【關於乙與甲證述不一致部分】
乙○於房間外聽聞甲○質疑「你怎麼這樣」，及被告回復「我這樣給你用比較功夫（臺語）」，乙○認為被告認真推拿，不疑有他，便放心專心看書，已為乙○證述甚明，故乙○未聽聞甲○與被告間其餘對話，乃事理之常，不足為乙○與甲○就房內對話內容為不一致證述的判斷。甲○於房間內出來，被告對話十幾分鐘，敘明如前，並無暴怒的情形，當無與乙○所證相較，甲○從房裡出來後是冷靜抑或暴怒之態度差異問題。此部分尚無從以甲○及乙○證詞不一，否定兩者證詞互相補強的可信度。
⒊【被告陰莖中輕度膨脹不良，陰莖不能插入部分】
被告、辯護人固提出國立成功大學醫學院附設醫院（以下簡稱成大醫院）102 年4 月9 日中文診斷證明書，載明被告陽痿，不能人道，陰莖不能插入甲○陰道。然成大醫院103 年
3 月12日成附醫泌字第0000000000號函所附被告病歷顯示：被告於102 年3 月26日接受陰莖都卜勒超音波檢查，檢查結果顯示為陰莖海綿體靜脈閉鎖不全，屬於器質性勃起障礙。其於接受陰莖都卜勒超音波檢查時，曾經接受陰莖海綿體內注射卡維傑特藥物以引發陰莖勃起，根據檢查紀錄，陰莖勃起角度為七至八點鐘方向（正常勃起角度為九點鐘方向或以上），屬於中輕度膨脹不良。器質性勃起之患者，仍有可能自然勃起，惟無法完全勃起（例如陰莖可以膨脹，但無法堅挺）等情（原審122 ）。基此，被告雖勃起角度無法達到正常之九點鐘或以上，仍可自然勃起，且陰莖可以膨脹，顯有一定之硬度，並非完全不能進入陰道。對此，成大醫院103年8 月20日成附醫泌字第0000000000號函認為：中輕度勃起功能障礙之患者，若有適度之性刺激（例如：視覺、聽覺、觸覺、嗅覺或情境上之刺激）或藉助藥物（例如：威而鋼、犀利士、樂威壯、前列線素E1等），不排除陰莖勃起並進入女性陰道之可能（本院一65）。亦即，透過適當協助，中輕度勃起功能障礙患者，陰莖是可以勃起進入陰道內的。本案固無證據證明被告服用前述藥物再施以推拿，但依據被告及甲○證述，被告與甲○獨處一室，甲○赤身裸體躺在推拿床上，被告推拿、按壓、觸摸甲○腋下、胸部、背部、鼠蹊部等多處私密部位，且又以油性液體輔助，並跨坐甲○腹部推拿，甲○頗為配合，且已達一段時間，如此情境下，參照後續被告以手指將油性液體灌入甲○陰道等動作，可認前述的視覺環境及碰觸感受，已挑起被告的性興奮，透過此等視覺、觸覺、動作及情境上的刺激，被告陰莖當可達插入甲○陰道的勃起程度，不因前述陽痿、中輕度勃起功能障礙而影響。此觀甲○於原審證稱：被告陰莖插入我的陰道時，我感覺硬硬的，抽動三、五下，他用的很快，一下子就停止，下來後就軟掉縮在一起等語（原審150 反至151 、158 、161 正反、166 反面），如此細膩之描述，與被告前開性功能障礙之特別情狀吻合，且非與被告無任何親暱關係之甲○所能杜撰。被告、辯護人上開所辯，無足採為被告有利之認定。
⒋【本案未檢出被告精子細胞或DNA部分】
內政部警政署刑事警察局鑑定書固載明未檢出被告精子細胞或DNA ，惟此乃如甲○所證，被告插入抽動的次數僅3 、5下即停止，速度甚快，且無證據證明已經射精，甲○於事發當日下午，又花不少時間行清洗身體，故無法檢出精子細胞或男性Y 染色體DNA-STR 型別等，均敘明如前。此一抗辯經斟酌其他證據資料，認無從推翻其他證據資料，而為被告有利之認定。
⒌【本案測謊鑑定之證明力部分】
測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖不得作為有罪判決之唯一依據，仍非不得供審判上之參酌。查被告於偵查中同意接受測謊鑑定，經鑑定機關即內政部警政署刑事警察局以「熟悉測試法」檢測被告之生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程後，再以「區域比對法」測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果：被告對「你有沒有將生殖器插入她（甲○）的下體？答：沒有」「本案你有沒有將生殖器插入她的下體？答：沒有」「你將手指插入她的下體？答：沒有」，均呈「不實」反應，此有該局鑑定說明書可參（偵續31）。本案認定被告犯罪的實質證據資料，已論述如上，被告所辯不足採部分，亦敘述在前，關於此一測謊鑑定說明書，亦不過用於再次說明，被告空言辯稱未插入甲○下體之不可信。至於甲○不同意測謊部分，本應尊重其意願，所謂尊重，即不可以甲○未同意測謊，即認甲○心虛，所證不可採，或認法院不可採信被告的測謊鑑定說明書，辯護人此部分抗辯，亦無可取。
㈥綜上，本案事證明確，被告、辯護人所辯均無可採，被告犯行堪已認定，自應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
核被告所為，係犯刑法第228 條第1 項之利用權勢與機會性交罪。公訴意旨雖以：被告係強制跨坐在甲○身上，將陰莖插入甲○之陰道內，以此強暴及違反甲○意願之方式，強制性交得逞，認被告係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌。惟所謂「強暴」，係直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以排除被害人抗拒而言。又所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交為判斷。至刑法第228 條第1 項之利用權勢與機會性交罪，係被害人處於特定關係下而隱忍屈從其性交，或無從預防而性交，並未至已違背其意願之程度；本案在證據認定上，尚無法判別甲○所指違反意願之強制性交為可採，皆已敘明如前。檢察官所指刑法第221 條第1 項之強制性交罪，於本案尚不成立，惟其基本事實相同，自應變更檢察官所引應適用的法條。另被告於性交行為前撫摸甲○之下體，及性交後撫摸甲○胸部等行為，均係為滿足同一性慾所為性交行為之階段行為，均不另論罪。又被告於時間、空間密接之情形下，接續以手指、陰莖插入甲○陰道內而為性交行為，乃基於單一犯意而為，屬接續犯。
肆、上訴駁回之理由原審認本案事證明確，因予適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段第300 條、刑法第228 條第1 項等規定，並審酌被告教育程度為初中肄業，與甲○為朋友關係，且相識甚久，罔顧甲○對其之信任，竟於甲○至租屋處推拿處置受其照護之際，利用相類於醫病照護關係之權勢及機會，以手指、陰莖插入甲○性器而為性交行為，其所為不但令甲○感到羞恥不已，更使其無法正常參加教會活動，及不斷感嘆為何自己會如此遭人糟蹋，對自我嚴苛檢討及責備，已有社交退縮之情形，對甲○所受恐懼、焦慮及沮喪等心靈傷害非淺；犯後猶矢口否認犯行、毫無悔意，且未與甲○達成和解，犯後態度不佳；另參其前有違反票據法、偽造文書等前科之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，暨兼衡被告喪偶多年，育有2 子1 女均已成年，女兒尚在就學，偶爾與其同住，目前借住胞妹家，從事臨時工，父母均已過世之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2 年，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴猶執前詞，認應為無罪判決，為無理由，應予駁回。
伍、應適用之法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 103 年 11 月 18 日附錄法條：
中華民國刑法第228條：
（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。第1 項之未遂犯罰之。