臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第154號上 訴 人 台灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人 周俊鈺即 被 告選任辯護人 陳 隆律師
蕭智元律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服台灣雲林地方法院102年度易字第306號中華民國103年2月11日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署101年度調偵字第212號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣張明元因積欠廖煌坤約新台幣（下同）500 萬元債務，張明元為清償部分債務，遂於民國96年5 月間，簽發如附表編號1 至6 所示，金額共212 萬元之支票6 張交予廖煌坤收執；而廖煌坤為周轉資金，又簽發如附表編號7 、8 所示，金額共18萬元之支票2 張，連同前揭張明元交付之6 張支票，持向林坡耀借款230 萬元；林坡耀為周轉資金，又持前開張明元、廖煌坤所分別簽發之支票共8 張，向周俊鈺借款。嗣因前開8 張支票屆期經提示均不獲付款，周俊鈺遂向張明元、廖煌坤催討票款，惟張明元表明無法清償，而廖煌坤則搬離原來雲林縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號住處，致周俊鈺催討無著。
二、周俊鈺明知張明元之妻周金葉、廖煌坤之妻李月娥、子女廖美茹（已改名為廖芊喬）、廖婉晴及廖健雄等人均未向其借款，亦未承諾連帶清償張明元或廖煌坤之債務，竟基於使公務員登載不實之犯意，於97年7 月4 日前某日，在新北市林口區某處，以電腦製作民事聲請支付命令狀【下稱聲請支付命令狀】，內容略為：「聲請人（即債權人）周俊鈺、債務人周金葉、張明元（周金葉之夫）、李月娥、廖美茹（李月娥之女）、廖婉晴（李月娥之女）、廖健雄（李月娥之子），為聲請發支付命令事：一、請求標的：債務人周金葉、張明元、李月娥等陸人應給付債權人新台幣貳佰參拾萬元，並自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之伍計算之利息。二、請求原因及事實：債務人周金葉、張明元、李月娥等陸人自民國96年1 月2 日，以張明元所開支票陸張（證一）、李月娥座落於高雄市○○區○○路○○○ 號3 樓之房屋及土地抵押權他項權利證明書（證二）及李月娥之妹李月娟新台幣貳佰萬元本票（證三）作為擔保，向債權人借款貳佰參拾萬元，約定於96年9 月11日償還借款並取回擔保品，但債務人周金葉、張明元、李月娥等陸人未如期償還，96年10月20日經債務人周金葉、張明元、李月娥等陸人，口頭一致承諾願負連帶責任還款，並一致同意自12月起，分3 個月還清欠款貳百參拾萬元，而後即避不見面，經多次催討均未獲置理，顯有督促其履行之必要」等意旨，將與其債權無關之周金葉、李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄等人均列為債務人，並檢具上開證據（起訴書誤載林坡耀所開立之借據、廖煌坤所開立之支票），於97年7 月4 日向原審法院聲請發支付命令，經原審法院不知情之承辦司法事務官形式審查後，於97年7 月15日核發97年度司促字第8539號支付命令【下稱系爭支付命令】，登載「債務人（周金葉、李月娥、廖美茹、廖婉晴及廖健雄）應向債權人（周俊鈺）給付2,300,00
0 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並賠償督促程序費用1,000 元』等不實債權債務事項，並送達予周俊鈺等人，足生損害於周金葉、李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄等5 人及原審法院核發支付命令之正確性，惟債務人周金葉對系爭支付命令提出異議，李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄等人則未提出異議，原審法院乃就李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄等4 人核發支付命令確定證明書【下稱確定證明書】予周俊鈺。
三、周俊鈺明知系爭支付命令登載關於李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄之債務事項係屬不實，竟仍基於意圖為自己不法所有、接續使公務員登載不實及行使公務員登載不實文書之犯意：
㈠於97年11月24日前某日，在新北市林口區某處，再以電腦繕
打民事聲請支付命令強制執行狀【下稱聲請強制執行狀（甲）】，將實際並無債務關係之李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄均列為債務人，並檢附上開支付命令及確定證明書，以該內容登載不實之支付命令作為執行名義之詐騙方式，持向原審法院行使，聲請就李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄等人之房屋、土地或薪資為強制執行，經原審法院承辦法官形式審查後，認無管轄權，而於97年11月26日以97年度執字第29527 號民事裁定【下稱民事裁定，起訴書誤載「將『李月娥、廖美茹、廖婉晴及廖健雄等人積欠周俊鈺債務』之不實事項，記載於前開裁定上」】，將此清償債務民事執行事件移送台灣高雄地方法院【下稱高雄地院】；然因高雄地院受理後，查無可供執行之財產，周俊鈺乃具狀撤回強制執行之聲請，經高雄地院不知情之承辦司法事務官於97年12月12日核發雄院高97司執天字第122542號債權憑證【下稱雄院債權憑證】，其上登載「債務人（李月娥、廖美茹、廖婉晴及廖健雄）應向債權人（周俊鈺）給付2,300,000 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並賠償督促程序費用1 千元」等不實債權債務事項，足生損害於李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄等人及高雄地院核發債權憑證之正確性，俟周俊鈺發現李月娥等4 人有可供執行之財產時，得以此債權憑證繼續執行，因而詐欺取財未遂。
㈡97年12月29日前某日，周俊鈺查悉廖婉晴在台南市有土地及
建物，明知雄院債權憑證所登載之債權債務事項係屬不實，仍接續前揭意圖為自己不法所有、使公務員登載不實及行使公務員登載不實文書之犯意，在新北市林口區某處，以電腦繕打民事聲請債權憑證強制執行狀【下稱聲請強制執行狀 (乙）】，將無債務關係之李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄均列為債務人，並檢附前開內容有登載不實之雄院債權憑證作為執行名義之詐騙方式，持向台灣台南地方法院（下稱台南地院）行使，聲請就李月娥、廖芊喬、廖婉晴、廖健雄等人之財產為強制執行，台南地院以98年度執字第689 號受理後，其承辦人因而此陷於錯誤，於98年1 月6 日以南院龍98執當字第689 號民事執行處查封登記函【下稱南院查封函】經由網路傳送至台南市東南地政事務所，就廖婉晴所有位於台南市○區○○路○○○ 巷○○弄○○號5 樓之1 房屋及所坐落之精忠段848 地號土地辦理查封登記，並依據周俊鈺之陳報內容，於98年1 月12日以南院龍98執當字第689 號函文囑託台灣台北地方法院【下稱台北地院】及台灣士林地方法院【下稱士林地院】就廖芊喬及廖婉晴之薪資予以執行，使台北地院不知情之承辦司法事務官經形式審查後，於98年1 月15日以北院隆98司執助黃字第357 號執行命令【下稱北院執行命令（甲）】通知驚嘆號製作有限公司【下稱驚嘆號公司】，其上登載「禁止債務人廖美茹在說明二所示債權金額範圍內（債權金額：貳佰叁拾萬元），收取如說明三所示扣押金額部分對第三人驚嘆號公司之每月應領薪資債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償」等廖芊喬之不實債務事項；於98年1 月31日，再以北院隆98司執助黃第357 號執行命令【下稱北院執行命令 (乙）】通知驚嘆號公司，其上登載「債務人廖美茹對於第三人驚嘆號公司之每月薪資債權，自98年2 月起，於說明三所示範圍內（債權金額：貳佰叁拾萬元），應依本命令移轉予債權人周俊鈺」等廖芊喬之不實債務事項，足生損害於廖芊喬及台北地院核發執行命令之正確性；士林地院不知情之承辦司法事務官經形式審查後，於98年
1 月19日，以士院木98司執助貴字第166 號執行命令【下稱士院執行命令 (甲）】通知平珩國際股份有限公司【下稱平珩公司】，其上登載「禁止債務人廖婉晴在說明二所示債權金額範圍內（債權金額：貳佰叁拾萬元），收取如說明三所示扣押金額部分對第三人平珩公司之每月應領之薪資債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償」等廖婉晴之不實債務事項，於98年2 月16日，以士院木98司執助貴字第166號執行命令【下稱士院執行命令 (乙）】通知平珩公司，其上登載「債務人廖婉晴對於第三人平珩公司之每月薪津債權三分之一，在2,300,000 元（另利息之計算及執行費用詳如前執行命令）範圍內，自民國98年2 月起，應依本命令將該債權移轉於債權人周俊鈺」等廖婉晴之不實債務事項，使不知情之平珩公司將廖婉晴之98年2 月份薪資7,295 元，以匯款方式於98年3 月10日匯至周俊鈺彰化銀行東林口分行帳戶，周俊鈺因而詐欺取財既遂，足生損害於廖婉晴及士林地院核發執行命令之正確性。
嗣廖芊喬、廖婉晴及廖健雄發現上情後，於98年2 月19日具狀向原審法院就前開支付命令提出異議，經承辦司法事務官詳查後，發現廖婉晴、廖健雄部分之支付命令寄存送達不合法，乃將其二人部分撤銷，而台南地院及士林地院亦據此撤銷原所核發之查封及執行命令；另廖芊喬、李月娥部分在台南地院均執行無著，台南地院不知情之承辦人員遂於98年8月31日核發南院龍98執當字第689 號債權憑證【下稱南院債權憑證】予周俊鈺，其上登載「債務人（李月娥、廖美茹）應給付債權人（周俊鈺）2,300,000 元，及自支付命令送達債務人翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並賠償督促程序費用新台幣1,000 元」等不實債權債務事項，俟周俊鈺發現李月娥、廖芊喬有可供執行之財產時，得以此憑證繼續執行，足生損害於李月娥、廖芊喬及台南地院核發債權憑證之正確性。
㈢其後周俊鈺再接續前揭意圖為自己不法之所有、使公務員登
載不實及行使公務員登載不實文書之犯意，於98年7 月初某日前，在新北市林口區某處，以電腦繕打民事聲請債權憑證強制執行狀【下稱聲請強制執行狀 (丙）】，將無債務關係之李月娥列為債務人，並檢附前開內容登載不實之雄院債權憑證作為執行名義之詐騙方式，持向高雄地院行使，聲請就李月娥對李月娟位在高雄市○○區○○路○○○號0樓房屋及其坐落土地（土地○○○區○○段○○段○○○○○○號、建物○○○區○○段○○段00000建號）之第二順位抵押權及債權為強制執行，高雄地院以98年度司執天字第64546號受理後，不知情之承辦人因此陷於錯誤，於98年10月19日以雄院高98司執天字第64546號執行命令【下稱雄院執行命令】通知高雄市楠梓地政事務所，其上登載「債務人（李月娥）對第三人李月娟之債權及從屬抵押權於2,300,000元及自97年7月31日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，另給付程序費用1,000元及執行費18,400元之範圍內，應依本命令移轉予債權人（周俊鈺）」等李月娥之不實債務事項，高雄市楠梓地政事務所不知情之承辦人員並將李月娥上開抵押權移轉登記【下稱抵押權移轉登記】予周俊鈺，而在李月娟上開房屋及土地之他項權利部登記「權利種類：抵押權、登記日期：民國98年11月11日、登記原因：執行命令、權利人：
周俊鈺、擔保債權總金額：新台幣2,000,000元正」等周俊鈺不實債權事項，周俊鈺因而詐欺得利既遂，足生損害於李月娥、高雄地院核發執行命令及高雄市楠梓地政事務所移轉登記之正確性。
四、案經李月娥、廖芊喬、廖婉晴、廖健雄訴由台灣雲林地方法院檢察署【下稱雲林地檢署】檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第50頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、訊之被告固坦承有將周金葉、李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄列為債務人而為上開聲請支付命令、強制執行等行為，並有收到廖婉晴之薪資，及將李月娥對李月娟之上開抵押權移轉登記於自己名下（而為抵押權人）等事實，惟否認有何使公務員登載不實、行使公務員登載不實文書或詐欺犯行，辯稱：「我有去張明元、廖煌坤他們家，他們家人在，且有承諾要幫他們還錢，張明元、廖煌坤有跟我提過，他們的債務家人會負責，會一同清償，我按法律程序聲請發支付命令，他們有意見應該提出異議。我沒有詐欺，也沒有偽造文書」；被告辯護人則辯護稱：「⑴公務員以被告的聲請狀而作為支付命令附件，是否為不實事項而登載於公文書，尚有疑義；⑵支付命令核發時並未產生法律上之效果，沒有致生損害他人的結果；⑶被告是依法律規定之程序而為，主觀上並無不法所有意圖，亦無施用詐術或使公務員登載不實」各等語。
二、經查：㈠被告有將周金葉、李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄列為債
務人而聲請支付命令及強制執行，並取得廖婉晴之薪資及將李月娥對李月娟之抵押權移轉登記於自己名下（而為抵押權人）等事實，業據被告於偵查及原審審理時供述在卷（見雲林地檢署100 年度他字第329 號卷《下稱他卷》第79頁、雲林地檢署101 年度調偵字第212 號卷《下稱調偵卷》第34頁、原審卷㈠第38頁反面、40頁反面、87、160 、192 、201頁），核與證人李月娥、廖婉晴於原審之證述相符（見原審卷㈠第169 頁反面、173 頁反面、180 頁、185 頁反面、18
8 、191 頁），並有下列證據在卷可佐：
1.原審法院97年7 月15日以97年度司促字第8539號支付命令附被告97年6 月5 日民事聲請支付命令狀各1 份、97年11月10日雲院明民孝97年度訴字第325 號函、97年11月12日支付命令確定證明書（稿）各1 紙（見他卷第20-22 頁、原審法院司促字第8539號影印卷《下稱原審司促8539影印卷》第11頁正反面）。
2.被告97年11月20日民事聲請支付命令強制執行狀（含證物名稱及件數：原審97年度司促字第8539支付命令確定證明、支付命令、李月娥坐落高雄市○○區○○路○○○號0樓房屋及土地抵押權他項權利證明書、建物所有權狀、土地所有權狀、抵押權設定契約書、國稅局查調所得資料等）1份（見原審97年度執字第29527號影印卷《下稱執29527影印卷》第1-16頁）。
3.原審法院97年11月26日97年度執字第29527 號民事裁定1 紙（見執29527 影印卷第25頁）。
4.被告97年12月8 日民事聲請支付命令強制執行撤回狀1 份（見高雄地院97年度司執字第122542號影印卷《下稱執122542影印卷》第2 頁反面-3頁）。
5.高雄地院97年12月12日雄院高97司執天字第122542號債權憑證1 份（見執122542號影印卷第4 頁正反面）。
6.被告97年12月20日民事聲請債權憑證強制執行狀（含證物名稱及件數：雄院高97司執天字第122542號債權憑證、廖婉晴坐落台南市○區○○里○○路○○○巷○○弄○○號0樓之0房屋及土地登記謄本、國稅局查調所得資料等）1份（見台南地院98年度執字第689號影印卷《下稱執689影印卷》第1-14頁）。
7.台南地院民事執行處98年1 月06日南院龍98執當字第689 號查封登記函（稿）1 份（見執689 影印卷第14頁反面-15 頁）。
8.台南地院98年2 月9 日查封筆錄、不動產現況調查表、不動產附表、指封切結書、委任書、執行（會鑑）筆錄、民事委任狀各1 份（見執689 影印卷第24-27 頁、38頁反面、9 頁反面）。
9.台南市東南地政事務所函、台南市東南地政事務所法院囑託影限制登記網路作業登記完畢通知清單各1 紙（見執689 卷宗第21頁正反面）。
10.台南地院98年1 月12日南院龍98執當字第689 號函（稿）共
2 紙（見執689 影印卷第19-20 頁）。
11.台北地院於98年1 月15日北院隆98司執助黃字第357 號執行命令、台北地院98年1 月31日北院隆98司執助黃字第357 號執行命令及台南地院98年2 月24日公務電話紀錄各1 份（見台北地院98年度司執助字第357 號影印卷《下稱執助357 影印卷》第4 頁正反面、執689 影印卷第32-33 頁）。
12.士林地院98年1 月19日士院木98司執助貴字第166 號執行命令、98年2 月16日士院木98司執助貴字第166 號執行命令各
1 份、士林地院民事執行處98年3 月27日士院木98司執助貴字第166 號函、98年4 月8 日士院木98司執助貴字第166 號通知各1 紙（見士林地院98年度司執助字第166 卷《下稱司執助166 卷》第12頁、執689 影印卷第34頁正反面、44、48頁）。
13.台南地院98年8 月31日南院龍98執當字第689 號債權憑證（稿）及98年7 月28日以98年度執字第689 號裁定1 份（見他卷第25頁正反面、執689 影印卷第57頁正反面）。
14.被告98年6 月24日民事聲請債權憑證強制執行狀、高雄地院98年6 月1 日雄院高98司執吉字第27896 號債權憑證、97年度裁全字第12148 號民事裁定、98年10月19日雄院高98司執天字第64546 號執行命令、高雄市○○區○○段○○段000地號土地登記第一類謄本、同小段2685建號建物登記第一類謄本各1 份（見原審卷㈠第95-105頁）。
15.支票影本共8 張、李月娟所有之高雄市政府地政處楠梓地政事務所土地所有權狀及他項權利證明書影本各1 份、李月娟開立之本票影本1 紙（見他卷第9-15頁）。
16.西螺鎮農會102 年8 月22日西農信字第0000000000號函附廖煌坤退票紀錄查詢、合作金庫商業銀行雲林分行102 年8 月27日合金雲林字第0000000000號函附張明元票據事故查詢單各1 份（見原審卷㈠第60-62 頁）。
17.原審法院97年度司促字第8539號卷宗、高雄地院97年度司執字122542號卷宗（含原審97年度執字第29527 號卷宗）、台南地院98年度執字第689 號卷宗、台北地院98年度司執助字第357 號卷宗、士林地院98年度司執助字第166 號卷宗。
18.平珩公司匯款單影本1 紙（見原審卷㈡第27頁）。此部分事實，應可認定。
㈡被告是否以不實事實向原審法院聲請核發支付命令？
1.證人李月娥於偵查中證稱：「周俊鈺我不認識，我沒有看過周俊鈺，也沒有答應周俊鈺要幫我先生廖煌坤還230 萬元」（見調偵卷第32頁）；於原審證稱：「我與廖煌坤是夫妻，我妹妹李月娟有跟我借錢，所以開一張本票跟她的所有權狀給我做擔保，我妹妹土地及房子之抵押權權利人是我，我有拿我妹妹李月娟之所有權狀跟本票給林坡耀，要跟他借錢，他在考慮的時候，還沒借到，就收到支付命令，在收到支付命令前，沒有看過周俊鈺，我先生廖煌坤也沒有跟我提過周俊鈺，也沒有聽過廖煌坤講過他有欠周俊鈺錢，我也沒有說過要幫廖煌坤還錢」（見原審卷㈠第168 頁、169 頁反面-170頁、171 頁反面、172 、174 頁、176 頁反面）等語。
2.證人廖婉晴於偵查中證稱：「我不認識剛才在庭的周俊鈺，我沒看過周俊鈺，今天是第一次，我沒有遇過那個人去向我爸爸廖煌坤討過債，也沒有答應過周俊鈺要幫我爸爸廖煌坤一起還230 萬元」（見調偵卷第33頁）；於原審證稱：「我對我父親廖煌款的財務狀況不了解，也不清楚他在96年間有欠人家錢，在這個案子在開庭前都沒有見過周俊鈺，我有提民事聲明異議狀，我不認識他，沒有欠他錢，為何他可以扣我薪水？我有詢問過我父親，為何周俊鈺會把我們列為債務人，有討論過，我們不認識這個人，不知道為什麼會變成的債務人」（見原審卷㈠第183 頁反面、184 頁反面、185 頁反面、186 頁反面、187 頁反面-188頁）等語。
3.證人廖健雄於偵查中證稱：「我不認識剛才在庭的周俊鈺，我沒看過周俊鈺，我沒有遇過那個人去向我爸爸廖煌坤討過債，今天是第一次看到他。（你曾經答應過周俊鈺要幫你爸爸廖煌坤還230 萬元？）他是誰我都不知道，怎麼可能」（見調偵卷第33頁）；於原審證稱：「我沒有聽說我父親廖煌坤提到說96年間跟人之間有債務糾紛，也沒有聽廖煌坤或李月娥提到他們在96年間有欠人家錢，也沒有聽他們提起過周俊鈺，第一次開庭有見過周俊鈺1 次，是在地檢署開庭的時候，也沒有聽廖煌坤或李月娥提起說他們有欠周俊鈺的錢，我父母也沒有拜託我或我姊姊說他有欠錢要我們幫他還，我不曉得我父母有債務」（見原審卷㈠第194-195 頁、196 頁反面-197頁、198 頁）等語。
4.證人周金葉於偵查中證稱：「我不認識剛才在庭的周俊鈺；（這個人你是否認識《提示周俊鈺照片》？）我不認識。（有無見過周俊鈺？）我是生意人，看每個人都覺得很面熟；好像有印象曾經有人來我家討230 萬元，但是很久了，當時我先生不在家，我跟對方說我不知道，對方就回去了。（你有無答應對方說要一起賠這230 萬元？）你想有可能嗎，當時沒有」（見調偵卷第31頁）；於原審證稱：「我與張明元是夫妻，張明元沒有拜託我替他還錢，周俊鈺有進來我家，說要找張明元，我說他不在，他就回去了，張明元也沒有跟我提過他與周俊鈺的債務，我不承認有欠周俊鈺錢，也沒有口頭承諾要幫我先生還錢」（見原審卷㈠第161 頁反面、16
2 頁、163 頁反面、164 頁反面、165 、167 頁）等語。
5.證人廖煌坤於偵查中證稱：「我太太、兒子、女兒沒有答應要幫我一起還錢給周俊鈺，他們不認識周俊鈺，我自己也不認識周俊鈺」等語（見調偵卷第34頁）。
6.證人張明元於偵查中證稱：「我太太周金葉不知道我欠廖煌坤230 萬元，也沒有答應要幫我賠這230 萬元給周俊鈺」等語（見調偵卷第30頁）。
7.依上開證人之證述，可見李月娥、廖婉晴、廖健雄、廖芊喬並無承諾為廖煌坤償還債務，周金葉亦無承諾為張明元償還債務，且李月娥、廖婉晴、廖健雄、廖芊喬、周金葉於本案發生前均不認識被告，再佐以廖芊喬之入出境資訊連結作業資料（見原審卷㈠第91頁），顯示96年10月20日當時廖芊喬並不在國內，顯不可能有如被告於聲請支付命狀所記載承諾清償債務之情事。此外，復有廖婉晴98年3 月20日民事異議狀、廖芊喬、廖婉晴、廖健雄98年2 月19日民事聲明異議狀、原審法院簡易庭98年2 月25日雲院明非決97年度司促字第8539號通知書（稿）、97年度訴字第325 號民事判決各1 份在卷足參（見執689 影印卷第40頁-41 頁反面、原審法院司促8539號影印卷第13頁-15 頁反面、18頁正反面、原審卷㈡第3-5 頁），足認被害人李月娥、廖婉晴、廖健雄、周金葉、廖芊喬等人對被告並無債務存在，亦未承諾連帶負擔還款責任，應屬明確。
8.被告係於97年7 月4 日以聲請支付命令狀向原審法院聲請核發支付命令等情，亦有聲請支付命令狀上原審法院97年7 月
4 日收文章戳在卷足憑（見本院司促8539號影本第1 頁）。其在聲請支付命令狀記載「債務人周金葉、李月娥、廖美茹、廖婉晴、廖健雄等人自民國96年1 月2 日向債權人（周俊鈺）借款230 萬元，約定96年9 月11日償還借款，但債務人等人未如期償還，96年10月20日經債務人等人口頭一致承諾願負連帶責任還款，並一致同意自96年12月起，分3 個月還清欠款230 萬元，而後即避不見面，經多次催討均未獲置理」等不實事項，而於97年7 月4 日持向原審法院聲請核發支付命令之事實，亦可認定。
㈢原審法院據被告之聲請核發系爭支付命令，是否不實？
按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述；法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第
511 條、第512 條、第516 條第1 項、第519 條第1 項分別定有明文。故債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513 條第1 項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令。故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因、事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪；至於債務人有無於法定期間內對支付命令提出異議，乃支付命令是否失其效力之另一問題（最高法院89年度台非字第477 號判決）。
查原審法院核發系爭支付命令，內容記載「債務人（周金葉、李月娥、廖美茹、廖婉晴及廖健雄）應向債權人（周俊鈺）給付2,300,000 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並賠償督促程序費用1 千元」等意旨，有支付命令在卷可參；惟因周金葉、李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄對被告並無債務，已如前述，系爭支付命令就此部分之記載，自屬不實。
㈣被告持內容有不實記載之系爭支付命令為後續之強制執行，
致法院核發之雄院債權憑證、南院債權憑證、雄院執行命令、北院執行命令 (甲）、北院執行命令 (乙）、士院執行命令 (甲）、士院執行命令 (乙）及地政機關所為之抵押權移轉登記，是否記載不實？經查：
1.雄院債權憑證內容記載：「債務人（李月娥、廖美茹、廖婉晴及廖健雄）應向債權人（周俊鈺）給付2,300,000 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並賠償督促程序費用1 千元」等債權事項。
2.北院執行命令 (甲）內容記載：「禁止債務人廖美茹在說明二所示債權金額範圍內（債權金額：貳佰叁拾萬元），收取如說明三所示扣押金額部分對第三人驚嘆號公司之每月應領之薪資債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償」等事項。
3.北院執行命令 (乙）內容記載：「債務人廖美茹對於第三人驚嘆號公司之每月薪資債權，自98年2 月起，於說明三所示範圍內（債權金額：貳佰叁拾萬元），應依本命令移轉予債權人周俊鈺」等事項。
4.士院執行命令（甲）內容記載：「禁止債務人廖婉晴在說明二所示債權金額範圍內（債權金額：貳佰叁拾萬元），收取如說明三所示扣押金額部分對第三人平珩公司之每月應領之薪資債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償」等事項。
5.士院執行命令（乙）內容記載：「債務人廖婉晴對於第三人平珩公司之每月薪津債權三分之一，在新台幣2,300,000 元（另利息之計算及執行費用詳如前執行命令）範圍內，自民國98年2 月起，應依本命令將該債權移轉於債權人周俊鈺」等事項。
6.雄院執行命令內容記載：「債務人（李月娥）對第三人李月娟之債權及從屬抵押權於新台幣2,300,000 元及自97年7 月31日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，另給付程序費用1,000 元及執行費18,400元之範圍內，應依本命令移轉予債權人」等事項。
7.抵押權移轉登記則在李月娟上開房屋及土地他項權利部登記：「權利種類：抵押權、登記日期：民國98年11月11日、登記原因：執行命令、權利人：周俊鈺、擔保債權總金額：新台幣2,000,000 元正」等事項。
8.南院債權憑證內容記載：「債務人李月娥、廖美茹應給付債權人（周俊鈺）新台幣2,300,000 元，及自支付命令送達債務人翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並賠償督促程序費用新台幣1,000 元」等事項。
有上開雄院債權憑證、南院債權憑證、雄院執行命令、北院執行命令 (甲）、北院執行命令 (乙）、士院執行命令 (甲）、士院執行命令 (乙）、高雄市○○區○○段○○段000地號土地登記簿謄本、2685建號建物登記第一類謄本各1 份在卷足參。李月娥、廖美茹、廖婉晴及廖健雄對被告既無債務存在，則被告持內容不實之系爭支付命令為後續強制執行，法院因而核發之雄院債權憑證、南院債權憑證、雄院執行命令、北院執行命令 (甲）、北院執行命令 (乙）、士院執行命令 (甲）、士院執行命令 (乙），及地政機關所為抵押權移轉登記之記載內容，自均為不實。
㈤系爭支付命令、雄院債權憑證、南院債權憑證、雄院執行命
令、北院執行命令 (甲）、北院執行命令 (乙）、士院執行命令 (甲）、士院執行命令 (乙）及抵押權移轉登記有上開記載不實事項，是否均為使公務員登載不實？是否足生損害？按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例）。再按凡對公務員有所申請，所提供之資料，雖有不實在之情形，但未為該公務員採取者，即不足構成刑法第214 條之罪責（最高法院69年度台上第732 號判例）。又刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限（最高法院51年度台上第1111號判例）。
本件各法院依被告聲請所核發之系爭支付命令、雄院債權憑證、南院債權憑證、雄院執行命令、北院執行命令 (甲）、北院執行命令 (乙）、士院執行命令 (甲）、士院執行命令
(乙） ，及函請地政機關為抵押權移轉登記等文件之記載，均有不實，而該等負責文書登載之公務員，均僅為形式上之審查，並未作實質審查，依上開最高法院裁判意旨，被告使法院或地政機關為上開不實記載之行為，自已構成使公務員登載不實，且使債務人有負擔債務及受強制執行之風險，足以生損害於李月娥等債務人。
㈥被告持內容不實之系爭支付命令、雄院債權憑證向法院聲請
強制執行，是否為詐術之行使？按上訴人向法院聲請對已死亡之許○○發支付命令，並進而聲請強制執行，其所列債權人為何人，原判決並無記載，倘該所列之債權人對於許○○實際並無債權存在，或其所列債權數額不實，則上訴人與邱○○或邱張○○即非無不法所有之意圖，而向法院施用詐術使將第三人之物交付，應成立刑法詐欺罪名（最高法院86年度台上字第719 號判決參考）。
本件被告對系爭支付命令、雄院債權憑證所列之債務人李月娥、廖美茹、廖婉晴及廖健雄既無債權存在，則被告持內容登載不實之系爭支付命令、雄院債權憑證向法院聲請強制執行，自屬施用詐術使將第三人之物交付，亦可認定。
㈦被告是否明知不實事項而使公務員登載不實？是否有詐欺之
故意？
1.證人林坡耀於偵查中證稱：「廖煌坤總共跟我借錢的額度是
230 萬，支票是廖煌坤拿過來跟我調頭寸，廖煌坤支票錢付不出來，要延長時間，但我已經把支票拿去向周俊鈺調頭寸，我問周俊鈺怎麼處理，周俊鈺就說要擔保品，所以廖煌坤才拿權狀及本票給我，土地權狀後來也都是周俊鈺拿去；我有欠周俊鈺230 萬元，是拿廖煌坤給我的票向周俊鈺借錢，周俊鈺有找我討過債，當時廖煌坤及他的家人並沒有在場」等語（見他字第29-1、46頁、調偵卷第32頁）。
2.證人廖煌坤於偵查中證稱：「有拿支票去向林坡耀借錢，李月娟是我太太的妹妹，因為李月娟有向我借錢，所以她就把土地及建物設定抵押權給我 (太太)， 並把土地所有權狀交給我保管，並開立一張200 萬元的本票給我，所以我就拿這些東西去向林坡耀借錢」等語（見他字卷第29-1、43頁）。
3.證人張明元於偵查中證稱：「廖煌坤持有我的支票，是我玩六合彩，開支票給廖煌坤的，在周俊鈺告我之前，沒有找我與我太太協商過230 萬元的債務，周俊鈺從來沒有在私底下找我，要向我追討230 萬元債務」等語（見調偵卷第30頁）。
4.佐以李月娥、廖婉晴、廖健雄、周金葉、廖芊喬等人對被告並無債務，亦未承諾幫廖煌坤或張明元還款，已經認定如前，而被告亦自承：「林坡耀有向我借錢，有拿廖煌坤、張明元開的支票擔保，後來林坡耀沒辦法如期還錢，說要延票，我不同意，林坡耀就叫廖煌坤拿擔保品出來抵押」、「錢是我借給林坡耀沒錯，但借錢當時他說是幫朋友周轉調錢，所以林坡耀才找廖煌坤、張明元出來」等語（見他卷第56頁）。足認被告持有廖煌坤、張明元之支票、李月娟本票、所有權狀等，係因林坡耀向被告借錢而提供之擔保物，被告僅對林坡耀、廖煌坤、張明元有債權，其明知對李月娥、廖婉晴、廖健雄、周金葉、廖芊喬並無任何債權存在，竟仍將渠等列為債務人，而於聲請支付命令狀為上開不實記載，使法院核發登載不實之系爭支付命令，繼又持該支付命令聲請強制執行，使法院核發登載不實之雄院債權憑證、南院債權憑證、雄院執行命令、北院執行命令 (甲）、北院執行命令 (乙）、士院執行命令 (甲）、士院執行命令 (乙），及地政機關為不實之抵押權移轉登記，自堪認定被告係明知不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，並以內容不實之系爭支付命令、雄院債權憑證向法院聲請強制執行，施用詐術使將第三人之物交付，有明知不實事項而使公務員登載不實及詐欺之故意甚明。
㈧綜上所述，本件被告及其辯護人所辯各情，均屬事後卸責之
詞，尚難憑採，被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為：⑴持系爭支付命令及雄院債權憑證聲請強制執
行部分，均係犯刑法第216 條、第214 條行使公務員登載不實文書罪；被告使公務員於爭支付命令及雄院債權憑證登載不實之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，不另論罪；⑵使各法院在南院債權憑證、雄院執行命令、北院執行命令
(甲）、北院執行命令 (乙）、士院執行命令 (甲）、士院執行命令 (乙）及地政機關為不實抵押權移轉登記部分，均係犯同法第214 條使公務員登載不實罪；⑶犯罪事實欄三、㈠向高雄地院聲請執行李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄等人之財產未果部分，係犯同法第339 條第3 項、第1 項詐欺取財未遂罪；⑷犯罪事實欄三、㈡移轉取得廖婉晴薪資7,29
5 元部分，係犯同法第339 條第1 項詐欺取財既遂罪；⑸犯罪事實欄三、㈢移轉取得李月娟房屋及土地之抵押權部分，係犯同法第339 條第2 項之詐欺得利既遂罪。
㈡被告先後多次使公務員登載不實文書、行使公務員登載不實
文書及詐欺取財或得利行為，均係基於利用法院訴訟及執行程序作為詐欺手段，不法向李月娥等人取得金錢或財產上利益之同一犯意及目的，於不同時間，在不同法院所為之接續行為，應屬接續犯而為包括一罪；其利用不知情之法院、地政機關及平珩公司、驚嘆號公司人員為詐欺取財或詐欺得利行為，均為間接正犯。又被告以使公務員登載不實文書或行使公務員登載不實文書之方式，作為詐欺取財或得利之手段，各個犯罪之意圖與目的相同，於法律評價上，應認係同一行為，觸犯使公務員登載不實文書、行使公務員登載不實文書及詐欺取財未遂、詐欺取財既遂、詐欺得利既遂等數項不同罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即情節較重之詐欺得利既遂罪處斷。
㈢檢察官起訴書雖未論及被告聲請強制執行，使公務員核發不
實之北院執行命令 (甲）、士院執行命令 (甲）及犯罪事實欄三、㈢部分之犯罪事實，然因此部分與其他已起訴之犯行，分別有（接續犯）實質上一罪或想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審究。又起訴書並未論及被告詐欺取財之罪名，然犯罪事實欄已記載該部分之犯行（強制執行土地、房屋及薪資），法院亦應予以審判，並於告知被告該項罪名後，依法適用。起訴書另認被告所為犯罪事實欄三、㈠㈡詐欺部分係犯詐欺得利未遂罪，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
㈣上訴駁回之理由：
1.原審以被告之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，並審酌被告並無不法前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可，其明知對於周金葉、李月娥、廖芊喬、廖婉晴及廖健雄等人並無債權，渠等亦未承諾為張明元或廖煌坤連帶償還債務，竟仍將周金葉、李月娥等人列為債務人而向原審法院聲請核發支付命令，並為後續之強制執行行為，造成損害非輕，事後並一再否認行為違法，態度不佳，且未與被害人等人和解，兼衡被告犯罪手段、目的，及自陳工專畢業之智識程度、目前從事空調及房地產工作等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金以1 千元折算1 日。經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
2.被告提起上訴，雖執上開事由否認犯罪；檢察官亦以：「被告先後多次使公務員登載不實及行使不實文書之行為，造成被害人等信用及財產之損害甚鉅，縱有部分犯行未能得逞，但歷經書狀往返之勞力、時間耗費，亦犧牲被害人等無形之經濟損失，此類假藉不實訴訟書狀行詐騙之惡行，量刑不宜輕判；且被告犯罪行為時間甚長，遍及數個不同法院，縱認應評價為一行為，亦應就被告數次不同之惡行充分評價，始能真正符合刑罰之公平原則，請斟酌被告全案犯罪情節，更為適法之判決，以符罪刑相當、罰當其罪原則」等意旨，提起上訴，指摘原判決不當；惟查：⑴被告本件偽造文書及詐欺等犯行之事證明確，已詳如上述，其猶以前開事由否認犯罪，憑空指摘，核無足取；⑵另按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、工作狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告與檢察官以上開事由提起上訴，指摘原判決不當，均非有理由，應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖為自己不法之所有、使公務員登載不實文書及行使公務登載不實文書之犯意，於97年7 月
4 日以聲請支付命令狀向原審法院聲請支付命令，原審法院除核發支付命令外，另核發李月娥、廖美茹、廖婉晴及廖健雄等人支付命令確定證明書予被告。嗣被告於97年11月24日，以聲請強制執行狀 (甲）向原審法院聲請強制執行，並提出登載不實債權事項之確定證明書，請求對實質上並非被告債務人之李月娥、廖美茹、廖婉晴及廖健雄等人之財產為強制執行而行使，惟經原審法院承辦法官形式審查後，認無管轄權，乃於97年11月26日，以民事裁定記載李月娥、廖美茹、廖婉晴及廖健雄等人積欠被告債務之不實事項，將該清償債務強制執行事件移送高雄地院。被告另於97年12月29日，以聲請強制執行狀（乙）檢附前開雄院債權憑證作為執行名義，持向台南地院行使，經台南地院承辦人於98年1 月6 日以南院龍98執當字第689 號函文，就廖婉晴所有位於台南市○區○○路○○○巷○○弄○○號0樓之0房屋及其坐落之土地予以查封，而將「廖婉晴積欠周俊鈺債務」之不實事項登載於上開函文。因認被告此部分所為，另涉犯刑法第216條、214條行使公務員登載不實文書【持確定證明書聲請強制執行】及同法第214條使公務員登載不實文書【確定證明書、民事裁定及南院查封函】等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（最高法院92年台上字第128 號判例）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以確定證明書有登載「不實債權事項」、民事裁定有登載「李月娥、廖美茹、廖婉晴及廖健雄等人積欠周俊鈺債務」及南院查封登記函有登載「廖婉晴積欠周俊鈺債務」等不實事項為其論據。然查，該確定證明書僅記載關於支付命令「債務人李月娥、廖美茹、廖婉晴、廖健雄部分，業於97年7 月31日送達，並於97年
8 月22日確定在案」；民事裁定僅記載「（當事人欄）債權人周俊鈺、債務人李月娥、廖美茹、廖婉晴、廖健雄」、「上列當事人間清償債務強制執行事件，移送台灣高雄地方法院」；南院查封函亦僅有記載「請辦理債務人（廖婉晴）所有如附表所示不動產之查封登記」等事項，皆無關於「李月娥、廖美茹、廖婉晴及廖健雄等人積欠周俊鈺債務」等不實債權事項之記載，尚難認定被告此部分有何使公務員登載不實或行使公務員登載不實文書之情事。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指此部分之偽造文書犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與上開有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉建畿中 華 民 國 103 年 5 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬──────┬────┬─────┐│編號│ 發票人 │ 金額 │ 發票日 │ 付款人 │ 支票號碼 ││ │ │（新台幣）│ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼────┼─────┤│ 1 │ 張明元 │ 32萬元 │96年7月22日 │合作金庫│AZ0000000 ││ │ │ │ │商業銀行│ ││ │ │ │ │雲林分行│ │├──┼────┼─────┼──────┼────┼─────┤│ 2 │ 同上 │ 35萬元 │96年7月30日 │ 同上 │AZ0000000 │├──┼────┼─────┼──────┼────┼─────┤│ 3 │ 同上 │ 55萬元 │96年8月7日 │ 同上 │AZ0000000 │├──┼────┼─────┼──────┼────┼─────┤│ 4 │ 同上 │ 40萬元 │96年8月14日 │ 同上 │LX0000000 │├──┼────┼─────┼──────┼────┼─────┤│ 5 │ 同上 │ 30萬元 │96年8月28日 │ 同上 │LX0000000 │├──┼────┼─────┼──────┼────┼─────┤│ 6 │ 同上 │ 20萬元 │96年9月11日 │ 同上 │LX0000000 │├──┼────┼─────┼──────┼────┼─────┤│ 7 │ 廖煌坤 │ 8萬元 │96年8月25日 │西螺鎮農│FA0000000 ││ │ │ │ │會 │ │├──┼────┼─────┼──────┼────┼─────┤│ 8 │ 同上 │ 10萬元 │96年9月25日 │ 同上 │FA0000000 │└──┴────┴─────┴──────┴────┴─────┘