臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第182號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 周威君上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度易字第1154號中華民國103 年1 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度調偵字第1787號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為戊○○之女友。戊○○（經告訴人甲○○撤回告訴，另經原審為公訴不受理判決確定）與告訴人甲○○於民國86年1 月28日結婚，於94年4 月27日離婚，復於97年10月1 日再度結婚，為有配偶之人。乙○○明知上情，基於相姦之犯意，自98年5 月19日起至98年9 月17日止，在其位於高雄市○○區某租屋處內，兩人至少為性交行為1 次。嗣告訴人甲○○於101 年8 月18日，於其臉書連結乙○○臉書發現乙○○臉書內張貼有戊○○及乙○○攜子出遊照片，始知悉上情而提出告訴，因認被告乙○○涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，法院應為無罪之判決，不必再有何有利被告的積極證據（最高法院29年上字第3105號、76年臺上字第4986號分別著有判例參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例參照）。另刑法第239條後段相姦罪的成立，以被告知悉對方為有配偶之人為要件，倘無證據證明被告知悉，或其是否知悉容有合理懷疑，在別無其他積極證據的情況下，自難以單純的揣測推論，認定被告知情。
三、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告對於被告以外之人於審判外的陳述，於審判程序中同意作為證據使用（本院卷第28頁反面，以下所引卷宗名稱及頁碼均以簡單卷名及阿拉伯數字代之），本院審酌該等證據作成時的情況，認為適當，該等證據均具證據能力。
四、爭點檢察官認被告涉犯相姦罪嫌，無非以告訴人甲○○的指訴、戊○○及被告坦承曾發生性行為，致於00 年0 月00日產下1子鄭OO（原姓周後改姓鄭），並告訴人、被告等人之戶籍資料、○○○○商業銀行（以下簡稱○○○○）新臺幣存提款交易憑證、戊○○中國信託○○分行帳號000000000000號帳戶存款存摺及交易明細、○○○○科技股份有限公司（以下簡稱○○公司）分子生物實驗室101 年9 月4 日DNA 基因圖譜型別分析報告、告訴人提出之照片2 張、中國醫藥大學附設醫院101 年9 月6 日及9 月14日藥袋說明等資料為其論據。原審判決無罪後，檢察官上訴，以被告與戊○○在警詢及檢察官訊問前，以數次通聯會面，串供脫罪，又戊○○於例假日返回臺中探視親人，被告豈有不向戊○○質疑之理，另被告於8 年間與戊○○生有1 子1 女，卻完全未將其子女送往祖父母認親，行為違背一般常理，足見被告應知悉戊○○與告訴人再婚的事實等論據為由，認應為被告有罪的判決。被告坦承與戊○○發生性關係，於00年0 月0 日生有1 女鄭
O 綾（原姓周，因本案改姓鄭）、99年3 月18日與戊○○生有1 子鄭O 璿（原姓周，因本案改姓鄭），惟否認有相姦犯行，抗辯其並不知道戊○○再婚，至戊○○101 年9 月搬離臺南市○○區居○○○○道戊○○再婚的事，其與戊○○沒有婚姻關係，怎麼回去看戊○○父母，於過年期間有與戊○○父親、哥哥己○○、姐姐聚餐，見過一兩次面。是以，本案的爭點在於被告與戊○○於本案發生性關係期間，即起訴書所指98年5 月19日起至98年9 月17日止這段期間，被告是否知悉戊○○已經再婚，為有配偶之人。
五、證明力㈠戊○○與告訴人甲○○於86年1 月28日結婚，93年12月間，
戊○○與被告外遇，遭被告投訴，戊○○因此與甲○○於94年4 月27日離婚，95 年7 月4 日戊○○與被告生有1 女周O綾（後改姓鄭），之後戊○○與甲○○於97年10月1 日再度結婚，99年3 月18日戊○○與被告生有1 子周O 璿（後改姓鄭），此為戊○○、甲○○於警詢陳稱一致，並有戊○○身分證影本、個人戶籍資料、鄭O 璿的個人戶籍資料（偵33、
36、調偵15）、○○公司分子生物實驗室101/09/04DNA基因圖譜型別分析報告3 份、DNA 親緣關係諮詢報告單2 紙（偵
5 至13）在卷可參，戊○○與甲○○離婚，之後與被告生有
1 對子女部分，亦為被告供承在卷。此部分事實當可認定。㈡證人戊○○於本院證稱其於94年4 月27日離婚後，曾親口告
知被告與甲○○已離婚的事實，時間、地點則已記不得（本院47），核與被告於原審供稱其於94、95年間，約生第1 胎期間知悉被告離婚之情（原審35）大致相符。而戊○○當時既係因與被告外遇導致離婚，其離婚之後又與被告在一起，且懷有小孩，當無隱瞞離婚一事之理。至戊○○之後與被告藕斷絲連，仍有交往，在臺南市同居，被告知悉戊○○離婚後，陸陸續續要求戊○○要娶她，甚至生完周O 璿之後，還有要求戊○○娶她，戊○○始終回答永遠不會娶被告，被告因此吵鬧，但戊○○始終沒有告知被告其與甲○○再婚的事實，100 年間過年期間，其曾帶被告及其與被告所生小孩，與其父親、哥哥己○○、及姊姊在臺中市某餐廳一同吃飯，席間亦無人告知被告其已再婚的事實，因為其父親及哥哥不知道其已再婚，其姊雖知情，但可能為了袒護弟弟，怕再惹麻煩，也未告知，吃完飯後就走，講話的機會沒有很多，至於回臺中與戊○○家人見面一事，戊○○盡量不讓被告與小孩至臺中與家人接觸，因為怕甲○○生氣，且其與甲○○尚有兩個小孩，被告有問為什麼，其告知時機不適合，未告知與甲○○再婚之事，被告也就沒再追問，小孩報戶口的事，因第1 胎因為沒有婚姻關係，直接掛被告姓報戶口，父親欄則空白，第2 胎也一樣處理，也是姓周，沒有報戶口的問題，至101 年9 月甲○○發現戊○○與被告婚外情，便要戊○○立刻搬回臺中市，戊○○才離開臺南市與被告同居處所，被告問戊○○為何突然離開臺南，其才告知與甲○○已再婚，事情爆發後，大家協調，戊○○認領其與被告所生1 男1女，小孩並改姓鄭，並遷入臺中市戶口。以上事實，為證人戊○○於本院證述甚詳（本院46至51），核與戊○○於警詢、偵訊所述情節相符，亦與被告歷次供述大致相合。換言之，戊○○於離婚後，係與被告在臺南市同居交往，戊○○於甲○○要其搬回臺中市之前，並未告知被告其與甲○○再婚之事，戊○○的父母、兄姊，亦無人告知被告戊○○已再婚。檢察官另指戊○○與被告於警詢、偵訊前已串供，惟證人戊○○於本院否認此事，並證稱為了小孩一定會碰面，但從沒有勾串供詞，其亦無對告訴人嗆聲已串證過，不怕告訴人來告等語（本院55反）。就此部分，檢察官指戊○○與被告串供脫罪云云，並無實證可得佐參，當無可採。至於告訴人陳稱其直至101 年8 月18日才知悉戊○○與被告應生有1 子，從離婚後至此之前，其完全不知道被告與戊○○交往，完全被蒙在鼓裡。被告亦供稱其於得知戊○○離婚後，均未與告訴人聯繫。則被告當無可能自告訴人處得知戊○○與告訴人再婚的事實。
㈢告訴人又指戊○○之兄己○○曾告知被告戊○○已經再婚，
要被告離開戊○○。然證人己○○於本院證稱其於95年間曾南下調解被告與戊○○能否分手的事，當時戊○○與甲○○已離婚，被告剛懷孕，但戊○○父母仍當甲○○是媳婦，且與戊○○還有兩個小孩，其當時係調解看看兩人可否分手，戊○○回到甲○○身邊，戊○○與甲○○再婚的事其知道，但不知道何時再婚，97年10月1 日之後，其未曾告知被告戊○○與甲○○再婚之事，其不太干涉他們之間的關係，戊○○與被告小孩老大約4 歲時，其與戊○○、被告及小孩曾在餐廳用餐，第2 次是戊○○與被告第2 個小孩剛出生1 歲的時候，亦曾在餐廳用餐，其父親及其姊也在場，這兩次見面及其間與被告少數幾次的電話聯繫，均未告知被告戊○○與告訴人再婚一事，聚會的場合，在場者也都沒講到這事，也沒有勸被告不要再與戊○○在一起，因為當時小孩都在，其父親等家人與被告一起聚餐是因為小孩血緣的關係，是家庭聚會，該次是過年前幾天或後幾天的聚會（本院40反至45）。由己○○如上證詞，亦可認關於被告與甲○○再婚之事，己○○及聚餐時在場的其他人，均未告知被告，由其等聚會的過程觀之，亦無從推論被告於懷第2 胎前即知悉戊○○再婚。
㈣再由本案間接事實觀之，戊○○與被告同居期間故曾返回臺
中市，是為照料父母及其與甲○○所生小孩，此應係人之常情，被告縱知戊○○返回臺中市短住，亦難推論被告知悉戊○○與甲○○尚有婚姻關係故必須返家團圓。同理，被告知悉戊○○於臺中市尚有父母、小孩，其與戊○○無婚姻關係，為避免戊○○的父母、及戊○○與甲○○的小孩因此尷尬、困擾，戊○○既拒絕帶被告及兩人所生小孩回臺中市見家人，被告也是無言配合，尚難以被告要求見戊○○父母被拒，即推斷被告知悉戊○○已又再婚所致。再者，被告開口要結婚，為戊○○拒絕，此部分牽涉戊○○因為被告而離婚之難堪往事，戊○○不願與被告結婚，本容有其他合理的理由，亦無從遽論被告得以推知戊○○已另有婚姻關係故不能結婚。被告所生小孩報戶口之事，因被告與戊○○沒有婚姻關係，戊○○也不願與被告結婚，則小孩戶口申報於被告處所，並從母姓，避免帶給戊○○父母及臺中市戶籍地的小孩困擾，亦可為被告未將戶籍遷入戊○○位於臺中市戶籍地的原因，不能執之推論被告知悉戊○○再婚故無法遷入，此觀告訴人得知此事後，經協調，被告與戊○○所生小孩即遷入戊○○的臺中市戶籍地之情，可信為真。另戊○○身分證上配偶欄記載甲○○，被告與戊○○同居不可能翻查看見，僅係告訴人的推測，並無事證可得支持。綜上可見，被告與戊○○生小孩後未與戊○○臺中市家人密切接觸，亦未與戊○○結婚，仍有其他合理的原因存在，不能導出被告知悉戊○○再婚的唯一理由。本案當亦無間接事實可得證明被告知悉戊○○與告訴人再婚。
㈤檢察官提出告訴人的醫院藥袋說明，係證明告訴人因本案受
有焦慮失眠的症狀。惟此與被告主觀上是否對告訴人的婚姻狀況知情，尚無關聯。檢察官及告訴人又提出被告貼在臉書之被告與戊○○及小孩出遊照片，告訴人於本院指稱被告於姦情曝光後，還在臉書上貼照片挑釁她，宣告被告與戊○○是一家人，被告破壞家庭意圖明顯。惟此部分與被告在懷第
2 胎之前，是否知悉戊○○已再婚一事尚嫌無涉，自亦難引之為不利被告的證據。
㈥綜上所述，本案尚無證據可資證明被告知悉戊○○與告訴人
存有婚姻關係的情況下，與戊○○發生性關係，自無從得出被告與有配偶之人相姦之有罪確信。本案犯罪事實既存有合理的懷疑，因被告犯罪不能證明，本應為被告無罪的諭知。
六、上訴駁回的理由原審以檢察官所提出的事證不足以達到確信被告犯罪為真實的程度，故不能證明被告犯罪，為被告無罪的諭知，採證及認事，與經驗法則、論理法則及嚴格證明法則均無違背。檢察官上訴猶執前詞，認應為有罪判決，為無理由，自應予駁回。
七、應適用的法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣中 華 民 國 103 年 6 月 10 日