臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第255號上 訴 人即 自訴人 陳建助自訴代理人 林石猛律師、張競文律師、郭鴻儀律師被 告 詹連凱選任辯護人 陳憲鑑律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度自字第2號中華民國103年3月24日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於程序事項
一、自訴提起之適法性及管轄權之說明：
㈠、犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319條第1項前段定有明文。此所謂被害人係以其所訴之犯罪事實，即其主張之事實如果實在，在實體法上認為其為被害人即為已足，不以實際上確曾受害為必要，亦不問被告有無加害行為。若非依自訴人之主張，而果真調查自訴人是否為被害人，嗣認為其並非被害人而予以自訴不受理，將混淆無罪判決與不受理判決之界線。自訴意旨稱被告乘自訴人急於貸得資金之急迫，基於重利之故意，貸與自訴人1,520萬元，依自訴人所提之附買回條件買賣契約書，已記載自訴人為共同出賣人（此部分自訴人解釋伊為借高利貸之借款人而非出賣人）。準此，倘自訴人「主張」均為實在，其當屬犯罪之被害人，至審理後自訴人之主張有無理由，係有罪、無罪實體判決之問題，不容混淆。至原審辯護人為被告辯稱被害人應為○○公司等情，然究竟被害人是誰？法院採前揭「主張說」，只要自訴人主張自己是被害人，且提供相關證據（自訴狀自證二，附買回條件買賣契約書），看若其「主張」實在，其可為被害人，則應進入實體審理而為判決，而非審理後反以程序判決處理，審理後若自訴人為被害人之主張不實在，亦給予被告有既判力之無罪判決，以此作為程序或實體判決之分際。
㈡、案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5 條第1 項定有明文。被告之住居所，雖非在本院轄區，然自訴人主張其遭被告貸與重利之款項匯入自訴人配偶陳鄭淑華於○○銀行○○○分行所設帳戶內，有陳鄭淑華○○銀行○○○分行存摺影本在卷可佐（見原審卷第11頁）。而重利罪以乘他人急迫、輕率或無經驗「貸以金錢」為構成要件之一，是貸以金錢之地點應屬犯罪行為地，是此部分自訴人之主張若成立，犯罪行為發生地既在臺南市，原審就本案自有管轄權。
二、關於證據能力方面按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，苟非法律有特別規定之情形，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，然彈劾證據非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院100年度臺上字第1965號判決意旨參照）；又傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（同院100年度臺上字第1401號判決意旨參照）。本判決係認被告犯罪不能證明，而應為無罪之諭知（詳後述），所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
貳、實體方面
一、自訴意旨以：自訴人陳建助任職於○○建設股份有限公司（下稱○○公司），擔任董事長之職。於民國101年2月5日，自訴人因○○公司經營生財務困難，遂提供其所有位於臺南市○○○○納骨塔塔位共1萬個（下稱係爭塔位）之永久使用權狀與涂錦樹，委託涂錦樹以上開使用權狀供作擔保，尋覓金主借貸資金新臺幣（下同）3億元。經涂錦樹介紹，自訴人與被告詹連凱結識，於101年2月29日，被告明知○○公司有資金週轉困難之情形，卻乘自訴人急於貸得資金之急迫，基於重利之故意，貸與自訴人1,520萬元，並簽立附3個月買回條件之買賣契約書，要求將涂錦樹所持有係爭塔位之使用權狀盡數移轉占有與被告以供擔保，3個月後再以1,700萬元將係爭塔位使用權狀取回。同日詹連凱即按約定，匯款至自訴人之妻陳鄭淑華位於○○銀行○○○分行之帳戶。買回期限101年5月31日屆至前3至4日，自訴人尚未籌足還款，遂電詢被告是否得寬延買回期限，已得被告應允。孰料買回期限屆至前夕，涂錦樹來電告知被告不願延展清償期限，要求自訴人屆時還錢，令自訴人不及籌措資金。自訴人立即再次致函被告寬延買回期限，並盡其所能於買回期限屆至後2日備妥款項清償債務，被告非但拒絕自訴人之請求及還款，亦未就係爭塔位為清算，即拒絕返還係爭塔位之使用權狀。嗣後又以所有權人地位自居，將其對自訴人之債權讓與給涂錦樹並移轉係爭塔位之占有與涂錦樹。上開被告貸與自訴人1,520萬元，要求3個月後償還1,700萬元，年息高達47.3 6%，顯屬與原本不相當之重利，而被告移轉占有與涂錦樹之係爭塔位，被告不得以所有權人地位自居。因認被告涉犯刑法第344條重利、第335條第1項侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信（按即未達「超越合理懷疑」【Beyond A Reaso-nable Doubt】之心證程度），根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
另自訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即自訴人之指訴係以使被告入罪為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明自訴人之指訴與事實相符，始可採為證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、52年臺上字第130 0號判例可資參照。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而自訴程序中，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第
3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用，最高法院91年度第4次刑事庭會議決議參照。是以，自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。又刑法第344條重利罪成立之要件為：㈠乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品；㈡取得與原本顯不相當之重利。在第1條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第2條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。此項犯罪，固須對於特定人為之，始能成立（27年上字第520號判例參照）。又刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（41年臺非字第57號判例參照）。
三、自訴人認被告涉有上開犯行，主要以自訴人之指訴、證人陳鄭淑華之證述，及提出訴外人涂錦樹所簽收之臺南市○○○○納骨塔塔位之永久使用權狀收據、被告與自訴人所簽立附3個月買回條件之買賣契約書、陳鄭淑華○○銀行○○○分行帳戶存摺影本、自訴人寄給被告之存證信函、法務部行政執行署臺南分署執行命令、委任契約、92年6月25日收據、○○不動產鑑定股份有限公司出具之○○○○寶塔估價報告書資為論據。
四、被告及其辯護人則辯稱：被告與自訴人、○○公司是簽立民法第379條以下附買回條件之買賣契約書，本件為民事事件，自訴人及○○公司沒有於期間內行使附買回請求權，係爭買賣契約所附買回條件並未生效。且自訴人及○○公司自始至終未給付買回價金1,700萬元，係爭契約不能曲解為借貸契約，自無計算利率而涉犯重利之虞。又被告自受領係爭塔位使用權狀起，已「合法所有」塔位之使用權限，自訴人及○○公司未於約定期間內給付被告1,700萬元價金買回係爭塔位之使用權狀，係爭塔位即非「他人之物」。且依契約已屬被告所有，亦非「易持有為所有」之不法犯行。再者，被告未曾答應延展買回期限，被告於101年5月28日、同年6月5日寄存證信函給○○公司、自訴人，此部分自訴人所述有同意延期應屬不實。被告行為不成立重利、侵占罪，自訴人利用民事糾紛行刑事告訴，且為省裁判費而提起附帶民事訴訟等語。
五、經查：
㈠、本件附買回條件買賣契約書（甲方即被告，乙方即○○公司，丙方即自訴人）記載：「三方基於臺南市○○○○納骨塔塔位【出讓之合意】，訂立本契約書」、「買賣標的物：臺南市○○○○納骨塔共計1萬個塔位」、「買賣價金：三方約定買賣價金為新臺幣1,520萬元正」、「付款方式」、「特別約定條款」。其中特別約定條款第1款記載買回契約生效之條款，第2、3款記載權利瑕疵擔保、物之瑕疵擔保，第4款記載「乙丙雙方未於約定之90日不變期間內，向甲方給付附買回價金並聲明附買回者，甲方得自由處分其買受之納骨塔塔位於第三人，乙丙雙方不得異議」，第6款記載「乙丙雙方未聲明買回上揭納骨塔塔位前，甲方依法取得上揭納骨塔塔位之合法所有權」等節，有自訴人、○○公司、被告三方於101年2月29日簽立之附買回條件買賣契約書在卷可稽（見原審卷第8-9頁）。而被告分別於101年1月10日、101年2月29日分別以被告、蔡政宏等名義依約總計匯款1,520萬元至自訴人配偶陳鄭淑華○○銀行○○○分行帳號00000000000號、0000000000號帳戶，有該行帳戶存摺影本在卷可考（見本院卷第103-104頁），上情亦為被告所不爭執，此部分之事實堪可認定。
㈡、依本件系爭契約，係記載「買賣標的物」、「買賣價金」，從形式上而言，依系爭契約之文義解釋應屬「買賣契約」，尚難認當事人間就契約中記載「買賣價金」之真意係「借貸本金」而為相異之解讀。又自特別約定條款觀之，係針對買賣標的物、買回價金約定，亦非「讓與擔保契約」，此有前開附買回條件買賣契約書在卷可稽（出處同前）。亦即，除非自訴人能舉證係爭契約之簽立為脫法行為或通謀虛偽意思表示，否則自當依形式上解讀為附買回條件之買賣契約。再私法自治、契約自由，自訴人既無法舉證說服被告於簽約時有對自訴人施以詐欺、脅迫等違法情形，基於契約自由原則，簽約三方自應均受契約拘束，並均受契約、法律保障之權利，本件契約簽訂後，自訴人取得1,520萬元之權源，事實上被告亦依約給付該筆價金，已如前述，而被告於給付價金後取得買賣標的物之權源，自不能因簽約之一方事後後悔，不願認帳，而恣意主張契約無效。況於契約簽訂時，自訴人已取得3個月之買回期限，亦即於契約101年2月29日簽約日起之3個月即101年5月29日內，自訴人只要備妥約定之價金，被告自應將買賣標的物無條件返回於被告或其指定之人，亦難評價該契約之簽訂有何對自訴人不公平之設限。
㈢、綜上，本院並無從認定該契約之簽訂係被告以附買回條件買賣契約書包裝借貸契約，是本件自無從審究自訴狀所載被告有無涉犯重利罪之犯行，退步以重利罪之要件審之，刑法第344條重利罪成立之要件須有乘人急迫，輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品以及取得與原本顯不相當之重利。若行為人貸與金錢予他人並收取利息，而他人明知行為人收取之利息較銀行高，且其並無經濟上之急迫危機，則其捨向銀行申辦貸款等其他方式，而願意支付高額利息向行為人借貸款項，即應僅屬契約自由之範疇。若難認行為人有何乘他人急迫、輕率或無經驗而貸以金錢之行為，所為即與刑法重利罪之構成要件有別。縱依自訴狀計算之金額，被告於3個月內似可收取180萬元（1,700萬元-1,520萬元），查，自訴人自稱擔任○○公司董事長，堪認有相當之社會經驗，又依其自承系爭塔位非不得交易，有一定之市場價值，自得尋求其他願意出借款項之人，自訴人捨此而不為，可認自訴人就本件契約簽立當時並無任何覺得不妥或不當之情勢，當無由因時間經過、情勢變更而加以否認。況自訴人於自訴狀及上訴狀中僅載「○○公司經營困難、資金籌措不足」尚未具體載明被告有何乘其急迫、輕率或無經驗貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利之要件。參以，自訴人於101年5月30日寄存證信函予被告，內容表示：耽誤執行附買回塔位契約之期限等語，並稱：若能順延30天買回期限，將於1個月內支付共1,800萬元等語（見原審卷第12-13頁），觀此存證信函，4個月內願意支付1,800萬元之買回價金，可認在買回期限3個月、4個月時自訴人分別支付180萬元、280萬元（1,800萬元-1,520萬元）之差價，倘依自訴人之計算方式，買回條件為4個月時，被告可取得之差價相較3個月比例上為高，然上開條件亦遭被告所拒絕，果被告有重利之犯行，豈會放棄此一機會，在在顯示被告主觀上欠缺重利故意。末以，本件被告最終係取得買賣標的物，並非由自訴人支付約定之價金，則契約上價金差價自當無從認定係被告取得之利息，而認成立重利罪。
㈣、自訴代理人另稱：系爭契約應解釋為讓與擔保契約，債務人不為清償或清償不足時，債權人尚不得據此以所有權人地位自居，就全部係爭擔保物行使權利云云。上開論述顯與契約第4條第4款約定【若未於90日之不變期間內行使附買回價金並聲明附買回者，被告得自由處分其所買受之納骨塔位於第三人，自訴人及○○公司不得異議】文義不符，自不容自訴人自行依此解讀。又自訴人另提出執行命令或鑑價報告來彰顯係爭塔位之價值，似主張塔位之價值與系爭契約顯不相當，而有脫法行為等情。衡情，孔急用錢資金有缺口之人，常見變賣、拋售名下之不動產，急尋買家之際，價格可能低於市價甚多，然此即為市場機制與資金運用，縱自訴人與被告簽立系爭塔位買賣契約書，價格直接約定1,520萬元，未附任何買回條件，除非自訴人能舉證受到強暴脅迫詐欺或意思表示錯誤等情，否則系爭買賣契約即屬有效，況系爭契約買受人即被告尚給予自訴人、○○公司買回的機會，若將此一機會解讀為自訴人所稱被告之脫法行為，並不合理。自訴人無法於90日之不變期間內行使附買回價金並聲明買回，應自行承擔損失，而非提起本件刑事訴訟。既自訴人無舉證證明被告有以非法方式（如詐欺、恐嚇、妨礙自由等）與自訴人簽約，自當正向解讀系爭契約。反之，若如自訴人解釋本件契約為借貸契約，則所有市場上不合行情、一方未慎重簽約之買賣契約均可被認定為脫法行為、規避稅金、或實為借貸，則契約簽立之拘束力則不復存在。又其於上訴時另主張倘自訴人欲賣塔位，直接將塔位以2,300萬元之賤價出售已足，何需簽立系爭契約云云。查，本件自訴人係經審慎評估後，自認3個月內即得補足此一資金缺口，復而與被告簽約，亦即自訴人當時主觀上仍希望保有塔位之買回權，斯時並無證據顯示願意出售塔位。另自訴人係因無法依約買回（自訴人只需負1,700萬元即得買回），被告取得標的物塔位後，方以2,300萬元出售予他人，可見，被告與自訴人簽立系爭契約與被告出售塔位係存於不同之時空背景，而經濟交易變化萬千，標的物之價金自會隨之動盪，亦無從反之推認系爭契約並非附買回條件之買賣契約。至於自訴代理人於原審及上訴時僅能泛稱：本件附買回條件之買賣契約書乃非典型借貸契約，實務上很多以簽訂買回契約書之方式來規避重利罪云云。然，交易上是否以附條件買回契約掩蓋實質上之借貸契約，此是否為民間常態？又本案是否如此，或有無此必要，自訴人均無提出積極證據足資佐證，另附買回期限之長短，本於契約自治之原則，僅需契約當事人同意已足，況本件期間仍達3月，尚無顯然過短之虞，此部分本院實難形成不利被告之認定。
㈤、另自訴人稱：透過凃錦樹介紹認識被告，被告從事放款工作，因為需要幾百萬元資金要軋票，當天凃錦樹說有人可以提供1,500萬元，所以要先拿塔位去當擔保，但是契約上卻寫買賣契約，實際上是要作擔保而已，當時要簽立附買回條件買賣契約書時【我就已經反對】，因為金額差距太大，凃錦樹本來就是幫我規劃財務，他清楚一個塔位的價格，他本來是跟我說會幫我陸續籌措到3億元的資金，先簽這個契約，再繼續幫我籌措資金，但是後來凃錦樹卻取得塔位。凃錦樹從91年就幫我做財務規劃，我很信任他，但是他卻沒有保護我的權益，反而取得塔位等語（見原審卷第26頁）、證人即○○公司董事（同為自訴人之配偶）陳鄭淑華於原審審理時證稱：公司因陷入財務危機，從92年就麻煩訴外人凃錦樹規劃財產信託、籌措資金，而於101年2月29日因為有500萬元的票要軋，請凃錦樹先借錢，凃錦樹找到被告借錢，到下午2點半的時候，凃錦樹拿契約書給陳建助簽名，因為我們有票要軋，很急，所以陳建助沒有看清楚就簽了，因為信任凃錦樹，附買回條件契約是凃錦樹做的，所以陳建助就將契約簽了，當時真意是要借款而不是買賣等語（見原審卷第60頁背面至第62頁）。上開供述及證言均只是描述本件交易過程，且自訴人自陳【當時要簽約時已經反對】等情，益見自訴人並非思慮未周之人，當能思考90日內有無能力買回係爭塔位。既然如此，不論簽約原因是籌措資金、信任凃錦樹，然自訴人均對此份契約之效力知之甚詳，率不能將自訴人本身之不慎重、或因信任凃錦樹而草率簽約，遽將此不利益歸咎於被告，改稱被告放高利貸。佐以被告支付價金之付款方式以觀，被告第1次匯款150萬元予自訴人至本件契約簽訂日約有1月19日，有如前述匯款時間，該筆150萬元為買賣價金之定金，系爭契約第3條亦有記載，自訴人並非無時間詳加考慮，實難以重利罪之要件評價。上情亦佐證自訴人與被告並非簽約當日初次認識，則自訴人、證人又稱當天找到願意借錢的金主，一切在很急的情況下簽約，未經深思熟慮云云，殊不可採。被告取得系爭塔位所有權，縱然低於市價甚多，然該條件為自訴人、○○公司、被告簽約時，已經三方明知且同意，尚無違反強制或禁止規定，亦無違反公共秩序或善良風俗，被告亦無詐欺、脅迫、妨害自由情形，基於契約自由原則，兩造自應均受拘束且受法律保障之權利，司法不宜介入審查、破壞經濟交易秩序。
㈥、本案被告基於買賣契約之約定取得系爭塔位所有權，其取得所有權起，自得本於所有權人之地位，自由處分塔位，無由成立侵占罪。又法院訊問2造如何解決此事時，自訴人、被告均表示可以洽談等語（見原審卷第26頁反面、本院卷第127頁背面、第130頁背面），是本件理應由被告、自訴人透由理性方式解決，而非逕由自訴人提出刑事自訴。
六、依此，被告與自訴人、○○公司簽立買賣契約，同時給予自訴人買回之機會，係自訴人未於期限內行使，方衍生糾葛，此並非借貸關係、讓與擔保契約，甚為明確。因而，自訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，而為不利於被告之認定。揆諸前開法條、無罪推定原則、證據裁判原則之說明，被告犯行尚屬不能證明，此部分自應為被告無罪之諭知。
七、至自訴人及證人稱凃錦樹有承諾後續會另外籌措不足3億元之資金，及最終只取得1,520萬元，且由凃錦樹取得係爭塔位所有權等語，凃錦樹是否違背委任事務，與被告向自訴人買賣係爭塔位無涉。且此部分之事實與自訴狀所載之犯罪事實無涉，並非本院之審理範圍；又本件事證已明確，自訴代理人聲請傳喚證人涂錦樹作證，證人涂錦樹經合法傳喚，復經拘提均未能到庭，此有本院傳票、拘提報告書在卷足參（見本院卷第110頁、122-1頁、139頁），且本院認為系爭契約為附買回條件買賣契約甚明，已無傳喚證人涂錦樹作證之必要，均併此敘明。
八、綜上所述，本件自訴意旨所提出之上開證據及所指證明之方法，均不足證明被告確有其所稱重利、侵占犯行之積極證據，且無從說服本院以形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有自訴人及自訴代理人所指上揭犯行，基於無罪推定之原則，自屬不能證明被告犯罪。原審基於以上相同之認定，為被告無罪判決之諭知，核無違誤，應予維持。自訴人提起上訴，猶執陳詞認被告有重利、侵占之犯行，而指摘原判決不當，然此業經本院指駁如前，自訴人上訴意旨所指各節，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華中 華 民 國 103 年 11 月 18 日