臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第40號上 訴 人即 被 告 黃新佳指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣雲林地方法院102年度易字第443號中華民國102年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第3079號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實 及 理 由
一、犯罪事實：黃新佳於民國101年11月間因承租朱寶綾之夫所有之房屋居住，而委託朱寶綾為其處理犬隻送養事宜，嗣因認朱寶綾處理不當，遂於102年2月25日12時許（原判決誤載為11時30分許，茲予更正），前往朱寶綾位於雲林縣○○鎮○○路○○○○○號住處與其理論並欲探尋愛犬下落，卻因朱寶綾相應不理，黃新佳乃於上址屋外大聲咆哮，並基於公然侮辱之犯意，於該不特定人均可共見共聞之處所，以「操你娘的啊…個逼啊、操他媽的啊…白癡啊」此客觀上足以貶抑名譽、尊嚴及社會評價之言詞辱罵朱寶綾。嗣經朱寶綾訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代
表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任。惟檢察官倘非以證人之身分傳喚共同被告、告訴人等，而未依法具結所為之陳述，如被告已釋明因該等陳述未經具結而欠缺可信性時，即應改由檢察官負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號判決意旨參照）。本件被告爭執告訴人102年5月25日、102年6月6日偵訊筆錄之證據能力，經查：檢察官於該等期日係以告訴人身份訊問朱寶綾，並未命朱寶綾具結以擔保其陳述之可信性，且檢察官亦未舉證上開偵訊筆錄並無「顯有不可信」之情況，故告訴人朱寶綾之上開偵訊筆錄，應無證據能力。
⒉次按刑事訴訟法上所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟
程序上，將具有證據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之程序違法，而予以排除之法則。私人錄音或監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；而參酌通訊保障監察法第29條第3款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。因此私人為保全證據所為之錄音，私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高法院99年度台上字第2947號、101年度台上字第6416號判決意旨參照）。又私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101年度台上字第5182號判決意旨參照）。被告對於告訴人所提出之錄音帶1捲爭執其證據能力，並質疑該錄音係取自告訴人住所對面之公共監視器云云，惟依原審勘驗筆錄所示，錄音內容雖有吵雜的背景聲及叫賣聲，主要仍為一男子及一女子之說話聲，最終該女子稱：以上是102年2月25日，黃新佳先生對朱寶綾公然辱罵的錄音（見原審卷第144頁及其反面），則倘若該錄音係取自告訴人住所對面之監視器，應會摻雜周遭人車聲音，而非僅以一男一女（即被告及告訴人）之聲音為主，且亦當無法清晰錄製被告吼叫、辱罵聲音及於屋內之告訴人最終所為之話語，足見上開內容確係告訴人朱寶綾所為無誤，被告上開主張，實有誤會。又上開錄音帶既係通訊對話之一方即告訴人於蒐證被告所涉公然侮辱之不法行為而為，其錄音行為事出有因，並無證據足認其係出於陷害教唆等不法目的所為，又查無刑法第315條之1各款所列舉妨害秘密或有如通訊保障及監察法第29條第3款規定「出於不法目的」之情事，且該錄音光碟內容業經原審法院當庭以撥放之方式勘驗無訛，並給予當事人、辯護人表示意見之機會（見原審卷第144頁及其反面），嗣經本院提示該證據而行調查程序（見本院卷第83頁），從而，告訴人所提出錄音帶1捲，自非違法取得之證據，可作為本案證據使用。
⒊另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，業據公訴人及被告、辯護人於本院一致表示同意採為證據（見本院卷第30-31頁）。本院審酌該等證據作成時之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據，依前揭規定，均具有證據能力。
㈡證明力部分：
⒈被告固坦承於102年2月25日12時許，在雲林縣○○鎮○○路
○○○○○號房屋外稱「操你娘的啊…個逼啊、操他媽的啊…白癡啊」之事實，惟矢口否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：當時告訴人有將玻璃門關起來，我並非針對告訴人叫罵，且僅係一時情緒性發洩，並無公然侮辱告訴人之故意，更何況當時為正午時分，附近早市已經收攤，亦無任何人經過，縱使有路人經過，也不知道我在罵誰，且告訴人亦非公眾人物，又告訴人或告訴人之夫於當日已將案發地點之騎樓出租予他人擺攤使用，已屬私人使用之空間，而非公共場所，故本件行為並不符合「公然」之要件云云。辯護人則為被告辯護稱：由原審勘驗筆錄可知，被告因長期罹患憂鬱症，加上心急愛犬恐遭不測，一時激動始為不雅言詞，僅係情緒性抒發，而「白癡」之詞，並無法確認被告是指涉告訴人，有可能係自責因識人不明致愛犬失蹤，並無侮辱對方之意。縱認被告仍該當公然侮辱之行為，請審酌被告並無前科，係因上情始口出不雅言詞，並無前科，亦經鑑定認其行為時因精神障礙，致依其辨識行為違法而行為之能力已較正常人顯著減低，其當知警惕而不會再犯，請予宣告緩刑。
⒉被告對於其原承租告訴人朱寶綾之夫所有之房屋居住，而委
託告訴人為其處理犬隻送養事宜，嗣因認告訴人處理不當，乃於102年2月25日12時許，前往告訴人位於雲林縣○○鎮○○路○○○○○號住處與其理論，並於上址屋外大聲咆哮，且口出「操你娘的啊…個逼啊、操他媽的啊…白癡啊」等語之事實，業據其於本院坦承在卷（見本院卷第31頁反面），核與證人朱寶綾於原審審理時證稱：被告於101年11月間承租我的房屋，其於案發時正視我家正門口透明玻璃，一直罵我，一直敲玻璃門，有說「我的狗在哪裡？我問你，操你娘的，白癡」等語（見原審卷第146頁及其反面）大致相符，並經原審當庭勘驗告訴人所提出錄音帶1捲，且製有勘驗筆錄附卷可證（見原審卷第144頁及其反面），此部分之事實，應可認定。另依上開勘驗筆錄所示之勘驗結果為：
「【0 至30秒】男：（吼叫聲）。
女：他在外面那邊一直罵一直罵。
女：你可以叫他來排這邊嗎？【31秒至1分0秒】男：（吼叫聲）狗也是啊…你再還我幾隻啊…。
【1分1秒至1分30秒】男：你出來講啊…哪裡啊…。
女：…在外面摔東西。
男：（吼叫聲）。
【1分31秒至1分47秒】
男：啊（吼叫）…我的狗在哪裡啊？我問你啊，操你娘的啊…個逼啊、操他媽的啊…白癡啊…我在問你啊。
【1分48秒後】
女：以上喔，是民國102年2月25號，黃新佳先生對朱寶綾公然辱罵的錄音。」（見原審卷第144頁及其反面）。則以該男子即被告於錄音中詢問：「我的狗在哪裡？」、「你再還我幾隻」、「你出來講啊」、「哪裡啊？」，對照被告自承於上開時、地因愛犬送養及失蹤乙事與告訴人發生爭執（見本院卷第31頁反面），是被告於錄音中談話之對象確實為告訴人無誤。再者，以被告最終稱：「啊（吼叫）…我的狗在哪裡啊？我問你啊，操你娘的啊…個逼啊、操他媽的啊…白癡啊…我在問你啊」，及被告於本院自承：告訴人的門是關著不要與我講話，我才會抓狂等語（見本院卷第82頁反面），足見被告係因向告訴人詢問其愛犬下落，告訴人卻相應不理，被告始對告訴人心生不滿，而以上開言詞辱罵告訴人等情，應屬明確。
⒊按「以最粗鄙之語言在公共場所向特定之人辱罵時，倘為其
他不特定人可以聞見之情形，而其語言之含義，又足以減損該特定人之聲譽者，自應成立刑法第309條第1項之罪」，司法院院字第1863號解釋著有明文。故我國刑法第309條第1項之公然侮辱罪，乃以個人名譽為保護法益。名譽是指個人人格在社會生活中所受到的社會評價，隨著社會文明與人類文化的高度發展，人格的保護已經成為自外於人類生命或身體保護的重要生活利益。侮辱行為所表達的內容，無關其真實與否，凡能達到使他人社會、倫理道德之價值受侵害、貶損之情形均可，故其可能為對違法或不合公序良俗的行為的預估、評價。如談話言詞中，純為用詞不當，說了不合宜的笑話或因各地風俗的不同，而出現的語言隔閡及誤解，此類情形，常因行為人缺乏損人、貶人之本意而不具可罰性，只要行為人在一般人的理解程度下認為，該行為必不遭至其本人、聽眾、觀眾、讀者負面反感，則不應受侮辱罪之處罰。反之，凡能達到使他人社會、倫理道德之價值受侵害、貶損之情形，即應以公然侮辱罪相繩。經查：被告自承其曾就讀淡江大學，復曾出版書籍（見本院卷第85頁反面），自應深知上開「操你娘的啊…個逼啊、操他媽的啊…白癡啊」為咒罵、蔑視之言語，並非一般日常生活中之習慣用語，且足以傳達其不屑、輕蔑或攻擊之意。被告以「操你娘的啊…個逼啊、操他媽的啊」等惡言辱罵告訴人，客觀上足以貶抑其人格及尊嚴，另被告以「白癡啊」嘲笑或蔑視告訴人，亦貶低告訴人地位之社會評價，核均已侵害自訴人之名譽。被告口出上開惡言，係在口角爭執中所為，所用語言粗鄙，令一般人均覺刺耳反感，顯難認其所為缺乏損人、貶人之本意。
⒋另按刑法上之公然侮辱罪，所謂「公然」係指不特定多數人
或多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上已共見或共聞為必要，且衹須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立（司法院院解字第2033號解釋意旨）。經查：上開告訴人住處外有市集，告訴人於該處販賣皮包，當時路上行人眾多，該戶斜對面有麵店及皮包店，營業時間分別為上午5時至下午4時、上午7時至夜間8時，該戶附近尚有機車行及水電行，營業時間為上午7時至夜間8時等情，業經證人朱寶綾於原審審理時結證在卷（見原審卷第147頁反面、第148頁反面至第149頁），且依原審勘驗筆錄所示，現場除被告及告訴人之聲音外，尚有吵雜背景聲及叫賣聲（見原審卷第144頁），足見當時尚有市集且人聲鼎沸，實非被告所辯稱當時無人經過，且該處為私人使用空間，非公共場所等情。更何況以被告站立於告訴人住處外大聲咆哮將近2分鐘，勢必已吸引附近攤商及顧客目光而可輕易聽聞其辱罵告訴人之言詞，縱使告訴人當時係於屋內，惟屋外聽聞被告叫罵之攤商及路人亦得以知悉被告辱罵對象為屋內之人，而告訴人既於該處販賣皮包，附近攤商對於被告所辱罵對象為告訴人實無不知之理，是被告上開言詞於客觀上確實足以貶抑告訴人名譽、尊嚴及社會評價。從而，被告明知當時路上人車往來眾多，該言語將使不特定人得以共見共聞仍為之，其主觀上顯有公然為上開言論之意甚明，而非僅係情緒性之言語，當無他論。至於被告辯稱其係因犬隻送養問題與告訴人有糾紛一時情緒失控，惟此亦僅為被告犯罪之「動機」，不能基此即認為被告主觀上並無公然侮辱之犯意。
⒌至於辯護人另以被告所稱「白癡」之詞，並無法確認被告是
指涉告訴人云云為被告辯護，惟以被告詢問告訴人其愛犬下落均未得正面回應之情形下，即稱：「我的狗在哪裡啊？我問你啊，操你娘的啊…個逼啊、操他媽的啊…白癡啊…我在問你啊」，則其所稱「白癡」顯係針對告訴人所為之辱罵無誤。辯護人上開主張，尚有誤會。
㈢綜上所述，被告上開辯解，不足採信。本件事證明確，被告所涉公然侮辱之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑與維持原判決之理由：㈠核被告上開所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。㈡本件經原審囑託嘉義長庚醫院醫師鑑定被告於行為時之精神
狀況，其結果為：「黃員情緒長期不穩定，行事衝動，無法控制憤怒，無法融入社會，不喜歡固定的居所及工作，無法與人有穩定的人際關係，對生命有無意義感，有時有自殺意念，其性格具邊緣性人格特徵及部分反社會性人格傾向，遇到壓力時，易有適應上之困難及激動情緒。推測其於觸犯本妨害名譽案件『行為時』，已因精神障礙，雖仍具有識別行為違法之能力，但依其辨識而行為之能力已較正常人顯著減低。」有上揭精神鑑定報告書在卷可憑（見原審卷第76-80頁），而嘉義長庚醫院醫師為精神專科醫師，其透過約談、心理測驗、班達測驗、畫人測驗、性格量表等方式對被告為精神鑑定，所得之鑑定結果應具有專業性、客觀性，參以被告於案發前即101年10月至11月間，確實因適應性疾患合併混合性情緒特徵、憂鬱症至財團法人天主教若瑟醫院就診，有該院診斷證明書1紙在卷可證（見偵卷第45），且被告於本院審理時，確實有大聲咆哮吼叫，無法控制情緒之情形（見本院卷第84頁反面至第85頁），足見上開鑑定結果應屬可信，被告於為本件行為時，已因精神障礙，有依其辨識而行為之能力已較正常人顯著減低之情形，爰依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。
㈢維持原判決之理由：
原審依前揭事證，適用刑法第309條第1項、第19條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告無前科，不論本件犬隻送養之是非對錯為何，被告究不應以上揭侮辱性言語公然侮辱告訴人，姑不論告訴人所稱眼球血管出血、至精神科就醫等情是否與本件被告之犯行直接相關，惟被告之犯行終究造成告訴人一定程度之精神痛苦，及被告自稱以賣書為業，未婚亦無子嗣，學歷為大專肄業等一切情狀，量處拘役15日，並諭知易科罰金之折算標準，復以被告與告訴人之糾紛已延續一段時日，為藉由科刑處分，使被告知所警惕，避免再犯，而認本件所處之刑無以暫不執行為適當之情形，爰不宣告緩刑，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨仍指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另被告及辯護人於本院再請求為緩刑之宣告，惟如前所述，被告於本院審理時仍情緒失控，多次咆哮法庭，足見被告仍無法控制其憤怒之情緒，且以被告自承見到告訴人即會有如此反應（見本院卷第85頁），是其等實積怨已深，被告實非無再犯之虞，經本院再三考量，認本件仍無宣告緩刑之必要。
㈣至於被告及辯護人另聲請：⒈傳訊承辦臺灣雲林地方法院檢
察署102年度偵字第2329號之檢察官為證人，用以證明檢察官於該案不起訴處分書中，認「將流浪狗送至收容所不失為尋找領養者之另一種方式」，此乃昧於現實等情（見本院卷第32頁），惟此部分與本案待證事實並無關聯，而無傳訊之必要。⒉再次勘驗告訴人提出之錄音帶，並向虎尾派出所函詢告訴人是否係向警方取得監視器錄音案，用以證明原審所勘驗之錄音帶係違法取得（見本院卷第81頁反面、第83頁反面），惟上開錄音帶為告訴人所提出乙節，已詳述如前，此部分待證事實已明，並無再予調查之必要，被告及辯護人前揭聲請，均應予駁回。
四、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 高榮宏法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉清洪中 華 民 國 103 年 3 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。