臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第413號上 訴 人即 被 告 王耀堂上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度易字第110號中華民國103年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵續字第197號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王耀堂犯竊佔罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣呂元宏自民國97年11月30日起，向蔡清泉借用座落嘉義市○○段0小段0000○號「○○○大樓」之1樓商場大廳及騎樓地合計453 平方公尺（下稱系爭地點，如附圖所示），每月管理費用新臺幣6萬元，嗣呂元宏自98年12月1日起積欠管理費用，經蔡清泉對其提起遷讓房屋等訴訟，並經臺灣嘉義地方法院（下稱該院）100年度嘉簡字第180號民事判決、100年度簡上字第90號民事判決在案。王耀堂明知系爭地點係蔡清泉及其他共有人所有，非渠所有，竟意圖為自己不法利益，利用蔡清泉對呂元宏聲請強制執行程序進行中之機會，未得蔡清泉及其他共有人之同意，自101年6月1日起至102年12月31日止，在系爭地點，擅自擺設鐵架販賣衣物等物品營業，而竊佔系爭地點，經蔡清泉向臺灣嘉義地方法院檢察署提出刑事告訴，始查悉上情。
二、案經蔡清泉告訴臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查，本案於言詞辯論終結前，檢察官對於證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議，且同意列為證據，被告雖於本院未到庭，惟其與辯護人於原審均未聲明異議，且同意列為證據。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
二、被告於審判期日經合法傳喚無正當理由未到庭，有送達證書在卷足參（見本院卷第49頁），爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、訊據被告王耀堂固不否認其自101年6月1日起，在系爭地點，未經告訴人蔡清泉及其他共有人之同意，擅自擺設鐵架販賣衣物等物品營業等情（見原審卷第42頁反面、87頁反面），惟矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：伊是1樓及6樓之所有權人，依當時認為對於系爭地點有應有部分而可以使用，伊沒有竊佔之犯意云云。原審辯護人為其辯稱：被告事實上承認有佔用之行為，但並無貪圖不法利益，被告沒有竊佔之意思云云。
二、查：
（一）嘉義巿○○段0小段0000○號（門牌號碼嘉義巿○○路000號3樓3）及0000建號（門牌號碼嘉義巿○○路000號3樓6）建物係告訴人所有，而嘉義市○○段○○段○○○○○號建物為嘉義市○○段○○段0000、0000至0000、0000至0000、0000至0000、0000、0000、0000至00000建號之共用部分，是告訴人為嘉義市○○段○○段○○○○○號建物共有人之一之事實，有嘉義市○○段○○段○○○○○號、0000建號之建物登記第一類謄本、嘉義市○○段○○段○○○○○號之建物登記第二類謄本在卷可稽（見他字卷第6之1-19頁），而嘉義市○○段○○段○○○○○號（門牌號碼嘉義市○○路○○○號）及0000建號（門牌號碼嘉義市○○路○○○號6樓1）係被告所有，嘉義市○○段○○段○○○○○號之共用部分為嘉義市○○段○○段○○○○○號、嘉義市○○段○○段○○○○○號之共用部分為0000、0000、0000建號之事實，亦有嘉義市○○段○○段○○○○○號、0000建號之建物所有權狀、嘉義市○○段○○段○○號之土地所有權狀附卷可佐（見交查卷一第11-14頁），由上開建物登記謄本、建物及土地所有權狀可知，被告固為0000建號及0000建號之建物所有權人，但上開建物記載之共有部分為0000、0000、0000及0000建號，並無包含系爭地點之0000建號建物，堪認被告並非系爭地點之共有人，且為被告於原審時所不否認（見原審卷第43頁），是此部分之事實堪以認定。
（二）被告未得告訴人及其他共有人之同意，自101年6月1日起至102年9月8日止（本院認至102年12月31日，詳後述），在系爭地點，擅自擺設鐵架販賣衣物等物品營業等情，業據告訴人指述在卷（見交查卷一第2頁及反面、偵續卷第39頁），且為被告所是認（見原審卷第28頁反面、42頁反面），並有該院100年度司執字第41060號101年6月21日之執行筆錄及照片2張、告訴人所提於102年2月21日所拍攝之照片6張、財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局101年5月3日南區國稅嘉市0000000000000號函、被告於102年9月16日所提之刑事陳報狀暨照片4張在卷為憑（見他字卷第53-55頁、交查卷二第7-9、50-55頁），是此部分之事實亦堪信為真實。
三、被告雖以前詞置辯，惟查：
（1）案外人呂元宏自97年11月30日起向告訴人借用系爭地點，嗣因呂元宏自98年12月1日起積欠告訴人租金，告訴人對其提起遷讓房屋等訴訟，經該院嘉義簡易庭以100年度嘉簡字第180號民事判決呂元宏應自系爭地點遷出，並將系爭地點交還告訴人，又經該院民事庭以100年度簡上字第90號民事判決駁回呂元宏該部分之上訴等情，有房屋借用契約、該院100年度嘉簡字第180號、100年度簡上字第90號民事判決書各1份存卷可考（見他字卷第21-47頁）。而呂元宏於其與告訴人於上開100年度嘉簡字第180號民事案件審理時，聲請傳喚被告以證人身分到庭作證，有聲請調查證據狀在卷可稽（見交查卷二第37-39頁），嗣被告於前開民事案件100年7月18日到庭結證：「（○○○大樓也是住戶？）我是○○路000號地主，地號我不知道。我一樓也有持分的。
（庭呈土地及建物所有權狀。）」、「（這是0000的建號？）門牌號碼是610號，因為一樓是持分。因為他有侵占到我的部分。我有去問被告這些公共設施何以可以租給他人，我有問他租金都交給誰，他告訴我他是交給原告。」、「（0000號你是所有人之一？）不是，但是他有佔到我的部分。」有該院100年度嘉簡字第180號遷讓房屋等事件言詞辯論筆錄影本附卷足憑（見交查卷二第42-43頁），足徵被告至遲於100年7月18日時，即已明確知悉其就系爭地點並無所有權，復衡以呂元宏所借用之系爭地點與被告所佔用之範圍相同，此分別有該院100年度嘉簡字第180號民事判決所附之100年7月14日嘉義市地政事務所土地複丈成果圖、該院102年度訴字第44號民事判決所附之102年2月21日嘉義市地政事務所土地複丈成果圖可稽（見他字卷第34頁、交查卷二第33頁），則被告亦無誤認其權利範圍之可能，被告既明知其就系爭地點無所有權，而無使用收益之權源，猶私擅佔據作為販售衣服之商場使用，甚而拆下原有招牌，懸掛商場廣告布幔等情，有告訴人所提現場照片足佐（見交查卷二第7-9頁），被告主觀上顯有供自己使用而侵害他人支配權之竊佔犯意至明，其為自己不法所有之意圖自可認定。
（2）按刑法第320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致；又刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院25年臺上字第7374號、66年臺上字第3118號判例意旨可資參照）。查被告係於101年6月1日起，竊佔系爭地點擺設鐵架販賣衣物等物品營業，則其於101年6月1日完成竊佔行為時犯罪即屬成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。被告又辯稱其曾於101年8月29日以存證信函向告訴人表示欲承租系爭地點之意云云，惟被告係因告訴人於101年8月20日以存證信函向其表示其無權佔用系爭地點，被告始於同年月29日以存證信函回覆，有101年8月20日、8月29日之存證信函影本在卷可查（他字卷第58－59頁），而被告之竊佔犯行，於101年6月1日其竊佔行為完成時即已成立，尚難以其嗣後於101年8月29日向告訴人表示願承租系爭地點，即謂其無竊佔之犯意。被告雖另辯稱其僅營業至101年7、8月間，其曾於102年9月16日向臺灣嘉義地方法院檢察署陳報，其已於102年9月8日將系爭地點淨空，結束竊佔狀態，並提出刑事陳報狀及搬離前後之照片4張為憑云云（見交查卷二第53-55頁）。惟於102年12月6日至8日在系爭地點仍有擺設鐵架販賣衣物等物品營業，被告於103年1月1日始申請停業，業據告訴代理人指述在卷，復有警員依檢察官指示至現場拍攝之相片3張、財政部南區國稅局嘉義市分局103年5月12日南區國稅嘉市00000000000000號函可按（見本院卷第55頁反面、偵績卷第25-27頁、原審卷58頁）。又於被告停業後，系爭地點於103年1月7日再改由蔡瑞利在該處營業，有財政部南區國稅局嘉義市分局103年1月9日南區國稅嘉市00000000000000號函可按（見原審卷第83頁）。足見被告於101年9月8日並未真正停業，其係將系爭地點淨空拍照後又再度擺設竊佔如初，至其申請停業止，後於103年1月7日再改由蔡瑞利接手。是本院認被告竊佔系爭地點應至102年12月31日止，起訴意旨認被告竊佔至起訴之日即103年1月17日止，尚有未妥，附此敘明。
四、綜上所述，足證被告前開所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行洵堪認定。
五、核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。
六、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告被告竊佔系爭地點至102年12月31日止，原審認僅至102年9月8日止，尚有未當。
（二）被告上訴意旨略以：被告為該○○○大樓之區分所有權人，大樓之一樓乃大樓住戶之公共設施，被告應得加以使用，且於佔用之初既已向大樓管委會表示願意承租，被告應無竊佔之故意。又被告縱屬竊佔，犯罪之情狀尚非惡性重大，原判決未再依刑法第59條規定酌減其刑，適用法令自有違誤。惟查，被告確有竊佔之意，前揭理由已有詳述，不再贅駁。又被告繼呂元宏後再度竊佔系爭地點，之後再由蔡瑞利接手，顯屬惡意，原審亦僅判處有期徒刑5月，並得易科罰金，是其犯罪情狀並無顯可憫恕認科以最低刑仍嫌過重之情，自與刑法第59條酌減其刑之規定不合。是被告以上開上訴理由訴指摘原判決，自無理由。
（三）據上，被告上訴雖無理由，惟原判決既有前揭未妥之處，自應由本院原判決撤銷改判，以期適法。
七、科刑：爰審酌被告非系爭地點之所有權人，且明知未得告訴人及其他共有人之同意，竟為求私利即擅自佔用系爭地點販賣衣服營業，所為顯然欠缺尊重他人財產權之觀念；竊佔面積之大小、時間之久暫；國小畢業之智識程度；離婚、無業、母親現於加護病房、經濟狀況不佳之家庭生活情形；及被告犯後始終否認犯行，迄未與告訴人達成民事上和解，賠償告訴人之損失一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另檢察官於原審雖求處有期徒刑2年，尚屬過重，且檢察官並未上訴，自不得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第320條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文所示之刑。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱ꆼ如中 華 民 國 103 年 10 月 8 日卷宗目錄：
嘉義地檢101年度他字第1732號卷（下簡稱：他字卷）嘉義地檢101年度交查字第2423號卷（交查卷一）嘉義地檢102年度交查字第968號卷（交查卷二）嘉義地檢102年度偵字第7103號卷（偵卷）嘉義地檢102年度聲議字第368號卷（聲議卷）嘉義地檢102年度偵續字第197號卷（偵續卷）原審103年度易字第110號卷（原審卷）附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。