臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第417號上 訴 人即 被 告 張元上
賴建宇林惠娣上三人共同 林重仁律師選任辯護人上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣雲林地方法院102年度易字第766號中華民國103年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度調偵字第183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於賴建宇共同犯使公務員登載不罪（即民國九十六年二月二日公司名稱變更等變更登記事項）、共同犯使公務員登載不實罪（即民國九十七年四月八日董事持股變動等變更登記事項）及定應執行刑部分，均撤銷。
賴建宇共同犯使公務員登載不實罪（即九十六年二月二日公司名稱變更等變更登記事項），累犯，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯使公務員登載不實罪（即九十七年四月八日董事持股變動登記等變更登記事項），累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
第二項關於賴建宇部分撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑（有期徒刑貳月），應執行有期徒刑捌月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張元上係「○○○○股份有限公司」（原址設臺北市○○區○○路○○○號7樓，於民國100年1月間申請遷址至雲林縣○○市○○里○○路○○號，該公司原名為「○○○○股份有限公司」，於96年2月2日申請更名，下稱○○公司）之董事長，賴建宇為董事兼實際負責人，均明知○○公司並未於96年1月1日上午10時，在○○公司召開股東會（或股東臨時會）改選董監事、變更公司名稱及修改章程，且股東吳檠淵、蔡文榮均未出席，竟與林惠娣（即賴建宇之妻）共同基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，於96年1月12日前某日，由賴建宇指示○○公司不知情之會計小姐以張元上擔任主席、林惠娣擔任記錄之虛構方式，將「出席股東表決權數2,500,000股全體同意通過」之決議及「出席代表已發行股份總數2,500,000股」等不實事項登載於董事長業務上製作之96年1月1日○○公司股東會議事錄，經張元上、林惠娣蓋章後，由賴建宇委託不知情之會計師於96年
1 月12日持該不實之股東會議事錄（連同其餘尚無證據證明為不實之董事願任同意書、監察人願任同意書、章程修正條文對照表、公司名稱及所營事業登記預查申請表、申請書等文件）向臺北市政府（商業管理處）申請變更登記，嗣經臺北市政府函命補正後，接續以同上方式製作不實之96年1月1日○○公司股東臨時會議事錄，再於96年2月2日補正該不實之股東臨時會議事錄（連同其餘尚無證據證明為不實之董事會簽到簿、董事會議事錄、股東名冊、公司章程等文件）而行使之，足以生損害於該公司之股東，並使不知情之臺北市政府承辦公務員於同日將○○公司上開改選董事長、董事、監察人、變更公司名稱等不實事項登記於職務上所掌之股份有限公司變更登記表內，足以生損害於○○公司及其股東、臺北市政府對於公司登記管理之正確性及第三人之交易安全。
二、張元上、賴建宇、林惠娣復另行起意，均明知○○公司並未於99年12月31日下午2 時，在○○公司召開股東臨時會改選董監事及修改章程（總公司所在地變更），且股東吳檠淵、蔡文榮均未出席，竟共同基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，於100年1月6日前某日，由賴建宇指示另一家公司不知情之會計小姐以張元上擔任主席、林惠娣擔任記錄之虛構方式，將「出席全體股東六人（連同委託出席）、代表股份即已發行股份總數計貳佰伍拾萬股」及「全體出席股東同意照案通過」之決議等不實事項登載於董事長業務上製作之99年12月31日○○公司股東臨時會議事錄，經張元上、林惠娣蓋章後，由賴建宇委託不知情之會計師於100年1月6日持該不實之股東臨時會議事錄（連同其餘尚無證據證明為不實之修正章程對照表、董事會議事錄、房屋租賃契約書、房屋稅繳款書等文件）向經濟部（中部辦公室）申請變更登記，再接續於100年1月14日依經濟部函而補正該不實之股東臨時會議事錄（補蓋公司章）而行使之，足以生損害於該公司之股東，並使不知情之經濟部承辦公務員於100年1月17日將○○公司上開改選董事長、董事、監察人、公司遷址等不實事項登記於職務上所掌之股份有限公司變更登記表內，足以生損害於○○公司及其股東、經濟部對於公司登記管理之正確性及第三人之交易安全。
三、張元上、賴建宇均明知吳檠淵因故自93年1月19日起即遷居中國，但仍然為○○公司之股東，且截至96年1月1日，○○公司之已發行股份總數為2,500,000股，其中吳檠淵之持股為655,000股、張元上之持股為478,750股、賴建宇之持股為612,500股，詎張元上、賴建宇在○○公司於96、97年間並未辦理增資且渠2人均未曾與吳檠淵就股份轉讓達成合意之情形下，竟共同基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，由賴建宇指示不知情之記帳士將「董事長原持股478,750股變更為655,000股，董事賴建宇原持股612,500股變更為1,091,250股」（渠2人所增加之股數形式上來自吳檠淵）之不實事項登載於董事業務上製作之97年3月24日○○公司變更登記申請書（蓋用○○公司及董事長張元上印章），賴建宇並委託不知情之○○公司聯絡人張麗芬於97年3月26日持該不實變更登記申請書向臺北市政府申請董事持股變動報備登記，再接續於97年4月7日依臺北市政府函而補正已填載上開不實變動後董事持股之股份有限公司變更登記表而行使之，足以生損害於股東吳檠淵，並使不知情之臺北市政府承辦公務員於97年4月8日就○○公司所為上開不實董事持股變動登記於職務上所掌之股份有限公司變更登記表內（經該承辦公務員在○○公司所提出之變更登記表上蓋用「變更登記日期文號」、「公司登記表專用章」及「董事持股變動」等字樣），足以生損害於股東吳檠淵、臺北市政府對於公司申報董事持股變動登記管理之正確性。嗣經○○公司股東吳檠淵、蔡文榮向主管機關申請影印○○公司歷來公司登記資料，始查悉上情。
四、案經吳檠淵、蔡文榮訴請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、審理範圍之說明：偵查檢察官原僅起訴被告張元上、林惠娣共同於董事業務上登載不實之96年1月1日、99年12月31日○○公司股東臨時會議事錄並行使之而使公務員登載不實，與被告張元上、賴建宇共同於董事業務上不實登載將告訴人吳檠淵名下持股移轉至被告張元上、賴建宇名下並行使之而使公務員登載不實等事實，復經公訴檢察官於原審法院103年5月6日審理時以言詞追加起訴被告賴建宇部分（見原審卷第174頁正反面），主張其係與被告張元上、林惠娣共同於董事業務上登載不實之96年1月1日、99年12月31日○○公司股東臨時會議事錄並行使之而使公務員登載不實之事實，因係數人共犯數罪之相牽連案件，已合於刑事訴訟法第265條第1、2項之規定而為法院審理之範圍；另被告3人係基於單一犯意不實登載96年1月1日○○公司股東會議事錄、股東臨時會議事錄，並先後於96年1月12日（提出申請）、96年2月2日（補正）接續行使之而使公務員登載不實。又基於單一犯意不實登載99年12月31日○○公司股東臨時會議事錄，於100年1月6日提出申請，接續於100年1月14日補正該股東臨時會議事錄之公司章，並行使之而使公務員登載不實。被告張元上、賴建宇則係基於單一犯意不實登載97年3月24日○○公司變更登記申請書，於97年3月26日申請董事持股變動報備登記，再接續於97年4月7日補正已填載上開變動後董事持股之股份有限公司變更登記表，並行使之而使公務員登載不實（均詳見下述），依同一犯罪行為審判不可分之法理，自亦為法院審理之範圍。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，其立法目的同時用以保障被告之反對詰問權，及兼顧直接審理主義及言詞審理主義諸原則，以實現程序正義。查告訴人蔡文榮於101年3月9日、102年4月12日檢察事務官詢問筆錄，係被告以外之人於審判外之傳聞證據，既經被告3人及辯護人爭執該等訊問筆錄之證據能力（見本院卷第47頁反面），且該等陳述亦無刑事訴訟法所定例外得為證據之情事，依首揭規定，自無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明定，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，該等傳聞證據亦具有證據能力。前述告訴人蔡文榮於檢察事務官之詢問筆錄，業經被告與辯護人爭執而無證據能力外，本判決所引用其餘被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告3人及其辯護人於本院審理時均明示同意作為證據使用（見本院卷第47頁反面），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實欄一、二部分㈠上開事實欄一、二之犯罪事實，業據被告3人分別於警詢、
偵查、原審及本院審理時坦承不諱，均供述：96年1月1日及99年12月31日之股東臨時會，均為符合公司法第195條董事任期不得逾三年之規定而召開，96年1月1日股東臨時會僅有「變更公司名稱及修正章程案」、「選任董事及監察人案」二項提案；99年12月31日股東臨時會僅有「改選董事監察案」、「修改章程案」二項提案。依公司法第179條第1項、第157條第3款、第174條之規定，公司法對於改選董監事及修改章程並無較高門檻之限制，依○○公司96年1月1日股東名冊，被告張元上股數478,750股、被告賴建宇股數612,500股、被告林惠娣股數187.500股、賴聿佑股數50,000股，合計1,328,750股，已逾公司總股數之半數，上開二次股東臨時會會議紀錄不論是否實際召開或依實際出席股東股數記載出席股數及當選股數，決議結果均無不同。被告3人係因不熟悉股東臨時會會議紀錄之作業程序而便宜行事，雖有觸法卻不致於損及他人之權益等語。互核被告3人關於此部分事實自白之供述一致（被告張元上部分見他字卷第50至53頁、第97至99頁、偵卷第20頁、調偵卷第24至27頁、原審卷第38頁、第44頁、本院卷第46頁正反面；被告賴建宇部分見他字卷第43至46頁、第97至99頁、偵卷第18至22頁、調偵卷第24至27頁、原審卷第174頁反面、本院卷第46頁正反面；被告林惠娣部分見他字卷第47至49頁、第95至99頁、調偵卷第23至28頁、原審卷第42頁、第44頁、本院卷第46頁正反面），並有○○公司96年1月1日股東臨時會議事錄、96年2月2日股份有限公司變更登記表、○○公司99年12月31日股東臨時會議事錄、100年1月17日股份有限公司變更登記表、經濟部中部辦公室102年12月9日經中三字第00000000000號函、原審102年12月19日公務電話記錄表各1份及經濟部中部辦公室檢送之○○公司之公司登記案卷2宗可資佐證（見偵卷第48至49頁、調偵卷第16至19頁、原審卷第17頁、第21頁、公司登記案卷2宗外放），足認被告3人所為自白核與事實相符，堪以採信。
㈡其次，關於股份有限公司之董事會，設置董事不得少於3人
，由股東會就有行為能力之人選任之；公司監察人，由股東會選任之；公司非經股東會決議，不得變更章程；股東會除公司法另有規定外，由董事會召集之；股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章；董事長對內為股東會主席，公司法第192條第1項、第216條第1項前段、第277條第1項、第171條、第183條第1項前段、第208條第3項前段分別定有明文，○○公司因改選董監事、變更章程等事項而須由董事會召開股東會或股東臨時會，並由董事長張元上擔任主席，於股東會議事錄、股東臨時會議事錄上簽名或蓋章，因此，被告3人共同參與製作上揭不實內容之股東會議事錄、股東臨時會議事錄，自屬董事長張元上之業務範圍。
㈢上開96年1月1日及99年12月31日股東臨時會雖係因董事任期
屆滿三年，依公司法第195條之規定而召開，且被告3人加上董事賴聿佑之持股合計1,328,750股，已逾當時○○公司總股數2,500萬股之半數，不論有無依股東臨時會議事錄所載時、地實際開會，其決議結果固無不同，但告訴人吳檠淵自93年1月19日即出境未歸，上開二次股東臨時會之召集，吳檠淵與蔡文榮未收到開會通知，未出席亦未委託他人出席，已據證人吳檠淵、蔡文榮於原審證述在卷（吳檠淵部分見原審卷第123頁反面；蔡文榮部分見原審卷第132頁正反面），並有入出境資訊連結作業在卷可參（見偵字卷第16頁），被告3人對此亦未爭執，由此可見96年1月1日股東臨時會議事錄出席欄記載「代表已發行股份總數2,500,000股」及決議欄記載「出席股東表決權數25,000,000股全體同意通過」、99年12月31日股東臨時會議事錄記載出席者「全體股東六人（連同委託出席）」、「代表已發行股份總數計：250萬股」，確屬不實事項至明。
二、事實欄三部分㈠訊據被告張元上、賴建宇固均坦承確有向臺北市政府辦理前
揭董事持股變動之事，惟均矢口否認有何行使業務登載不實文書、使公務員登載不實之犯行，均辯稱：⑴91年10月16日○○公司臨時董事會決議目前原有股東權益為-645萬元，依法應先辦理減資到零，再行增資，現有股東權益將先行調整到零，並授權給當時的董事長吳檠淵辦理。依該次決議，減資到零表示公司實收資本額已全數虧損，無可運用之資金，股東權益先行調整到零，再行增資作業，非指累計虧損645萬元減到零，係指公司先辦理減資到零，減資到零是要調整公司累計虧損到零，之後才能去找金主，表示將由日後出資之人，重新取得公司股權，減到零之後若再增資，股東再進來之後，大家一律再來核算股權的調整。該會議記錄授權吳檠淵辦理，被告賴建宇在會議後投入390萬元資金，○○公司才得以繼續經營，吳檠淵於93年1月17日董事會會議後親簽願任董事同意書，期間自93年1月17日至96年1月16日止計三年，然吳檠淵直至離開公司前皆未依會議紀錄內容辦理，且於93年1月19日逕赴大陸滯留未歸，並不再參與○○公司業務，以致後續經營者無法與其聯絡辦理91年10月16日會議記錄內容。⑵被告賴建宇、張元上之所以於97年3月26日向臺北市政府申請將吳檠淵在○○公司股份持股655,000股移轉為零，係為執行上開91年10月16日會議記錄內容。因91年10月16日之後僅有被告賴建宇投入資金，被告賴建宇認為張元上、吳檠淵之股權皆應歸零，而將張元上、吳檠淵之股數納入其持股中，股數因此由612,500股，增加為1,746,250股（000000《賴建宇原有股數》＋478750《張元上原有股數》＋655000《吳檠淵原有股數》＝0000000），但是張元上當時擔任○○公司董事長，名下不能沒有持股，因此將其中655,000股登記在張元上名下。被告張元上、賴建宇於96年1月1日股東臨時會將○○○○公司更名為○○○○公司，並無私心，而係將○○、○○二家公司合而為一，若有不法意圖，盡可將公司更名為與○○、○○名稱無關之公司名稱，其後吳檠淵、蔡文榮即無法查知○○公司股權移轉情事。被告張元上、賴建宇執行○○公司91年10月16日會議結論，並無業務登載不實及使公務員登載不實之犯意等語。經查：
⒈被告張元上、賴建宇均明知告訴人吳檠淵因故自93年1 月19
日起即遷居中國，○○公司於96、97年間並未辦理增資，且被告張元上、賴建宇均未曾與吳檠淵就股份轉讓達成合意之情形下，由被告賴建宇指示不知情之記帳士將「董事長原持股478,750股變更為655,000股，董事賴建宇原持股612,500股變更為1,091,250股」之事項登載於97年3月24日○○公司變更登記申請書（蓋用○○公司及董事長張元上印章），被告賴建宇並委託不知情之○○公司聯絡人張麗芬於97年3月26日持該變更登記申請書向臺北市政府申請董事持股變動報備登記，再接續於97年4月7日依臺北市政府函而補正已填載上開變動後董事持股之股份有限公司變更登記表而行使之，使不知情之臺北市政府承辦公務員於97年4月8日就○○公司所為上開董事持股變動登記於職務上所掌之股份有限公司變更登記表內（經該承辦公務員在○○公司所提出之變更登記表上蓋用「變更登記日期文號」、「公司登記表專用章」及「董事持股變動」等字樣），亦即，被告張元上、賴建宇申請上開董事持股變動報備登記過程中，並未檢附○○公司股東名冊，前述各節，業據被告張元上於原審準備程序、被告賴建宇於警詢、檢察事務官詢問時供述在卷（被告張元上部分見原審卷第39頁；被告賴建宇部分見他字卷第46頁、第98頁、偵卷第19至20頁、調偵卷第26至27頁），並有吳檠淵之入出境資訊連結作業、○○公司97年4月8日股份有限公司變更登記表、經濟部中部辦公室102年5月8日經中三字第00000000000號函暨所附○○公司變更登記申請書、經濟部中部辦公室102年12月9日經中三字第00000000000號函暨○○公司之公司登記案卷2宗可資佐證（見偵卷第16頁、第45至47頁、調偵卷第14至15頁、原審卷第17頁、公司登記案卷2宗《外放》），堪信為真實。
⒉被告張元上、賴建宇所為前揭董事持股變動之登載為不實：
⑴告訴人吳檠淵於92年底辭去○○公司董事長職位，任職至同
年12月31日離職，離職時其仍持有○○公司655,000股，從來沒有同意將其股份轉讓給被告張元上、賴建宇乙節，業據吳檠淵於原審審理時具結證述明確（見原審卷第117頁正反面）。另依據○○公司於96年2月2日為申請變更登記而補正提出之○○公司股東名冊，與同日經臺北市政府准予登記之○○公司變更登記表所載（附於經濟部中部辦公室之○○公司登記案卷《即公司登記案卷第2卷第185頁）：截至96年1月1日，○○公司已發行股份總數為2,500,000股，其中吳檠淵之持股為655,000股、被告張元上之持股為478,750股、被告賴建宇之持股為612,500股，且該次變更登記申請案係由被告張元上、賴建宇共同參與（即上開事實欄一部分），提出當時各股東之持股以供主管機關登記，可認定在被告張元上、賴建宇前揭申報董事持股變動之前，告訴人吳檠淵及被告張元上、賴建宇之持股即如上開股東名冊所載無誤。復觀諸○○公司自84年9月1日起至99年12月31日止之歷來股東臨時會議事錄所示（見調偵卷第29至35頁，亦附於公司登記案卷2宗內），○○公司設立資本額原為500萬元，於87年3月23日經股東臨時會決議增資1,500萬元，增資後資本額為2,000萬元，同年4月20日辦理增資變更登記；89年7月5日股東臨時會決議再增資3,000萬元，增資後資本額為5,000萬元，同年8月5日辦理變更登記；90年12月21日股東臨時會決議減資2,500萬元，減資後資本額為2,500萬元，91年2月4日辦理變更登記，迄至96、97年間該公司即無再為增資或減資之決議。
⑵被告張元上、賴建宇雖均辯稱本次申請董事持股變動登記係
為執行○○公司91年10月16日臨時董事會之決議事項，否認有何登載不實云云。然觀該91年10月16日臨時董事會會議紀錄係記載：「公司經營/財務困境持續發生，目前業務接單也都延後，資金調度困難，如何因應？」、「總結會議內容：吳先生『到12月底資金需求約500萬，業務訂單進入遲緩，造成資金運轉更形困難，個人提議原有股東應分攤資金調度責任，若持續維持目前資金運轉狀況，本人已無法再負荷，所以提議如下：1.目前股東權益為-645萬元，若依法定應先辦理減資到零，再行增資作業，依此辦法，現有股東權益將先行調整到零，因關係到股東權益變更，現有股東需授權給本人辦理，是否同意？2.依上述議案成立之後所衍生之事務，一切按照法定程序請會計師辦理，至於股東對公司往來借款部分，非屬股東股份股權範圍，不受影響，應以另案處理』」等語，經與會4人（即被告張元上、賴建宇與告訴人吳檠淵、蔡文榮）簽名表示同意（見他字卷第54頁），佐以證人吳檠淵於原審結證稱：開這個會是希望股東依據股權比例提出短期資金給公司週轉使用…我預期思威爾的帳款再收不回來，到了年底預計有645萬元左右的累計虧損，因為要找投資者進來，我們需要作一個減資來補虧損，讓帳面好看一點，人家才願意投資進來，當初的意思是將累計虧損645萬元減到零，減到零之後若再增資，股東進來之後，大家一律再來核算股權的調整…議事錄上記載股東權益調整到零，應該是說累計虧損的645萬元要減到零的意思，不是股東權益減到零…-645萬元是累計虧損，我們為了調整帳面，讓投資者進來好看，用減資的方式，讓累計虧損減到零等語（見原審卷第117頁反面、第118頁、第124頁正反面），證人蔡文榮於原審結證稱：先辦理減資到零，減資是為了帳面上調整到一個合理的狀況，減資到零是要調整公司累計虧損到零，之後才能去找金主。…當初開會希望用減資來打消負債，然後再找新的金主就是一個增資的手段，就是先減資再增資…減資就是讓財務報表會比較好看等語（見原審卷第131頁、第137頁反面至138頁），可知該次會議僅係董事會決議授權吳檠淵辦理減資、再行增資作業，以便爭取其他金主願意投資○○公司來度過現金週轉的危機，再參吳檠淵於原審證述：我跟賴建宇私人都有借款給公司，因為是借貸，公司有付利息給我們，這部分不包括在累計虧損裡面，我們都沒有以債作股（見原審卷第119頁正反面），蔡文榮於原審證述：股東部分除了賴建宇，吳檠淵自己也有拿資金到公司，…（91年10月16日臨時董事會會議記錄）我是依照吳檠淵口述記錄下來的，賴建宇在很多機會裡面表示要以債作股，吳檠淵當然不同意…我本人不同意讓這些債轉換成股份等語（見原審卷第132頁），且參會議內容「2.股東對公司往來借款部分，非屬股東股份股權範圍，不受影響，應以另案處理」，復觀諸蔡文榮於該次會議之後，所提出91年12月19日監察人辭職書（經被告賴建宇於91年12月25日簽名確認），主張自己要「單純保有投資人身分」等情（見原審卷第162頁），可知吳檠淵、蔡文榮並無要拋棄各自所有股權之意思，更不可能單靠該次董事會決議就讓○○公司之全部股東都拋棄股份，亦無將股東借款轉為股份之意。再者，倘依被告賴建宇、張元上所辯：依該次董事會議決議，現有股東權益將先行調整到零，由日後出資之人重新取得公司股權，及當時與會4人在會議紀錄上簽名就是表達同意拋棄各自所有股權之意，則被告張元上、賴建宇與告訴人吳檠淵、蔡文榮4人之持股均應歸零才是，何以被告張元上、賴建宇在辦理96年2月2日公司變更登記時，所提出之96年1月1日股東名冊上仍記載渠2人及告訴人吳檠淵、蔡文榮均為股東？且是將張元上、吳檠淵的股份加在賴建宇原持有612,000股之股份上？況股東、董事股權歸零，再依投資者之資金核配股權，事關股東、董事權益重大，理應經股東會及董事會決議，公司法第197條第2項明定董事在任期中其股份有增減時，應向主管機關申報並公告之，然未據被告賴建宇提出在91年10月16日會議後，任何此部分股份增減及以其投注資金核配股份比例之股東會或董事會決議之證據資料，則被告賴建宇辯稱：賴建宇認為張元上、吳檠淵之股權皆應歸零，因而將張元上、吳檠淵之股數納入其持股中，其股數因而由612,500股增加為1,746,250股（即賴建宇原有持股612,500股＋張元上持股478,750股＋吳檠淵持股655,000，合計1,746,250股），但張元上當時擔任董事長，名下不能沒有持股，因此將其中655,000股登記在張元上名下云云，難認所辯為真實可採。
又91年10月16日臨時董事會會議紀錄中已載明：該次議案之減資、增資應按法定程序由會計師辦理，與股東對公司往來借款，係屬二事，非屬股東股權範圍，也不受影響，當時吳檠淵與被告賴建宇均借款給○○公司，由○○公司支付利息，業如前述，則縱然被告賴建宇在該次會議之後有提供若干資金予○○公司週轉，亦僅屬其個人與○○公司間之民事借貸關係，得依借貸契約收取利息而已，尚難謂被告賴建宇因提供資金予○○公司週轉，即當然取得可以任意調整或變更各股東股權之權利，被告賴建宇顯然係將其與○○公司間之借貸關係與○○公司各股東之股權分配混為一談。再者，91年10月16日臨時董事會決議係授權吳檠淵委請會計師辦理減資、增資作業，作為尋求其他金主願意投資入股○○公司的手段而已，被告張元上、賴建宇如何可以在相隔超過5年時間之後，未依公司法之規定委由會計師簽證查核後辦理減資、增資作業程序，卻直接將告訴人吳檠淵之持股變成渠2人之持股？亦足見渠2人所辯委無可採。另關於渠2人於原審爭執91年底○○公司之實際虧損金額究竟是1,600多萬或1、2百萬元，及上訴本院後主張○○公司之負債應以92年7月5日資產負債表記載之68,176,526元乙節，本院認為91年10月16日臨時董事會會議紀錄已揭明該次會議是因當時○○公司遭遇資金調度困難為求因應而召開，至於資金調度困難之原因，及○○公司當時負債金額究意多少，均與本案之事實認定無涉，不予贅論。
⑶被告張元上雖謂：如何分配股權是由被告賴建宇去分配等語
（見原審卷第39頁），但此係在其認為91年10月16日會議後，與會4人之持股均拋棄成為零股，且被告賴建宇有權任意調整或變更各股東之股權之前提下所為陳述，而該等前提業經本院認定不可採如上，又被告張元上於警詢、檢察事務官詢問、原審及本院審理時，均未表示過曾經同意將其原持股478,750股讓與被告賴建宇（亦即，使自己成為非股東之董事長），因此，尚難認被告賴建宇之持股係因為受讓被告張元上之持股而增加為1,091,250股。從而，在○○公司於96、97年間並未辦理增資且被告張元上、賴建宇均未曾與告訴人吳檠淵就股份轉讓達成合意之情形下，被告張元上、賴建宇共同向臺北市政府申報前揭董事持股變動，且被告張元上原持有股數478,750股變為655,000股，增加176,250股，被告賴建宇原持有股數612,500股變為1,091,250股，增加478,750股，渠二人所增加之176,250股與478,750股合計655,000股，由形式上觀察，是來自吳檠淵之持股，則渠2人於該申請案所檢附之○○公司變更登記申請書所載「董事長原持股478,750股變更為655,000股，董事賴建宇原持股612,500股變更為1,091,250股」之事項及所補正之股份有限公司變更登記表填載上開變動後董事持股，已堪認係不實登載。又股份有限公司之董事經選任後，應向主管機關申報其選任當時所持有之公司股份數額；董事在任期中其股份有增減時，應向主管機關申報並公告之，公司法第197條第1項前段、第2項定有明文，被告張元上、賴建宇共同向臺北市政府辦理董事持股之申報及製作相關申請書、填寫股份有限公司變更登記表，自屬於渠2人擔任董事之業務範圍。
㈢被告張元上、賴建宇明知渠2人所為前揭董事持股變動之登載為不實：
91年10月16日○○公司臨時董事會決議中已揭示該公司之減資、增資，與股東對公司往來借款，係屬二事，業如上述，被告張元上、賴建宇既係與會簽名之人，對此自知之甚詳，斷無可能因為被告賴建宇事後提供若干資金予○○公司週轉，即可任意調整或變更各股東之股權；又渠2人亦坦承明知告訴人吳檠淵因故自93年1月19日起即遷居中國，未曾與告訴人吳檠淵就股份轉讓達成合意，則渠2人自不可能無端取得告訴人吳檠淵之持股655,000股，是堪認渠2人明知所為前揭董事持股變動之登載事項為不實。
㈣被告張元上、賴建宇共同向臺北市政府申請辦理渠2人之董
事持股變動報備登記，因渠2人所增加之股數形式上是來自告訴人吳檠淵之持股，使告訴人吳檠淵之持股外觀上無端被除去（按無實體發行股份是無形的存在，告訴人吳檠淵之持股雖然形式上遭被告張元上、賴建宇除去改增列至渠2人名下，但因被告張元上、賴建宇與告訴人吳檠淵之間並沒有轉讓持股之合意，故告訴人吳檠淵之持股實質上並未消滅或移轉），則渠2人所為自足以生損害於股東吳檠淵；不知情之臺北市政府承辦公務員因而於97年4月8日就○○公司所為上開不實董事持股變動登記於職務上所掌之股份有限公司變更登記表內（經該承辦公務員在○○公司所提出之變更登記表上蓋用「變更登記日期文號」、「公司登記表專用章」及「董事持股變動」等字樣），自足以生損害於股東吳檠淵、臺北市政府對於公司申報董事持股變動登記管理之正確性。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告張元上、賴建宇、林惠娣所為上開事實欄一、二部分所示犯行，及被告張元上、賴建宇所為上開事實欄三部分所示犯行，均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，以一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者為構成要件（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。臺北市政府及經濟部關於○○公司所為董監事改選、公司名稱與所在地變更、董事持股變動報備等事項之申請登記，僅係於書面形式審查，一經○○公司提出完備文件之申請，即予以登記，是核被告張元上、賴建宇、林惠娣如事實欄一、二部分所為，與被告張元上、賴建宇如事實欄三部分所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪、同法第214條之使公務員登載不實罪。
二、就事實欄一、二部分，被告3人就該等犯罪之實行，均有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯；且利用不知情之會計小姐登載不實文書、委託不知情之會計師向臺北市政府、經濟部分別申請變更登記，均為間接正犯；又各次申請變更登記所為之登載、提出申請及補正事項等，堪認均係出於被告3人行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之同一犯意所為，均為接續犯，應各自僅論以一業務上登載不實文書、一行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實行為；被告3人於業務上作成之文書登載不實之低度行為，均為嗣後行使之高度行為所吸收，皆不另論罪；又被告3人行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之行為，在自然意義上有重疊合致之處，且犯罪目的單一，依一般社會通念，均應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，故認被告3人係以法律上一行為同時觸犯上開二罪名，皆為想像競合犯，復衡以被告3人分別係為達成使臺北市政府、經濟部准予○○公司變更登記之最終目的，故均應從情節較重之使公務員登載不實文書罪處斷。就事實欄三部分，被告張元上供稱：公司由賴建宇運作，他叫我改變（股數）我就去改變，如何分配（股數）也是由賴建宇去分配的等語，已如前述，足見被告張元上、賴建宇就前揭犯罪之實行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯；且利用不知情之記帳士登載不實文書、委託不知情之○○公司聯絡人張麗芬向臺北市政府申請報備登記，為間接正犯；又其等不實登載、提出申請暨補正等事項，堪認係出於被告張元上、賴建宇行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之同一犯意所為，為接續犯，應僅論以一業務上登載不實文書、一行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實行為；被告張元上、賴建宇於業務上作成之文書登載不實之低度行為，為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪；又被告張元上、賴建宇行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之行為，同上論理，亦應評價為一罪，認係以法律上一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，復衡以被告張元上、賴建宇係為達成使臺北市政府准予為董事持股變動登記之最終目的，故應從情節較重之使公務員登載不實文書罪處斷。被告張元上就事實欄一、二、三所為，被告賴建宇就事實欄一、二、三所為，被告林惠娣就事實欄一、二所為，行為時間明顯有別，且犯罪情節亦有不同，足認渠等之犯意各別、行為互殊，皆應予分論併罰。
三、另告訴人吳檠淵雖於原審主張被告張元上、賴建宇係有計畫侵吞其持股，以便於事後變賣公司，可能涉犯侵占罪、背信罪云云，惟被告張元上、賴建宇並未持有告訴人吳檠淵股份而易持有為所有，已顯與侵占罪構成要件不符，另外，○○公司係於99年3月23日召開股東臨時會決議同意出售資產以解決銀行貸款及民間貸款，經○○工業股份有限公司於99年4月20日收購○○公司資產等節，有○○工業股份有限公司101年5月15日耀字第120027號函1紙暨所附○○公司99年股東臨時會議事錄、簽到表各2份附卷可稽（見他字卷第113至118頁），足見○○公司出售資產有其考量因素，且自被告張元上、賴建宇於97年3、4月間申請董事持股變動報備登記時起，已經過2年之久，卷內證據亦不足以證明被告張元上、賴建宇係計畫將○○公司資產出售而預先於97年3、4月間申請董事持股變動登記，難認○○公司嗣後出售資產與本案有何關聯，附此說明。
四、上訴駁回部分（即被告張元上、林惠娣部分及被告賴建宇所犯事實二部分）原審以被告張元上、林惠娣所犯事實欄一、二部分，被告賴建宇所犯事實欄二部分，及被告張元上所犯事實欄三部分，均事證明確，並審酌渠等上開犯行，本應依法據實召開股東會改選董監事或變更章程，竟為虛應故事而在未召開股東會情形下，不實登載○○公司股東會議事錄及股東臨時會議事錄，並持以向主管機關申請登記，經主管機關准予登記於職掌之股份有限公司變更登記表內，足生損害於○○公司之股東、主管機關對於公司登記管理之正確性及第三人之交易安全，所為均應予非難，兼考量被告3人就事實一、二部分犯後坦承犯行，態度良好，犯罪情節尚屬輕微；另就事實三部分，被告張元上明知未與告訴人吳檠淵就股份轉讓達成合意，竟任由被告賴建宇將吳檠淵之持股增列至渠2人名下，於業務上為不實登載，並持向主管機關申請登記，經主管機關准予登記備查於職掌之股份有限公司變更登記表內，足生損害於告訴人吳檠淵、主管機關對於公司申報董事持股變動登記管理之正確性，及其係利用共同創業夥伴吳檠淵前往大陸地區未歸之際，為上開損人利己之事，犯後復未能坦然面對犯行，被告張元上為○○公司負責人，兼衡被告張元上、林惠娣均無任何犯罪前科，被告賴建宇有違反區域計畫法案件經法院判決處刑之前科，暨被告張元上二專畢業之智識程度，與母親、配偶、2名兒子同住，目前在○○工業股份有限公司上班；被告賴建宇高工畢業之智識程度，與父母、配偶即被告林惠娣、4名子女同住，目前從事買辦工作及務農；被告林惠娣高職畢業之智識程度，與公婆、配偶即被告賴建宇、4名子女同住，目前為家庭主婦之生活狀況等（見原審卷第185頁反面至第186頁）一切情狀，依刑法第28條、第216條、第215條、第214條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並說明被告張元上、林惠娣就事實欄一部分所為，係於96年4月24日以前犯罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一，併諭知易科罰金折算之標準等情，就事實欄一部分，量處被告張元上、林惠娣各有期徒刑2月，均減為有期徒刑1月，就事實欄二部分量處被告張元上、賴建宇、林惠娣各有期徒刑2月，就事實欄三部分量處被告張元上有期徒刑5月，均諭知易科罰金折算標準，並就被告張元上、林惠娣部分分別定其應執行刑有期徒刑7月、3月，暨諭知易科罰金折算標準。復說明事實欄一、二部分不實登載之○○公司股東會議事錄、股東臨時會議事錄，及事實欄三部分所不實登載之變更登記申請書、股份有限公司變更登記表等文件，雖係犯罪所用之物，惟均已向主管機關提出申請而附於公務員所職掌之公司登記案卷內，難認係被告所有之物，均不予宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，亦稱允當。被告3人仍執前詞主張原審就事實欄
一、二部分上訴主張原審量刑過重，被告張元上就事實欄三部分上訴否認犯行，均為無理由，均應予駁回。
五、撤銷原審判決之理由（即被告賴建宇所犯事實欄一、三部分）㈠查被告賴建宇前因違反區域計劃法案件，經臺灣雲林地方法
院91年度六簡字第182號判處有期徒刑5月，於93年3月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於五年以內，故意再犯本案事實欄一、三之犯行，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，原審就此二犯行，未論以累犯加重其刑，於法尚有未合，被告賴建宇上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，應由本院撤銷改判之。
㈡關於事實欄一部分，審酌被告賴建宇明知告訴人吳檠淵前往
大陸地區多年未返回，未思行循法定程序召開股東臨時會，逕自便宜行事，於96年1月1日股東會議事錄及補正之同日股東臨時會議事錄為不實登載，提出主管機關申請辦理變更登記，經主管機關登載於職掌之股份有限公司變更登記表內，足生損害於○○公司股東、主管機關對於公司登記管理之正確性及交易安全，然被告賴建宇犯後坦承犯行，態度良好，且此部分犯行情節尚屬輕微，未造成嚴重損害；關於事實欄三部分，審酌被告賴建宇明知未與吳檠淵達成轉讓持股之合意，竟因吳檠淵前往大陸地區多年未返回，而與擔任董事長之同案被告張元上利用其等共同參與經營○○公司之機會，逕自將吳檠淵之持股移轉至自己與同案被告張元上股權內，將此不實之董事股權變動事項登載於○○公司變更登記申請書，持向主管機關申請變更登記，足生損害於吳檠淵、主管機關對於公司申報董事持股變動登記與管理之正確性，所為不僅損人利己，亦影響公司登記事項之公示性，犯後猶否認犯行，未見檢討自身行止，亦未向吳檠淵致歉或與之協調和解，並審酌其犯罪動機、手段、前述自陳之智識程度、家庭生活狀況及現所從事之職業等一切情狀，就事實欄一部分，量處有期徒刑3月；就事實欄三部分，量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金折算標準。又關於事實欄一之犯行，被告行為時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一，爰減為有期徒刑1月又15日，併諭知易科罰金之折算標準。
六、被告賴建宇定應執行刑部分末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。被告賴建宇本案行為後，刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，並於0月00日生效，將原條文修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請應執行刑者，得依第51條規定定之」，除於第1項但書增設不得併合處罰之限制外，另於第2項增列受刑人得依其利益衡量請求檢察官聲請定應執行刑，惟被告賴建宇所犯上開罪名之宣告刑均未逾有期徒刑6月，均得以易科罰金，該次修正對其並無何有利或不利之變更，無須為新舊法比較。本院綜合考量上述科刑審酌情狀及執行刑之教化預防效果，爰就被告賴建宇事實欄一、三所示撤銷改判部分所處之有期徒刑1月又15日、6月與上訴駁回所處之有期徒刑2月另定應執行刑如主文第4項所示，併諭知易科罰金之折算標準。
七、至於被告賴建宇所犯事實欄一部分不實登載之○○公司股東會議事錄、股東臨時會議事錄，及事實欄三部分不實登載之變更登記申請書、股份有限公司變更登記表等文件，因均已向主管機關提出申請而附於公務員所職掌之公司登記案卷內，已非被告所有之物，不予宣告沒收，併為說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第215條、第214條、第55條、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠法 官 林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文心中 華 民 國 103 年 11 月 4 日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。