臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第549號上訴人即被告 陳永定上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣雲林地方法院102年度易字第380號中華民國103年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第76號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳永定為領有建築師執照之開業建築師，明知游修信（業經原審以簡易判決處刑）未領有建築師執照，不符合如附表所示之三件公共工程公開招標投標資格，竟意圖獲取不當利益，與游修信約定，自民國（下同）97年起陸續由陳永定提供其建築師證書、建築師開業證書、建築師公會會員證書、綜合所得稅納稅證書、第一類票據信用資料查復單、無欠稅紀錄證明等投標所需證件及文件，並提供「陳永定」之私章及「陳永定建築師事務所」大印（下稱陳永定建築師事務所大小章），授權由游修信另行複刻1份，留存於游修信位在高雄市○○區○○路○○○巷○○○號4樓之4工作室內，由游修信工作室員工黃春梅持用上開文件、印章，於如附表所示之時間參與如附表所示之三件公共工程公開招標之投標，均順利得標（招標機關、工程名稱、領標方式、投標時間、資格、開標日期、地點、決標金額，詳如附表所示）；2人約定由陳永定固定分得服務費之百分之40作為借牌酬勞，剩餘百分之60歸游修信所有，由游修信扣除工程成本後，自負盈虧，以此方式容許游修信借用陳永定之建築師資格及名義參與投標。嗣因陳永定未依約定給付且欲提高服務費之抽成比例，游修信乃檢具相關資料向法務部調查局臺中市調查站檢舉並自首，因而循線查獲上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件所引用之傳聞證據，檢察官及被告於原審審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見一審卷㈠第50背面、146背面至147頁、一審卷㈣第7背面、53正背面、128背面至140頁），審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本件有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。其餘非被告以外之人於審判外供述之物證及書證等，亦無違法取得而應予排除之情形，同有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告陳永定矢口否認有容許游修信借牌犯行，於原審辯稱：我於97年7月、8月間曾經僱用游修信當事務所的監造，但他未任滿就離開了。我曾經提供建築師證書、開業證書、公會會員證、綜合所得稅納稅證明書、第一類票據信用資料查覆單、無欠稅紀錄等文書給游修信的配偶黃加宜，因為我跟黃加宜有合作關係，會一起投標。我沒有與黃加宜約定獲利分配，工作量大的時候會給她百分之60，我會配合做指導工作。我只有提供工地監造章給游修信，是因為讓游修信工地發文比較方便。我有用陳永定的名義投標並得標如附表所示之公共工程，是因為游修信有問我，我同意讓游修信、黃加宜參與這些標案，我跟黃加宜合作，黃加宜做管理、規劃的工作，游修信則負責跟業主接洽以及測量，並將結果回報。如附表所示之工程是由黃加宜全權主導，因為工程金額很小，我投標以前會先看。後來游修信、黃加宜被廠商投訴，我就在98年8月、9月間將工程回收等語（見一審卷㈠第52至54頁背面）；於本院辯稱：雲林三件案子，98年6月因為發包以後，我們參與設計參與監造，98年9月30日我還沒有收回前我就有派林榮茂到現場跟游修信接洽監造工作事宜，所以投標是經我同意他才會去投標，我也參與投標的意見，我也派人去監造云云（見本院卷㈡第166頁背面）。
二、經查：
(一)被告為領有建築師執照之開業建築師，游修信則未領有建築師執照。如附表所示之三件工程，均屬公立學校依政府採購法之規定，對外辦理以公開招標之方式，邀請不特定廠商投標，並於公告之時間、地點開標並決標，由最接近底價之最低標得標之公共工程。該等公共工程於招標公告資料中均載明，廠商資格為：凡領有開業證書，隸屬省市建築師公會會員，且近3年未受主管機關懲戒處分之依法登記開業建築師等語。三件工程於如附表所示之時間開標，均由陳永定建築師事務所以最低標得標，並於得標後以陳永定建築師事務所及負責人陳永定之名義，與各該國小簽訂規劃、設計、監造服務契約書等情，為被告所不否認，並經證人游修信證述在卷，復有開標/決標紀錄、第2次投標文件收受紀錄表、決標公告、契約書、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、投標廠商文件審查表、勞務標單等證據在卷可證（見調查局卷第17至27、31至34、39至55、76至83、89至90、92頁）。
(二)附表所示三件工程之採購案件，係游修信投標，並非由被告領標、投標乙節，業據證人即游修信工作室員工黃春梅於偵查中證稱：如附表所示的案件是由我負責製作投標文件，得標後再依業主要求製作合約書，投標內容以及金額由陳永定商討決定等語（見偵查卷第53頁），於原審證稱：我受僱於游修信，在游修信的工作室擔任會計職務，負責處理有關公共工程之投標事務。本件3個工程案件，是游修信上網看適合的標案，然後他以電子郵件或電話告知被告，被告同意後我就上網下載投標相關文件，製作完成後就投標，得標以後，我就會製作契約書，並且蓋上陳永定建築師事務所的大小章，再將契約書寄給業主，完成簽約動作等語明確（見一審卷㈣第78背面至79背面、84頁），證述附表所示三件工程，係游修信上網查看，以電話告知被告，被告同意後，由其上網下載投標相關文件，製作完成後投標標得；且據附表編號１工程承辦之時任金湖國小總務主任吳信耀於偵查中證稱：知道游修信，工程是他負責設計，一開始是他連絡，也是他投標的（見偵查卷第163頁），附表編號２工程承辦之時任林厝國小總務主任黃洲於偵查中證稱：與我們接洽的是游修信（見偵查卷第160頁），附表編號３工程承辦之時任泉州國小總務主任蕭景文於偵查中證稱：認識游修信，他開始到學校投標，他有寄投標書過來（見偵查卷第161頁），均證述附表所示三件工程，係游修信投標，游修信出面與學校接洽；再參以證人即同案被告游修信於原審證稱：本案3件工程是由我的工作室負責處理領標、投標事務，應該是由黃春梅領標並製作標單，投標需要的證明文件也是由黃春梅向被告事務所取得。我可以確定本件3個工程案件都是我的工作室去投標，因為契約書末頁註明的聯絡地址：高雄市○○區○○路○○○巷○○○號，及聯絡電話：00-0000000，都是我工作室的，所以我確定都是我的工作室去投標的。本件3個工程已經是後期的工程案件，我們合作關係已經很融洽了，所以我並沒有特別在投標之前問被告，我是覺得有適合的案件，先用電子郵件通知被告，如果被告沒有回覆，我就會去投標等語（見一審卷㈣第58、66至67頁），明確證述附表所示三件工程，係由其工作室領標、投標，投標證明文件是由黃春梅向被告事務所取得，契約書末頁註明之聯絡地址：高雄市○○區○○路○○○巷○○○號，及聯絡電話：00-0000000，是其工作室地址；互核上開證人之證述均相一致。經查閱卷附附表所示三件工程契約書，附表編號１工程契約書，立契約書人欄中乙方地址；附表編號２工程之決標公告之廠商地址、切結書上之投標廠商地址；附表編號３工程契約書，立契約書人欄中乙方地址、切結書上之投標廠商地址；均為高雄市○○區○○路○○○巷○○○號（見調查局卷第27背面、34背面、59、83、92頁背面），核與被告留存於建築師公會會員證書上之地址：高雄市○○○街○○號（見調查局卷第65頁），財政部高雄市稅務局之登記地址：高雄市○○區○○里○○鄰○○○路○○○號8樓之2，聯絡電話：00-0000000號等通訊資料（見調查局卷第67、69頁），均不相同。則證人黃春梅、游修信證稱：附表所示三件工程，係由游修信之工作室實際進行投標及簽訂契約等程序乙節，又與卷存之客觀證據較為合致，應堪採信。足見附表所示三件工程之採購案件，係游修信領標、投標，並非由被告領標、投標。
(三)附表所示三件工程，於招標公告中均載明：「投標資格為：凡領有開業證書，隸屬省市建築師公會會員，且近3年未受主管機關懲戒處分之依法登記開業建築師。」而依證人黃春梅證稱：投標所需之相關證件資料，是我前往被告事務所，由被告事務所之員工郭鳳英提供給我，而且是當被告的面交付，投標所需的證件通常是建築師證書、開業證書、會員證，其中會員證是每年換1次，另外還有無退票紀錄證明，大概是半年就更新1次，後期郭鳳英離職後，就是由邱秋月交給我等語（見一審卷㈣第81背面至82頁），核與證人邱秋月於另案被告被訴違反政府採購法案件（臺灣嘉義地方法院102年度易字第324號被告違反政府採購法案件，下稱嘉義地院102年度易字第324號案件）審理時證稱：我於97年5月14日至98年6月30日在被告的建築師事務所擔任會計工作，我進去的時候被告就已經和黃加宜、游修信合作了，關於投標公共工程所需的建築師證書、開業證書、無退票紀錄等文件，應該早就給他們了，其中無退票紀錄及完稅證明因為規定是1年或幾個月內要更新，更新後我就會提供給黃加宜、游修信使用，是因為她們向被告要，被告叫我給她們。完稅證明是每年繳稅後，才可以申請上一年度的完稅證明，那是被告給我身分證，叫我去國稅局申請才能有新年度的完稅證明等語相符（見一審卷第133背面、136至138頁）。其等上開證述均係以證人之身分具結作證，憑信性本有相當程度之擔保，且互核其等就投標文件之取得方式、時間、用途等情節之證言，均無齟齬之處，洵屬明確可信。再佐以附表編號２所示之案件，審查表之檢查項目中包括：建築師開業證明書、建築師證書、近期完稅證明文件等，審查人並均於各該項目勾選「合格」；又附表編號２及３所示之案件，均另附有被告之建築師公會會員證、會員證書、建築師證書、開業證書、97年欠稅查覆表、98年8月11日票據信用資料查覆單、97年度綜合所得稅電子結算申報收執聯（見調查局卷第63至70、94背面至98頁），顯示附表所示三件工程於投標時確實有提供被告上開資料以供查核。附表所示三件工程投標所需文件，其中關於證書部分，本屬證明本人資格之重要文件，不僅有相當之人格代表性，且於社會交易上，亦屬重要之證明文件，如非必要，一般人當不致於任意將原本或複本交付他人；其中關於稅務及票據信用之相關證明，更屬極具敏感性之個人財務資訊，如非本人或經本人授權之人，亦不可能任意取得該等資料；是上開證人證稱：該等投標所需文件或為被告親自面交黃加宜、游修信，或為被告授權向主管機關申請取得後轉交等詞，當屬有據。足認附表所示三件工程之採購案件，游修信投標時，所需之建築師證書、建築師開業證書、建築師公會會員證書、綜合所得稅納稅證書、第一類票據信用資料查復單、無欠稅紀錄證明等投標證明文件，均係被告提供予游修信。
(四)關於附表所示三件工程之契約簽約章部分：據證人黃春梅證稱：陳永定建築師事務所大小章是被告授權給我，他同意我們去刻2份標楷體的連續章，通常都是我在保管，一般就是我把契約作好後用印，再將契約寄給業主，調查局卷第27頁背面的印文就是被告授權給我們的那副等語（見一審卷㈣第84頁正背面），證述被告曾授權游修信、黃加宜復刻陳永定建築師事務所大小章，並使用於如附表所示案件之投標、簽約等文件；且經證人郭鳳英、邱秋月於另案（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2798號）偵查中證述明確，據郭鳳英證稱：「我從95年到97年5月間擔任陳永定建築師事務所會計人員，被告與游修信合作期間，本來游修信會到被告事務所借印章，但後來被告叫她們去刻印章，是被告授權游修信刻陳永定建築師事務所的大小章」；邱秋月證稱：「游修信所用於投標簽約的陳永定建築師事務所大小章，在我到職的時候就已經在使用了」（見一審卷㈢第31頁背面）。又證人邱秋月於嘉義地院102年度易字第324號案件審理時證稱：
我在陳永定建築師事務所任職期間，並沒有經手過陳永定建築師事務所大小章，都是游修信、黃加宜自己處理，她們用的印章就是被告讓她們自己去刻的那副，游修信並沒有在處理投標文件事務的過程中，拿文件來給我蓋章，她們都蓋自己的那副。游修信用的印章與陳永定建築師事務所的章不一樣，字體是正楷的，與陳永定建築師事務所用的篆體不一樣，如果招標文件上是用正楷的章，就是游修信她們自己投標，因為我並沒有經手過正楷的大小章在我任職期間，並沒有聽說游修信有冒用被告名義投標，而被告不准我撥款給游修信的情形，他們合作愉快等語（見一審卷㈣第217背面至219頁），證述被告授權游修信刻之印章，字體是正楷，與陳永定建築師事務所用的篆體不一樣，如招標文件上是用正楷的章，就是游修信她們自己投標。經核對卷附附表所示三項工程之契約書，所使用「陳永定建築師事務所大小章」，確係正楷字體之印文無訛（見調查站卷第21至98頁）。被告辯稱：授權個人私章是因為游修信協助我作監造及管理人員，他希望我提供工地監造章給他，在工地發文比較方便，後來他幫我刻，他也代表黃加宜，因為他是黃加宜推薦進來的等語（見一審卷㈠第52頁正背面）；然與上開證人之證述均不相符；且被告與游修信間就公共工程之合作關係，自96至97年間即已開始，而合作之初，關於投標之文件或契約，係游修信或黃加宜持往被告建築師事務所用印，後期始由被告授權其等複刻使用等情，亦為上開證人證述在卷；是被告對於游修信以其名義及陳永定建築師事務所大小章對外行文、簽約等情，早已知悉，果如依被告所辯，該處印章僅限於工地監造發文所用，何以其與游修信自96年開始合作，迄本案附表所示三件工程之98年之間，被告竟未察覺而有制止之情形，被告授權並容任游修信使用陳永定建築師事務所大小章，委實明白，被告所辯難以採信。另被告告訴游修信、黃加宜偽造「陳永定建築師事務所大小章」，涉犯刑法第217條偽造印章罪嫌案件，業經臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第33143號、99年度偵字第2798號不起訴處分，並由臺灣高等法院高雄分院檢察署99年度上聲議字第1524號駁回再議確定，有上開不起訴及駁回再議處分在卷可憑（見一審卷㈢第41至48頁），即認游修信、黃加宜未為偽造「陳永定建築師事務所大小章」。
(五)再就被告與游修信間之利益分配情形：被告於原審供稱：我與黃加宜合作，依個案配合，如按我的認知，黃加宜工作量大的時候給她百分之60，匯到黃加宜表弟薛文隆的帳戶。本案3件案件，工程監造費用業主會匯到我的帳戶，再由我的會計小姐匯百分之40到薛文隆帳戶等語（見一審卷㈠第52、53頁），並不否認其係以固定比例獲取工程費用之利益。而依證人游修信於原審證稱：我與被告借牌利益是以我7分他3分作分配，後期改成我6分他4分。不論工程實際獲利多少，被告是一定分到工程款的百分之40，其餘百分之60由我扣掉成本後，屬於我的獲利。實際上被告從同到尾都不管工程盈虧，縱使完工後虧本，我還是要給被告約定的4成金額等語（見一審卷㈣第59頁背面），證人黃加宜證稱：一開始我希望被告與游修信是合作關係，就是工程收入與支出各負責一半，但被告不願意，被告要賺清的，比例是被告百分之40，游修信百分之60（見一審卷㈣第71頁），證人黃春梅證稱：
游修信與被告合作的模式就是，工程完成後由被告向業主請款，業主會先扣除百分之10的稅金，剩餘的百分之90 匯到被告帳戶，然後被告要匯6成給游修信，就是按比例抽成等語（見一審卷㈣第85頁），證人邱秋月於嘉義地院102年度易字第324號案件審理時證稱：我是在與前任會計人員交接的時候，有被告知要注意游修信的案件，被告有答應要給她們百分之60的傭金，這點我有與被告確認過沒錯，因為我是被告的員工，被告交代我就這樣做。我會在業主撥款進來後，聯絡游修信工作室的會計人員，跟她說工程款已經撥下來，要匯百分之60給她們。我有向被告確認過，只要是游修信的案件，都是撥百分之60。我記憶中並沒有依被告付出成本而調整比例，我沒聽說匯給游修信的百分之60工程款，還要考慮利潤或盈虧的問題等語（見一審卷㈣第211背面至212、214背面、215背面至217、221背面至222頁），均證述2人約定，由被告固定分得服務費之百分之40作為借牌酬勞，剩餘百分之60歸游修信所有，由游修信扣除工程成本後，自負盈虧。
(六)按政府採購法之立法目的，為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法，該法第1條明文規定。而91年2月6日修正前政府採購法第87條第4項規定，意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非修正前政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2月6日政府採購法第87條第5項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處罰（最高法院97年度臺上字第2498號判決意旨參照）。惟91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項，係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性（最高法院102年度臺上字第3567號判決意旨參照）。是政府採購法所規範之借牌行為，乃指具備投標資格之人，將其證件或名義借用與不具投標資格之人，容任該借用人以其名義參與投標，而使政府採購之公開招標發生不公平競爭之情形，依立法目的及該條條文之規定觀之，僅需客觀上有借用資格、名義而參與投標之行為即屬之，蓋借用牌照參與投標，已使採購機關對於投標者資格之審核及是否決標產生不正確之結果，亦侵害同時參與投標廠商之公平競爭權利。就主觀上而言，容許借牌之人或廠商，需知悉借用人不具投標資格，仍基於獲取借牌費用之不正當利益，或影響採購結果之意圖，容許不具資格之人或廠商借用其名義或資格參與投標，對於借牌後之領標、投標、締約程序，及後續之履約、瑕疵擔保等契約責任，任由借用人自行承擔。
⒈被告為領有建築師執照之開業建築師，游修信則無建築師執
照，而附表所示三件公共工程採購案件，係由游修信依網路公告訊息判斷是否有承作之能力，將公告訊息知會被告後，由其工作室之職員，以陳永定建築師事務所之名義，進行領標、製作標單及投標之作業程序，投標所需之資格查核文件由被告提供，陳永定建築師事務所之大小章亦為被告事先授權刻印，三件工程均順利得標、締約各節，詳如前述。是游修信並未具備本案三件工程之投標資格，不能參與投標程序，誠屬明確，而被告明知此等事實，仍提供相關查核文件及陳永定建築師事務所大小章予游修信，容許其持以參與投標，其行為已使欠缺資格之游修信取得參與投標之機會，進而影響政府採購之公平競價程序，蓋游修信未經國家考核而取得建築師執照，其專業能力當無從評估，而此勢必影響採購機關之採購意願，並使其對於本件設計、監造工程之品質產生疑慮，此所以採購機關均於投標資格中明訂，應以領有建築師執照之開業建築師為限；再由公平競爭之角度而論，游修信不具建築師資格，本不得參與附表所示三件工程之投標，然游修信因領有工程監造執照又有繪製設計圖之能力，其持用被告名義及開業建築師資格參與投標，於得標後自任繪製設計圖及監工之工作，成本費用大幅降低，相較於一般正常建築師事務所需以固定薪資聘請繪圖員、具監造執照之員工，或至少以個案合作之方式與該等專業技師合作，方能順利完成設計監造之工程採購案件，此為證人游修信證述在卷（見一審卷㈣第65頁背面）。相較之下，游修信於投標價格之競爭上，當佔有相當之優勢，是游修信利用被告之名義及資格參與投標，並以最低標得標附表所示三件工程，就同時參與競標之投標者而言，亦屬不公平之競爭模式，而違反政府採購法之立法目的。
⒉附表所示三件工程之採購案件，係由游修信查閱採購機關之
公告，認為有施作之能力及利潤後，決定領標並投標，被告僅立於被動之受知會地位，對於是否投標及成本獲利潤之估算，並未實質參與，而游修信自組工作室，與被告並無何僱傭關係，依其等先前之約定，採購案件得標後，由游修信負責完成簽約履約義務，被告則於採購機關核撥價金後，扣除百百分之40之借牌費，其餘轉交游修信，至於採購工程實際盈虧，悉由游修信承擔，不因虧損而影響被告上開百分之40之借牌費，均詳如前述，則被告未親自估算工程成本及施作之難易程度，任由無僱傭關係且已另組工作室之游修信以其名義領標、參與投標，主觀上已難謂有何參與投標真實意願；況被告於領得工程價金後，一律收取百分之40借牌費，亦顯現其對於工程之品質、施作情形、成本管控等事項，毫不在乎，此與一般建築師事務所雖聘用專業技師協助完成採購案件，或以個案合作方式與專業技師合作，然仍由建築師事務所管制及監督整體案件之施作，最終結算獲利，合作之對象則領取固定酬勞之情形，迥不相同，被告此種對於以其名義得標之採購案件，於主觀上無親自施作或監管品質之意願，對於工程品質亦未善盡專業職能之心態，適為91年2月6日政府採購法增訂第87條第5項後所欲處罰並杜絕之脫法行為。
⒊政府採購法第87條第5項規定，意圖影響採購結果或獲取不
當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。依其構成要件及上開立法理由，行為人如以影響採購或獲取不當利益之意圖，容許他人借用本人名義或證件參與投標，即成立該條犯罪。蓋此等行為已對於採購之結果及參與投標者之公平競爭機會產生影響。本件被告意圖獲取借牌費用之不當利益，容許游修信借用其名義及證件參加附表所示三件政府採購工程之投標，已構成政府採購法第87條第5項後段之容許借牌行為，應堪認定。
(七)被告辯解不可採之理由：⒈被告於原審辯稱：伊與黃加宜有合作關係，並非借牌給游修
信，而黃加宜於另案亦曾供稱，與伊是合作關係，卻於本案審理中否認，供述反覆不可採信等語，並提出雲林縣虎尾鎮公所98年2月19日虎鎮工字第0000000000號函及所附會議紀錄、98年2月12日虎鎮工字第0000000000號函、郵局存證信函（寄件人黃加宜）、電子郵件列印單2份（寄件人黃小班〈0000 00000000@yahoo.com.tw〉）、標案整理表、名片影本、傳真單、97年會計交接明細表、匯款回條、收據、傳票、陳永定建築師事務所97年5月26日高市建師字第00000000號函、監造計畫簽核頁、文件資料送審單、計畫書送審核章表、承包商專任工程人員授權書、代理人授權書、陳永定建築師事務所每週工程進度追蹤報告會議紀錄、承攬工程匯整表、申請函、清水服務區增設加氣站工程設計監造暨專業技術服務工作協調會簽到單、游修信結業證書影本3份、黃加宜及游修信99年1月21、2月1日法務部調查局臺中縣調查站筆錄、郭鳳英於臺灣高雄地方法院102年度訴字第491號案件102年8月7日之證人筆錄、邱秋月於嘉義地方法院102年度易字第324號案件102年9月3日之證人筆錄（見一審卷㈠第185至220頁、一審卷㈣第39、40頁）為據。於本院辯稱：本件被告與黃加宜間應係合作、合夥關係云云，提出97.03、
97.06凱源營造公司員工薪資表、黃加宜96年與被告參與中油林園廠材料倉庫新建會議紀錄、材料商97.7.10向黃加宜工作室傳真花崗石地坪材料報價單、被告98.9.12上午email黃加宜、黃加宜98.09.12下午email被告、98.2軍備局G017.G018. G018A新建工程『橡膠止滑地磚』材料送審文件資料、陳永定建築師事務所98.02.ll函、承包商文隆空調機電工程公司97.07.18函、承包商宏成營造股份公司97.08.27函、，承包商宏成營造股份公司98.04.03、98.06.12材料送審申請單、97.09.19王冠群建築師事務所函、黃加宜於98.9.30email、98.10.13存證信函、98.10.28email、98.10.30emai
l、游修信98.09.30傳真協議書、98.10.23存證信函、98.10.27存證信函、陳情書、游修信與被告98.09.30合作協議書心切結書、斿修信98.12.01陳情書、晶發公司97.10.15成立營利事業証影本、黃加宜於99.O1.22台中地方法院檢察署偵訊筆錄、晶發公司98.10.26函、98.11.13函、台中地方法院刑事庭100.10.18、101.3.15開庭筆錄、台中高等法院刑事庭101.12.17開庭筆錄、游修信99.2.01調查局筆錄、屏東地院103.11.11、103.12.2審判筆錄、嘉義地院102年7月9日審判筆錄、102.07.04高雄地方法院刑事判決、102.02.19高雄地方法院檢察署不起訴處分書、臺灣屏東地方法院101年度易字第1045號刑事判決、103年度偵字第9710號高雄地院檢察署不起訴處分書、通訊監察作業報告、李建利、黃加宜、黃春梅調查筆錄、台中地檢聲請羈押理由書、奇摩電子信箱、昕鼓聯合律師事務所函、扣押目錄、投保對象清冊、勞工保險加保申請表等為證。惟查：
⑴證人黃加宜於原審證稱：我不曾受雇於被告，我本來是在建
材公司擔任業務，被告是我的客戶，被告希望我幫他介紹各項技師，我就介紹游修信給被告，游修信因為很支持我，所以就開始與被告合作。我只是介紹他們認識，我並沒有參與他們工程案件，因為我自己有建材業務的工作，經濟上與游修信各自獨立，我後來知道被告一些事情後，很反對游修信繼續與被告合作，所以本件3個案件我都不清楚，也沒有參與任何部分等語（見一審卷㈣第70至71頁），證人黃加宜已明確否認與被告有何合作或僱傭關係，此與證人黃春梅於原審證稱：被告是與游修信合作，黃加宜並沒有參與公共工程採購案件，完全沒有，都是游修信與被告合作等語（見一審卷㈣第81、82頁背面），亦屬相符。再佐以證人游修信證稱：我不曾受雇於被告，我是透過黃加宜介紹認識被告，剛開始只是幫忙，後來我會介紹一些採購案件給被告投標、設計或監造，但是到最後被告說，可以直接借他的牌去投標，所以後來就成借牌關係，如附表所示之採購案件已經是後期的案件，我與被告的借牌模式已經很固定等語（見一審卷㈣第
57、63頁背面），亦顯示黃加宜僅擔任被告與游修信間之介紹人，有關政府採購工程之投標及施作等事務，則係由被告與游修信以借牌方式完成，黃加宜並未參與其中。被告與游修信並無僱傭關係，所辯與黃加宜間有合作、合夥關係，並為黃加宜否認，況縱與黃加宜間有合作、合夥關係，亦應由其建築事務所出面參與投標，不應將投標所需之建築師證書、建築師開業證書、建築師公會會員證書、綜合所得稅納稅證書、第一類票據信用資料查復單、無欠稅紀錄證明等投標證明文件，全部交予游修信，甚至授權游修信刻用「陳永定建築師事務所大小章」，而由游修信出面參與領標、投標事宜。
⑵被告雖提出黃加宜代表陳永定建築師事務所出席協商會之會
議紀錄及簽到單、存證信函、電子郵件、標案整理表、名片影本、傳真單、會計交接明細、匯款回條、傳票等證據，證明其與黃加宜間有合作關係。惟其中關於會議紀錄、傳真單、名片及電子郵件部分，證人黃加宜證稱：被告是我擔任業務時期所開發的客戶，被告當時因為有得標政府採購案件，要我介紹技師給他，我就介紹游修信與被告認識，游修信去幫助被告，被告就會讓我建材業務有業績，就是把我的建材用在被告的設計案裡面。這名片是被告要求印製的，但我沒有用，我是因為游修信與被告合作，所以我不敢得罪被告，上面的職務名稱也是被告自己加的等語（見一審卷㈣第70、73頁），是黃加宜雖與被告無僱傭關係，然被告為黃加宜之建材客戶，黃加宜之男友游修信又在被告事務所參與政府採購工程事務，則黃加宜業務之推行實與被告有密切之關係，依一般社會及職場經驗，黃加宜當有充分之動機維持與被告良善之合作關係，是其證述因配合被告之需求印製名片並參與部分會議，核與社會常情並不違背，而此亦所以黃加宜於上開電子郵件或存證信函中，稱其與被告有「配合」或「承諾」關係之原因，當不能僅憑此等社會交際之用語，或黃加宜基於商業目的之考量而配合被告之舉動，遽認被告與黃加宜間，就如附表所示三件工程之採購案件有何法律上之僱傭或委任關係。其次，關於匯款、傳票等資金流向資料，固均有註明匯往黃加宜指定帳戶之字樣，然游修信係透過黃加宜結識被告，被告與黃加宜之交情應勝於游修信，況黃加宜與游修信2人當時已為同居男女朋友關係，則游修信與被告協議領取之相關費用，匯入黃加宜指定之帳戶，亦無何違背情理之處；且證人邱秋月於另案審理中業證稱：游修信與黃加宜都是同工作室，匯款給游修信或黃加宜都是一樣，我撥款時會註記黃加宜，並不代表黃加宜與游修信有差別，我付款就是付給她們的工作室等語（見一審卷㈣第214、220頁正背面），亦同此意旨，被告執此爭執，亦無從據為對其有利之認定。
⑶被告於本院再辯稱：因黃加宜欠稅，無法申報勞務所得，用
員工薪資申報，乃更正為與黃加宜同居、在黃加宜工作室替我執行投標及監造業務之游修信云云，提出陳永定建築師事務所發予游修信之97、98年度扣繳憑單為證（見本院卷㈠第134頁）。然被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序中，僅供承與黃加宜為合作關係，未曾供述游修信為其事務所員工；且該扣繳繳憑單內容係記載「執行業務」所得，非為薪資所得，顯見非為被告僱傭游修信之薪資扣繳憑單，而係游修信執行業務之扣繳憑單；又上開扣繳憑單記載所得為97年8月至12月、98年1月至9月，均係附表所示三件工程開標日（98年6月30日、8月14日）之前，無法證明係三件工程所發之薪資。而被告與游修信確因借牌投標工程，除本件如附表所示三件工程外，尚有於97年6月6日標得之「高鐵嘉義設計監造案」（臺灣嘉義地方法院102年上易字第324號案判處被告有期徒刑5月確定，見本院卷㈠第72頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、於97年6月10日向澎湖縣政府標得之「海濤園建築整修工程」（臺灣澎湖地方法院101年度簡上字第19號案判處被告有期徒刑5月確定，見本院卷㈡第55、56頁）、於97年12月16日向臺中市政府標得之「中山堂演出監看設備暨音響設備更新工程」（臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第279、293號判處被告有期徒刑6月、併科罰金新臺幣20萬元確定，見本院卷㈡第67至76頁）、於98年2月20日向國防部軍備局中山科學研究院投標「桃園E101、E102等新建工程」（未得標，臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第1282號判處被告有期徒刑4月、併科罰金新臺幣20萬元確定，見本院卷㈡第77至110頁）等工程；2人報酬分配比例，約定由被告固定分得服務費之百分之40作為借牌酬勞，剩餘百分之60歸游修信所有，完工工程款匯入被告帳戶後，被告再將百分之60部分轉匯游修信指定帳戶，為游修信供述在卷，並為被告所不爭；是上開扣繳憑單，應係游修信分配工程款之所得無疑，內容才會記載「執行業務」所得。此扣繳憑單，純為被告以其事務所名義投標所得工程款，於申報營業所得時，與游修信按比例分帳，應分予游修信款項之證明，其作用乃被告用以報稅之資料。故無法作為被告僱傭游修信未借牌予游修信之有利證明。
⑷被告又質以：黃加宜歷次供述不一，無從採信云云。經原審
調閱證人黃加宜於他案（臺灣臺中地方法院100年度訴字第2271號被告被訴違反政府採購法案件）之供述，其中被告所指99年1月21日法務部調查局臺中縣調查站之詢問筆錄，證人黃加宜係供稱：97年初被告合作設立工作室。我的工作室地址是高雄市○○區○○路○○○巷○○○號4樓之4，實際負責人於97年是由我擔任，後來成立晶發公司後，實際負責人就是游修信。本工作室與被告合作的方式，是由游修信上網尋找適當之工程案件，下載標單及相關資料評估成本後，將資料告知被告取得同意，再以被告的名義投標，投標的時候被告會提供無退票紀錄給我們，我們製作好投標文件，並自行準備足額押標金，再蓋用被告授權的陳永定建築師事務所大小章後投標。設計監造費用扣除百分之10稅金後，由被告取得百分之40，本工作室取得百分之60等語（見一審卷㈡第8至9頁），證人黃加宜於該次詢問中之供述，其中關於與被告合作投標及分配設計監造費用之方式，與其於他案及本案審理中之證述並無不同，誠屬一致，並無何被告所指，證述不一之情形；被告徒以證人黃加宜曾於99年1月21日在台中調查站筆錄及上開筆錄中，曾表示「合作」、「實際負責人是我」等語，指稱黃加宜曾坦承其與被告是合作關係而非借牌關係，實有曲解之嫌。至於黃加宜於上開調查局詢問筆錄中，固另陳稱：我是擔任設計規劃及施工管理工作，以及取得案件後的設計、規劃書的工作，並向業主提出說明等語（見一審卷㈡第8至9頁），與其於原審審證稱：被告是與游修信合作，伊均未參與等情，有所抵觸，就此黃加宜以證人身分於原審證稱：當初在調查站我是因為要保護游修信，因為當時被告還不知道發生什麼事，我想要將責任扛下來，但是調查局人員跟我說，我不要再這樣說了，他們已經跟我們很久了。所以後來我在法院講的都是屬實，而且被告也已經與游修信決裂，我就不想再扛這些事情等語（見一審卷㈣第78頁正背面），依其與游修信之關係，以及游修信係透過黃加宜介紹而認識被告等過程，黃加宜於調查之初，出於袒護游修信而為上供述，其動機並非無法理解，而其既於後續之偵查、審理程序中，以證人之身分結證如前所述，其證述之證明力當不能僅因其一度為前開供述而全盤否定，且認定被告與游修信間係借牌關係，亦非僅憑證人黃加宜之證述，被告此部分之犯行，仍有其他補強之證人供述證據及其他書證及物證等非供述之證據足供認定。
⑸至於被告提出之臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第263
2號、102年度偵字第20193號及20195號不起訴處分書（見一審卷㈣第116至120頁）、臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第491號不起訴處分書、臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第5223號不起訴處分書（見一審卷㈠第41至45頁）；於本院提出之臺灣屏東地方法院101年度易字第1045號刑事判決、臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第9710號不起訴處分書、101年度調偵字第843號不起訴處分書、103年度調偵字第22209號不起訴處分書（見本院卷㈠第90至92、140至153、206至207頁）部分；因該等判決、不起訴處書之原因事實與本件並非同一，且不起訴處分所依憑之證據，與本院審理程序之證據調查並不全然一致，本院當應依證據調查之結果而為審理，不受上開偵查結果之拘束，於此敘明。另被告於原審及本院提出之其餘證據，查核與附表所示三件工程尚無關聯，亦無法審酌作為被告有利之證明。
⒉被告另辯以：建築師並非萬能，不可能親力親為，也需要與
專業人員合作，需要助手，如果這樣是借牌，我覺得不對，因為建築師不可能包山包海等語（見一審卷㈣第142正背面、145頁），然被告與游修信之關係生變而接手如附表所示採購案件後，係以3個案件總共6萬元之固定酬勞，委任林榮茂進行監造工作等情，為證人林榮茂證述在卷（見偵查卷第173頁、一審卷㈣第10頁），對照於被告與游修信合作期間，由被告依固定比例方式抽成獲利之模式，迥然有別，亦足認被告與游修信並非一般之委任或僱傭關係，被告稱其與游修信間係專業分工關係，實難以憑採。
⒊被告另聲請傳喚證人李秋永、林榮茂、林金獅、林新春，證
明其有實質參與附表所示採購案件之設計與監工。據證人林榮茂於原審證稱：我有品管工程師執照，可以執行監造業務。雲林地區工程完工後，是游修信給我第1次1萬元的酬勞，後續則由被告給付。這些工程最早是游修信與我接洽，被告沒有拿圖給我看過，都是游修信拿設計圖給我，並且帶我去看3個工地。被告也有陪同我一起參與工程現場，來過好幾趟，也有到現場和校長、總務人員接洽，結算是由被告建築師事所負責等語（見一審卷㈣第8背面至10、12頁背面），於本院證稱：有與被告至雲林縣三所國小運動場工程後續監造，不知游修信和被告是什麼關係（見本院卷㈡第44背面、45頁）；證人李秋永於原審證稱：我是98年間在陳永定建築師事務所擔任工務經理約7至8個月，沒有參與三個國小的工程之規劃、設計、發包，這屬於第一階段，不是我們工務人員的業務，我去時已動工、發包，我與被告去過2次雲林地區的工地等語（見一審卷㈣第15背面、16背面至17頁）；證人林金獅於原審證稱：我是林厝國小PV跑道工程的承包商，這工程開工時是游修信出席開工前協調會，拿設計圖來看要怎麼做，後來就換成林榮茂。被告於施工期間大約1星期來1次等語（見一審卷㈣第22、24頁），證人林新春於本院證稱：擔任監造工作，對游修信負責云云（見本院卷㈡第8頁）；依其等證述可知，如附表所示三件工程之採購案件，於得標後係游修信於施工前出面交付設計圖，並告知施工方式，後續之監工等工作，則改由林榮茂及被告所完成，而此與證人游修信證稱：我與被告的借牌關係，因為被告後續沒有按照約定方式付款，所以最後全部案件被告都收回去自己做，如附表所示的採購案件，我只有初步規劃完成而已，沒有完成後續工作，從發包開始就不是我，我只有剛開始去跟學校代表瞭解需求，並且踏勘而已等語（見一審卷㈣第58背面至59頁背面），核屬合致，亦見證人游修信並無虛偽證述之情形，是如附表所示之採購案件，應是由游修信進行設計及初步規劃及協調，嗣後由被告接手，足堪認定。被告辯稱：該等工程伊有實際參與設計、監造等詞，雖非無據，然被告回收該等工程之原因，依證人黃加宜、游修信及黃春梅一致證稱（見一審卷㈣第5頁背面、67背面、77頁正背面），係因為被告就設計監造費用之分配比例有意見，有意提高其分得之比例，被告與游修信之借牌關係因而生變，而被告與游修信、黃加宜因借牌酬勞引發爭執並進而興訟，亦可由被告提出之存證信函（寄件人黃加宜，時間98年10月13日）、電子郵件（寄件人黃小班，時間98年9月30日）及臺灣高雄地方法院101年度重訴字第171號民事判決加以佐證（見一審卷㈠第187至189頁、一審卷㈢第200至221頁），對照上開爭執發生之時間，適為如附表所示三件工程採購案件得標後不久，亦足以證明，被告因與游修信、黃加宜間之借牌費用無法達成協議，借牌關係無從繼續維持，乃接手完成該等工程之後續工作，並非被告於投標之初即有實質參與該等工程之主觀意願，而於與游修信終止合作關係後接續完成，是以，被告既於如附表所示採購工程投標之初，意圖獲取借牌之不當利益，基於容許游修信借用其名義、證件參與投標之主觀心態，而借用其證件、名義參與投標，即已成立政府採購法第87條第5項後段之容許借牌行為，不因其於得標後，接手完成該等工程而有影響。
(八)綜上事證所述，本件事證已臻明確，被告所辯不足採信，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告陳永定所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義及證件參加投標罪。被告犯附表所示三件工程犯行，侵害法益不同，犯罪時間、地點有差別，應予分論並罰。
四、原審認被告罪證明確，因予適用政府採購法第87條第5項後段、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第50條第1項前段、第51條第5款，並審酌被告為有建築師執照之開業建築師，具有高度專業性之專門職業人員，社會交易或政府採購，均高度仰賴專業人員之專業能力，受有國家高等教育之培植，應有一定之社會責任；且於執業期間，收入甚高，經濟狀況良好，不應貪圖小利違背職業倫理；政府採購工程經常影響公眾利益，學校之採購工程即屬之，郤未秉持其專業人員應盡責任，任由無建築師執照之游修信以其名義參與投標，就政府採購程序而言，已喪失政府採購法所追求之提升工程品質及公平競爭價值；暨與游修信借牌關係終止後，尚能履行後續工程，未至延宕採購機關業務推行，造成損害；附表所示三件採購案件，金額非鉅，於得標後接手完成，實際所得利益應非豐厚，犯罪情節難謂重大；已婚，與配偶同住，育有2名子女，已成年，家庭狀況正常；現已停業，收入不若從前；及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如附表所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑有期徒刑陸月，諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。復說明被告行為後，刑法第41條第1項於98年12月30日修正公布生效，第50條於102年1月23日修正公布生效。刑法第41條第1項之修正，僅為文字敘述之調整；刑法第50條之修正，並未更動本文部分，僅加入但書之規定，而修正後但書之規定，乃針對得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，可否併合處罰之情形加以修正，本件被告如附表所示之罪刑，均為得易科罰金之罪，尚無上開但書規定之適用。是本件比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，依最高法院96年度臺上字第4039號判決、97年度第2次刑事庭會議決議意旨，應逕行適用現行法，本件無庸為新舊法之比較。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
刑事第一庭審判長法官 葉居正
法 官 陳義仲法 官 蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 104 年 1 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條第5項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
附表、採購案件及所犯罪刑一覽表：
┌──┬────────┬─────┬─────┬─────┬───────────────┐│編號│招標機關/ 工程名│領標方式/ │投標資格 │開標日期/ │所犯罪名及所科之刑 ││ │稱 │投標時間 │ │地點/ 決標│ ││ │ │ │ │金額 │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│ １ │雲林縣口湖鄉金湖│電子領標/ │凡領有開業│98年6 月30│陳永定犯政府採購法第八十七條第││ │國民小學/ 操場跑│98年6 月24│證書，隸屬│日14時30分│五項後段之妨害投標罪，處有期徒││ │道整修- 人工草皮│日至98年6 │省市建築師│/ 該校校長│刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │設施工程委託計畫│月30日14時│公會會員，│室/ 依建造│仟元折算壹日。 ││ │設計監造服務 │止 │且近3 年未│費用之1.77│ ││ │ │ │受主管機關│% │ ││ │ │ │懲戒處分之│ │ ││ │ │ │依法登記開│ │ ││ │ │ │業建築師 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│ ２ │雲林縣四湖鄉林厝│電子領標/ │凡領有開業│98年8 月14│陳永定犯政府採購法第八十七條第││ │國民小學/ 運動場│98年8 月11│證書，隸屬│日9 時30分│五項後段之妨害投標罪，處有期徒││ │人工草皮跑道及排│日至98年8 │省市建築師│/ 該校校長│刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │水系統整建工程委│月13日17時│公會會員，│室/ 依建造│仟元折算壹日。 ││ │託規劃設計監造服│止 │且近3 年未│費用之2.53│ ││ │務 │ │受主管機關│% │ ││ │ │ │懲戒處分之│ │ ││ │ │ │依法登記開│ │ ││ │ │ │業建築師 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│ ３ │雲林縣臺西鄉泉州│電子領標/ │凡領有開業│98年8 月14│陳永定犯政府採購法第八十七條第││ │國民小學/ 運動場│98年8 月11│證書，隸屬│日9 時0 分│五項後段之妨害投標罪，處有期徒││ │人工草皮跑道及排│日至98年8 │省市建築師│/ 該校校長│刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │水系統整建工程委│月13日17時│公會會員，│室/依建造 │仟元折算壹日。 ││ │託規劃設計監造服│止 │且近3 年未│費用之2.53│ ││ │務 │ │受主管機關│% │ ││ │ │ │懲戒處分之│ │ ││ │ │ │依法登記開│ │ ││ │ │ │業建築師 │ │ │└──┴────────┴─────┴─────┴─────┴───────────────┘