臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第676號上 訴 人即 被 告 謝陳玉卿選任辯護人 胡高誠律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度易字第427 號中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵續字第243 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於謝陳玉卿部分撤銷。
謝陳玉卿共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、謝陳玉卿與林莉樺（原名林月香）原係朋友關係。緣林莉樺於民國88年10月25日與臺南區中小企業銀行股份有限公司善化分公司（下稱臺南中小企銀，現改制為京城商業銀行善化分行）簽訂連帶保證契約，擔保陳美華向該銀行之借款債務，因陳美華於91年5 月起未正常繳款，經該銀行向臺灣臺南地方法院民事執行處聲請假扣押林莉樺之財產。林莉樺與其夫張老造獲知上情後，因恐林莉樺名下之臺南市○○區○○段○○段0000○0地號土地及其上建號00號建物即門牌號碼臺南市○○區○○里○○路○○○○○○號房屋（下稱系爭房地），因上開連帶保證債務而遭法院查封拍賣，竟與謝陳玉卿共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知渠等間並無買賣系爭房地之真意，竟於91年7月至8月28日間某日，由林莉樺、張老造書立內容不實之房屋土地所有權轉售書、房屋租賃契約書及公證書，佯稱於91年7月25日將系爭房地以新臺幣（下同）90萬元之價格出售予謝陳玉卿之媳劉慧真（業經檢察官為不起訴處分確定），約定買賣期間為1年，待張老造退休後再以90萬元買回，在此期間則由劉慧真將系爭房地以4千元之租金出租予張老造。再由謝陳玉卿委託不知情之成年代書，於91年8月28日向臺南市新化地政事務所（改制前為臺南縣新化地政事務所）遞狀，將系爭房地以買賣為由移轉登記予劉慧真，致使該管公務員依前開不實之買賣事項，於91年9月9日將系爭房地移轉登記至劉慧真名下，並登載於其職務上所掌之土地及建築改良物登記簿冊等公文書上，足生損害於臺南中小企銀，及地政事務所對土地及建築物登記管理之正確性（涉犯損害債權部分未據告訴）。爾後，張老造及林莉樺仍居住於系爭房地，並繼續按月向臺南市善化區農會（改制前為臺南縣善化鎮農會）償還系爭房地之貸款利息（按系爭房地曾於84年9月12日向善化鎮農會設定最高限額抵押117萬元，擔保張老造向善化鎮農會之90萬元借款）。直至91年12月5日至92年9月4日間某日，謝陳玉卿以向其借貸利息較低為由，提議代林莉樺、張老造2人償還積欠臺南市善化區農會之90萬元貸款，改向其借貸，並按月向其支付4千元之利息，張老造及林莉樺應允後，謝陳玉卿即於92年9月4日匯款50萬元至張老造臺南市○○區○○○號0000000號帳戶，並交付現金40萬元予林莉樺，由張老造、林莉樺2人清償上開農會貸款並塗銷抵押權設定登記。嗣於99年間某日，張老造、林莉樺欲向謝陳玉卿清償上開90萬元債務，請託謝陳玉卿將系爭房地過戶予其2人時，卻遭謝陳玉卿拒絕，並對其2人提起遷讓房屋之訴，林莉樺乃於101年8月30日具狀向臺灣臺南地方法院檢察署自首前揭犯行進而接受裁判，始查悉上情。
二、案經林莉樺訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、證人即告訴人林莉樺、張老造於警詢及偵查中未經具結之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告既然不同意作為證據（見本院卷第32-1頁），依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項規定之反面解釋，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。又告訴人林莉樺、張老造於偵查中未經具結之陳述，其證據能力有無係比照其警詢陳述為同一判斷（最高法院102 年第13次刑事庭會議決議參照），而林莉樺、張老造先前於警詢及偵查中未經具結之陳述與其等事後於審判中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明林莉樺、張老造先前於警詢及偵查中未經具結之指訴或供述具有較可信之特別情況，及係證明本案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性），則林莉樺、張老造先前於警詢及偵查中未經具結之證述，即不符合刑事訴訟法第15
9 條之2 例外得作為證據之要件規定，應認不具證據能力。惟尚非不得用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（參見最高法院96年度台上字第7337號判決意旨）。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人即告訴人林莉樺、張老造於檢察官偵查中經具結所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，且證人林莉樺、張老造於偵查中經具結部分，亦經原審審理時到庭行交互詰問，被告之詰問權已充分獲得，依上說明，證人林莉樺、張老造於檢察官偵查中經具結所為之陳述，自具有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於原審行準備程序時，除前揭所示部分外，均同意作為本案證據（見本院卷第32-1頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，除前揭所示部分外，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝陳玉卿固坦承系爭房地移轉登記予劉慧真名下時，其與劉慧真並未實際出資90萬元購買，惟矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：當初是林莉樺、張老造說他們的房子被農會抵押，來伊住處拜託伊買；本件是真的買賣，伊與劉慧真雖沒有交付任何款項給林莉樺或張老造，但是以「背負」善化農會貸款90萬元、利息由伊支付方式，購買系爭房地，之後因張老造未以90萬元買回系爭房地，伊才在92年9月4日以90萬元向善化農會清償貸款並塗銷系爭房地之抵押權設定云云。
二、經查，告訴人林莉樺於88年10月25日與臺南中小企銀簽訂連帶保證契約，擔保案外人陳美華向該銀行之借款債務。嗣臺南中小企銀於91年9 月5 日向原審民事執行處聲請對債務人即案外人陳美華、告訴人林莉樺等人之財產假扣押（原審91年度執全字第2939號）；依當時土地及建物登記謄本記載，系爭土地係告訴人林莉樺於72年7 月18日以買賣為原因登記為其所有，系爭房屋係72年9 月26日第1 次保存登記為告訴人林莉樺所有，其上設定最高限額抵押117 萬元予臺南市善化區農會，期間為84年9月11日至94年9月11日，債務人為告訴人林莉樺、張老造，設定義務人為告訴人林莉樺。91 年7月至91年8月28 日間某日，告訴人林莉樺、張老造書立房屋土地所有權轉售書、房屋租賃契約書及公證書，內容為被告張老造願意將告訴人林莉樺名下之系爭房地以90萬元出售予被告謝陳玉卿之媳即劉慧真，約定買賣期間為1 年，待被告張老造退休後再以90萬元買回，在此期間，由同案被告劉慧真將系爭房地以4 千元租金出租予同案被告張老造。再由被告謝陳玉卿委由某成年代書，於91年8月28 日向臺南市新化地政事務所（改制前為臺南縣新化地政事務所）遞狀，將系爭房地以買賣為登記原因，於91年9月9日由告訴人林莉樺名下移轉登記予劉慧真所有。其後原審於91年9月16 日以南院鵬執全字第2939號函囑託新化地政事務所就系爭房地為查封登記，該地政事務所於91年9月19日以所登字第 0000000000號函復原審稱：因系爭房地已於91年9月9日移轉予同案被告劉慧真所有，致無法辦理查封登記，臺南中小企銀乃於91年10月2 日具狀撤回就告訴人林莉樺部分之假扣押聲請等情，為告訴人林莉樺、張老造、謝陳玉卿3 人所不爭，並有民事聲請假扣押裁定狀、土地及建物登記謄本、原審民事執行處囑託查封登記函、臺南區中小企業銀行股份有限公司借據及授信約定書、臺南市新化地政事務所函、民事部分撤回假扣押聲請狀、土地及建物異動索引、土地謄本及抵押權設定資料、房屋土地所有權轉售書、公證書、房屋租賃契約書在卷可稽（詳原審91年度裁全字第6230號假扣押卷第1至8頁、第34至37頁、第40至42頁、第44至48頁、第71至73頁、臺灣臺南地方法院檢察署101年度他字第3490號偵卷第8至21頁、102年度偵續字第243號卷第25至27頁），且有臺南市新化地政事務所以104年3月24日所登字第0000000000號函檢送之系爭房地其於91年9月9日辦理移轉登記予劉慧真（收件字號91年新地普字第125770號）土地登記申請書及其附件之資料影本1份在卷供參（見本院卷第94至108頁），並經原審調取原審民事庭101年度簡上字第190號遷讓房屋等案卷宗核閱無訛，此部分事實，首堪認定。
三、雖被告謝陳玉卿一再辯稱其與告訴人林莉樺、張老造間，就系爭房地之買賣及移轉所有權登記，並無虛偽不實之情事云云，另被告謝陳玉卿自任訴訟代理人，以同案被告劉慧真為系爭房地之所有權人，訴請被告張老造遷讓房屋及告訴人林莉樺、張老造2人應自99年7月起至騰空遷讓返還上開房屋之日止，按月連帶給付同案被告劉慧真4 千元乙案，雖經原審民事庭以101年度簡上字第190號民事判決被告張老造應將門牌號碼為臺南市○○區○○里000○00 號房屋騰空遷讓返還予同案被告劉慧真；告訴人林莉樺、張老造應自99年7 月起至騰空遷讓返還上開房屋之日止，按月連帶給付同案被告劉慧真4千元，有上開民事判決書在卷可參（見原審427號卷第12至16頁）。惟按法院依法調查證據，並據調查證據所得依法判決，個案獨立審判，並不受他案判決之拘束，經查：
㈠告訴人林莉樺係為免因擔任案外人陳美華之連帶保證人，致
名下所有不動產遭案外人陳美華之債權人臺南中小企銀追償，始將系爭房地過戶予被告謝陳玉卿之媳劉慧真乙節，業據告訴人林莉樺於原審審理中供陳甚詳（見原審512 號卷第28頁反面），且有前述民事聲請假扣押裁定狀、土地及建物登記謄本、原審民事執行處囑託查封登記函、臺南區中小企業銀行股份有限公司借據及授信約定書在卷可稽，復為共同被告張老造、謝陳玉卿2 人所不爭，堪認告訴人林莉樺所述係因擔任案外人陳美華之連帶保證人，且經濟狀況不佳，無力替案外人陳美華償還債務，為恐系爭房地遭法院查封拍賣，致一家人流離失所，始於91年9月9日將系爭房地移轉登記予被告謝陳玉卿之媳劉慧真等情，應非子虛。
㈡被告謝陳玉卿固辯稱其雖知告訴人林莉樺、張老造財務困難
，然本件是真的有買賣，並表示：伊係以背債方式，向告訴人林莉樺、張老造2 人購買系爭房地，沒有直接拿現金給他們2人，但利息全由伊繳納，其中91年10月17日及91年12月5日直接匯款繳納，其餘均到媽祖廟拜拜之際，交付現金給告訴人林莉樺存入張老造帳號繳納云云，並提出房屋土地所有權轉售書、房屋租賃契約書、善化鎮農會交易明細表各1 份為據（見原審427號卷第22頁、第64頁反面至65頁、第66 頁反面、第24至30頁）。然上情為告訴人林莉樺所否認，並於原審審理中證述：91年9月9日伊將系爭房地登記給劉慧真後，債務仍是渠2 人（指擔保人林莉樺及債務人張老造）；上開移轉登記之原因為買賣，是不實在的；92年9月4日被告謝陳玉卿替伊2人還清欠農會的90 萬元貸款前，伊無庸給被告謝陳玉卿利息或租金，被告謝陳玉卿於91年10月17日及91年12月5 日之匯款，係單純因經濟困難向其借款等語明確（見原審427號卷第47頁反面、第52至53 頁）。而觀諸被告張老造帳號0000000號之善化鎮農會帳戶交易明細（詳101年度他字第3490號偵查卷第23至24頁、102年度偵續字第243號偵查卷第29頁），告訴人林莉樺名下之系爭房地於91年9月9日移轉登記至同案被告劉慧真名下後，臺南市善化區農會仍按月自被告張老造前揭帳戶扣繳利息至92年9 月，期間被告謝陳玉卿僅於91年10月17日電匯6711元及於91年12月5日電匯6千元至被告張老造前揭帳戶，且其中91年10月17日匯入之6711元款項，亦與應繳納利息，並非同額，則被告謝陳玉卿空言辯稱系爭房地所有權移轉登記後，張老造應向臺南市善化區農會繳納之利息，即均由其繳納，難認可採。再者，倘被告謝陳玉卿確有以承受抵押權債務之方式買受系爭房地，則其對於繳納長達1 年期間之貸款利息，當會有相當程度之印象，然經原審質以其自91年9月9日起，就該筆90萬元貸款每月要繳多少利息，以及每月繳貸款之時間分別為何時，竟均表示：伊忘記了云云（見原審427號卷第65 頁），是被告謝陳玉卿此部分所辯，即難採信。
㈢被告謝陳玉卿於本案迭次辯稱，係以背負債務、繳納利息方
式，未支付分文即自告訴人林莉樺、張老造2 人處買得系爭房地，且自91年9月9日起系爭房地所擔保之90萬元債務部分，其利息即均由其繳納云云，果係為免買賣雙方日後引發爭議，則對於此項契約之特別約定事項，理應在契約上詳細載明。然觀之前揭房屋土地所有權轉售書（見101 年度他字第3490號偵查卷第21頁），不僅未約定被告謝陳玉卿或同案被告劉慧真係以承受抵押債務方式買受系爭房地之旨，亦未記載被告謝陳玉卿承買後，須按月向臺南市善化區農會繳納利息，反而僅記載「甲方張老造願意將林月香名下登記房屋土地所有權轉售以新臺幣玖拾萬元給乙方劉慧真買賣期間時限為壹年本人張老造公司退休後願再以新臺幣玖拾萬元買回…」等語，而隻字未提被告謝陳玉卿此期間所繳納之利息部分亦應一併承擔清償。更有甚者，依被告謝陳玉卿前揭辯詞，自91年9月9日起，系爭房地所擔保之90萬元債務利息，全由其繳納，而依其等所簽立之房屋租賃契約書之記載，告訴人林莉樺、張老造於前開1 年買回期限，每月只須給付被告謝陳玉卿4 千元之租金，然依據前揭房屋土地所有權轉售書及被告謝陳玉卿於原審審理中所自承：（至）92年9月滿1年，如果告訴人林莉樺、張老造要把房子買回去，也是由伊把房子登記回去給他們，貸款再換他們背負等情（見原審427 號卷第65頁），意即1 年買回期限屆至後，告訴人林莉樺、張老造2 人僅須向被告謝陳玉卿表示欲買回系爭房地之意，即可在分文未付之情形下，無條件買回系爭房地，致原本並無意購買系爭房地之被告謝陳玉卿平白損失1 年合計2萬4千元之利息支出（計算方式：2 千元乘以12月）。則此約定對於被告謝陳玉卿而言，豈非甚為不利，如非被告謝陳玉卿明知本件買賣僅係為幫助告訴人林莉樺、張老造2 人免於系爭房地遭法院查封拍賣，殊難想像被告謝陳玉卿為何會簽署此等不利於己之轉售書！何況被告謝陳玉卿迭自訴請被告張老造遷讓房屋事件民事庭審理時起，即一再強調除91年10月17日電匯6711元、於91年12月5日電匯6千元至被告張老造前揭帳戶，其餘係於到媽祖廟拜拜之際，以交付現金給告訴人林莉樺存入張老造帳號之方式繳納系爭利息，然被告卻從未提出告訴人林莉樺、張老造2人確實有自91年9月9日起繳付4千元租金（即繼續住在系爭房地之租金）予被告自己之證明，或該2人係於何時、以何方式繳納該筆4千元租金之相關資料，實難信被告所辯為真實可採。
㈣另觀諸前揭該紙房屋土地所有權轉售書其上僅列有：「立書
人：張老造、張玳毓（張老造子）；所有權人：林月香」，並無記載相對人「劉慧真」或「謝陳玉卿」，亦無其2 人之簽名或蓋章，換言之，轉售書所記載之上開「甲方張老造願意將林月香名下登記房屋土地所有權轉售以新臺幣玖拾萬元給乙方劉慧真」等內容，僅係出賣人張老造、林莉樺之單方意思表示，並不符契約之形式，自難憑此遽認該紙房屋土地所有權轉售書為「甲方張老造」與「乙方劉慧真（或被告謝陳玉卿）」有要買賣系爭房地之真意。再者，系爭房地於84年9 月12日設定第一順位最高限額117 萬元之抵押權予臺南市善化區農會（存續期限自84年9 月11日至94年9 月11日），又於88年9月4日設定第二順位最高限額24萬元之抵押權予台新銀行（存續期間自88 年9月2日至187年9月1日），有系爭房地之土地登記簿謄本可憑（見101 年度他字第3490號偵查卷第12至19頁），是系爭房地先後設定於金融機關之最高限額抵押權金額共計141 萬元，足見系爭房地之鑑價至少應值141 萬元以上，難認告訴人林莉樺有何要以低於鑑價行情之90萬元出售系爭房地之理由，況被告謝陳玉卿及其媳劉慧真不用支付任何買賣價金給林莉樺，即可取得系爭房地所有權，且又坐收林莉樺月繳4 千元租金之利益，反觀告訴人林莉樺分文未得，卻喪失系爭房地所有權，復繼續擔任該筆90萬貸款之債務人，仍需負每月繳納貸款利息之義務，且本來住在自有之系爭房地不用花錢，在出售後反需月繳租金4 千元以求繼續住在系爭房地可以安身，告訴人林莉樺及張老造此種「損己利人」之出賣系爭房地行為，顯與一般正常商業交易行為有異，難認告訴人林莉樺、張老造有真正要出賣系爭房地之動機及理由，益徵告訴人林莉樺所述係因擔任案外人陳美華之連帶保證人，又因經濟狀況不佳，無力替案外人陳美華償還債務，為恐系爭房地遭法院查封拍賣，致一家人流離失所，始於91年9月9日將系爭房地移轉登記予被告謝陳玉卿之媳劉慧真等情，確屬可信。
㈤被告謝陳玉卿復辯謂：告訴人林莉樺、張老造2 人係因恐名
下不動產遭法院查封，始求自己買下系爭房地，然後租給他們，讓他們有屋可住，惟說好1 年後由原屋主買回，且因有
1 年之約，故不急於支付買賣價金云云（見原審427 號卷第22頁）。然查，告訴人林莉樺係於91年9 月9 日將系爭房地移轉登記予同案被告劉慧真，則依卷附之房屋土地所有權轉售書所載，其等約定之1 年買回期限，應於92年9 月8 日始行屆滿，被告謝陳玉卿既辯稱係因有1 年買回之期限，故不急於支付買賣價金，則何以被告謝陳玉卿竟未等待1 年買回之期限屆滿，確定告訴人林莉樺、張老造無意且無法再依上開轉售書之約定行使買回權以前，卻於92年9 月4 日即先行向臺南市善化區農會清償該筆90萬元欠款！被告謝陳玉卿辯稱：應該是剛好1 年，他們不要買回去，所以伊才去匯款云云（見原審427 號卷第66頁反面），實與常情有違。再者，被告謝陳玉卿於本院審理時復改口：「（實際於移轉登記時【91年9 月9 日】有無同時給付90萬元給林莉樺或張老造？）我只是幫他們「背貸款債務」而已。沒有實際給付90萬元。（92年9月4日為什麼要幫張老造塗銷90萬元的貸款？）因為我一直叫他再用90萬元跟我買回，他說不要。所以他就不要買。（你是叫他再以90萬元再跟妳買回去，他不要，所以妳才去塗銷這一筆？）對。（當初妳買這筆土地的時候妳也沒有給人90萬元，為什麼妳現在要別人用90萬元跟妳買回來？是否賺雙倍？）不是。是他農會借的錢，我幫他揹過來」等語（見本院卷第137 頁正、反面），而被告謝陳玉卿當初買系爭房地並未給付90萬元給張老造或林莉樺，為何一年後若張老造要買回卻需給付90萬元給被告謝陳玉卿？如此一來一往豈非被告謝陳玉卿無須花費分文即可取得系爭房地，反之或張老造等人要取回系爭房地，被告謝陳玉卿又可從中平白賺取90萬元，其之不合理顯甚。對照告訴人林莉樺所陳：
92 年9月，被告謝陳玉卿沒有問渠等是否要行使買回權；92年9 月份被告謝陳玉卿有幫伊把農會那筆90萬元還清，被告謝陳玉卿說農會的利息較高，她要替伊還那筆錢，叫伊繳給她4千元利息就好乙節（見原審卷427號卷第66頁、第48頁），應可適當解釋此一疑點，即堪認與事實相符，從而被告謝陳玉卿前開所辯，要難憑採。
㈥又本件檢察官依職權向臺南市善化區農會調取告訴人林莉樺
、張老造於84年至91年間向該農會借貸款項之契約書或相關紀錄文書，固經善化區農會函覆稱「貴署來函所需張老造、林莉樺借貸契約書及相關紀錄文書因借款已清償，查無資料可供參，請查照。」（見102年度偵續字第243號偵查卷第45頁）。惟觀諸被告張老造之善化鎮農會帳號0000000 號交易明細表所示（見102年度偵續字第243號偵查卷第29至 38頁），臺南市善化區農會除於89年11月23日放款90萬元予被告張老造外，尚於89年5月22日放款110萬元予被告張老造（詳上開偵查卷第31頁，本院卷第83頁善化區農會104年3月26日善農信字第0000000000號函），且上開2 筆借款之利息，均係自被告張老造之帳戶中逐月扣繳，而上開110 萬元借款之清償完畢日期為92年6月20日，於92年8月29日辦理塗銷，清償方式係由被告張老造於92年6月19日電匯60 萬元至上開帳戶，於92年6月20日存入現金50萬元及6千元，此情與告訴人林莉樺於原審供述：92年被告張老造要退休，伊哥哥給伊50萬元，加上被告張老造的退休金60萬元，去還農會另1筆110萬元貸款，因為農會說伊的房子還有90萬元貸款，所以不給伊清償證明等語相符（見原審512號卷第28 頁反面），且有卷附之善化區農會104年3月26日善農信字第0000000000號函敘明在卷可憑（見本院卷第83頁），堪認為真實。是由上可知，告訴人林莉樺於91年9月9日將系爭房地移轉登記予案外人劉慧真時，告訴人林莉樺、張老造實際尚積欠臺南市善化區農會2百萬元之債務（即89年5月22日放款之110萬元及89 年11月23日放款之90萬元），而系爭房地過戶至劉慧真名下，被告謝陳玉卿並未支付買賣價金90萬元，此為其所自承，是倘如被告謝陳玉卿所辯，其係以背債之方式，在未繳納任何分文之情形下，而自告訴人林莉樺、張老造處買受系爭房地，再幫其按月繳息，則縱算被告謝陳玉卿自91年9月9日取得系爭房地至92年9月4日辦理塗銷抵押權登記止，在此期間有幫林莉樺按月繳息（實則僅有1筆相符），惟90 萬元之貸款本金債務依然存在，對於當時經濟狀況不佳之告訴人而言，並無實益。是系爭房地如係以被告所稱背債方式向告訴人買受，理應將系爭房地所擔保之該筆90萬元債務一併移轉由被告謝陳玉卿承受，並將債務人更名為被告謝陳玉卿或系爭房地之登記名義人劉慧真為債務承擔（民法第300條、第301條參照），以求權責相符，避免屆時告訴人自己再遭農會求償，而重蹈之前為案外人陳美華擔任連帶保證人之覆轍，實端無僅讓被告謝陳玉卿享受取得系爭房地之利益，卻讓告訴人自己「仍」為該筆90萬元貸款之擔保人，致自陷被農會繼續求償擔保債務之風險。再者，告訴人林莉樺除讓被告謝陳玉卿平白無故取得系爭房地外，尚須自行負擔高達10萬2 千元之系爭房地移轉所需支出之增值稅及代書費用（見原審 427號卷第66頁、本院卷第69頁），換言之，被告謝陳玉卿就系爭房地之移轉取得完全不費分文，其之不合理，莫此為甚。從而，被告謝陳玉卿辯稱其與告訴人林莉樺、張老造間，就系爭房地之買賣及移轉所有權登記並無任何虛偽不實之情事云云，顯係卸責之詞，難以憑採。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告謝陳玉卿與告訴人林莉樺、
張老造間，就系爭房地並無買賣之真意，其3 人共同使公務員登載不實之犯行，堪以認定，自應依法論科。
四、被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠修正後刑法第28條將「實施」修正為「實行」，其中「實施
」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更。本件被告與林莉樺、張老造間係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論適用新、舊法，均應成立共同正犯，修正後規定對被告並無更有利之情形，自應適用修正前之刑法第28條規定論處。
㈡刑法第33條第5 款關於「罰金：一元以上」之規定，修正提
高為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即刑法修正施行前，刑法規定之法定刑罰金最低額為銀元1 元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，換算為新臺幣僅為新臺幣3 元，惟修正後規定，則已將法定刑罰金之最低額提高為新臺幣1 千元，經比較修正前後規定，自以修正前之規定較有利於被告。
㈢關於易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1 項與修
正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，係以銀元1 百元至3 百元即新臺幣3 百元至9 百元折算1 日。惟現行刑法第41條第1 項則規定為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」，經比較修正前後規定，自以修正前之規定較有利於被告。
㈣綜上比較結果，上開修正後刑法條文之規定既未較修正前之
規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之規定論處。
五、按不動產買賣而為所有權移轉登記，只要當事人文件備齊，形式程序合法，地政機關即應登載於職掌之公文書，並無所謂實質審查權（最高法院89年台非字第38號判決意旨參照），則以不實買賣事項，使地政機關為不實登記，已生物權變動效果，影響地政機關登記之正確性，並足生損害於利害關係人，自已構成刑法第214 條使公務員登載不實罪。核被告謝陳玉卿所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。
被告謝陳玉卿與林莉樺、張老造3 人間，就前開使公務員登載不實之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。另被告謝陳玉卿與林莉樺、張老造3 人，均係利用不知情之成年人代書，由其向地政機關提出系爭房地之所有權異動登記，均為間接正犯。
六、撤銷改判理由：㈠原審認被告謝陳玉卿罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，
惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，而判決於科刑之理由，如未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。而就被告謝陳玉卿與共犯林莉樺、張老造之量刑相比較，被告謝陳玉卿與林莉樺、張老造係共同犯本案之使公務員登載不實罪，被告3 人係謀議以假買賣方式脫產，損及臺南中小企銀之債權，並危害地政機關管理土地及建築物登記之正確性，渠等之犯罪動機、目的、手段及所生危害俱屬相同，惟原判決僅量處共犯林莉樺、張老造2 人各有期徒刑六月均減為有期徒刑三月，且得易科罰金復併均諭知緩刑二年在案，然卻量處被告謝陳玉卿有期徒刑一年二月減為有期徒刑七月，不僅不得易科罰金復未諭知緩刑，共犯間之刑度比較明顯失衡，雖原判決復以「被告謝陳玉卿犯後不僅矯飾犯行未見悔意，甚至僅因告訴人林莉樺、張老造2 人未依約繳納利息，竟而以上開虛偽不實之所有權移轉登記據以向原審民事庭訴請遷讓房屋之訴，在告訴人林莉樺、張老造2 人提出返還90萬元貸款本金之條件後，仍拒不返還系爭房地，致告訴人林莉樺、張老造2 人頓失居所，無家可歸，行為殊不足取」等理由，因而量處被告謝陳玉卿較重之刑，然被告謝陳玉卿事後有無依約返還系爭房地，概屬其與告訴人林莉樺、張老造間之民事糾葛，與本案所犯係使公務員登載不實罪之構成要件無關，自難徒以被告謝陳玉卿拒不認罪且拒不返還系爭房地為由，就彼等共犯相同之罪，而為相異刑度之裁量，是原判決就此部分顯未顧及比例原則與平等原則，量刑難謂適當。從而被告謝陳玉卿上訴主張否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告謝陳玉卿部分，予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告謝陳玉卿並無犯罪前科之品行，其與林莉樺、張
老造等3 人共同謀議以假買賣方式脫產之犯罪動機及手段，損及臺南中小企銀之債權，並危害地政機關管理土地及建築物登記之正確性之所生危害程度，兼衡其自陳日據時代小學畢業之智識能力、已婚、現無業之家庭經濟狀況，暨被告謝陳玉卿犯後並未坦承犯行，未見悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末按被告謝陳玉卿犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國96 年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條（修正前）、第214 條、第41條第1 項前段（修正前），刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌法 官 張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江佳穎中 華 民 國 104 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金