臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第620號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 葉松男選任辯護人 張榮作律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度易字第308 號中華民國103 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第11327 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與黃成容（另經檢察官為不起訴處分確定）於民國101 年5 月間相識，被告明知黃成容係為有配偶之人，仍基於相姦之犯意，於102 年2 月4 日下午1時許至4 時止間某時，在臺南市○○區○○○村0 ○0 號「○○○○汽車旅館505 號房」內，與黃成容發生性交行為，嗣黃成容之配偶即告訴人丙○○於同日會同員警至上揭處所，迄被告及黃成容自旅館房間退房時入內而查悉上情，因認被告涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816 號判例意旨參照）。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例要旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。亦即刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨、100 年度台上字第6259號判決意旨參照）。另共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院100年度台上字第4432號判決意旨參照）。從而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據。而其前後證述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其證述有無瑕疵之基礎，尚非相關犯罪事實之補強證據。換言之，縱認證人先後指述之主要犯罪事實均屬一致，惟仍為單一證人之證言，尚不足以互為援引作為所指證犯罪事實之補強證據，合先敘明。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項、第310 條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。且縱未經合法調查，亦僅屬訴訟程序違背法令，於判決結果尚不生影響（最高法院100 年度台上字第2980號、第5282號判決意旨參照）。本件經本院審酌卷內有關證據後，認為就起訴書所載本件被告相姦犯嫌，尚屬無法證明（詳見下述）而諭知被告無罪之判決，揆諸上開說明，自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認定被告有上開相姦罪嫌，無非係以：被告之供述、證人黃成容之證述、證人即告訴人丙○○之證述、錄影光碟1 片、現場蒐證照片12張等證據可資佐證，為其論據。
五、訊據被告雖就其與黃成容係於101 年5 月間相識，且有於10
2 年2 月4 日下午1 時許，一同前往臺南市○○區○○○村
0 ○0 號「○○○○汽車旅館505 號房」，並於當日下午4時離開；告訴人於當日有會同員警至上揭處所，於被告及黃成容自旅館房間退房時入內等情，均固為坦認，惟堅詞否認有何相姦犯行，辯稱：我不知道黃成容已經結婚，黃成容也沒有講，於102 年2 月4 日當天我身體不太好，本來要在家裡休息，但因為黃成容要賣我鱉精，我就跟黃成容說我身體不太舒服，不然到旅館談，讓我可以休息，後來我於當天下午1 時許，有與黃成容去「○○○○汽車旅館」，我跟黃成容在房間內談論我要向她買鱉精的事情，我們在那邊講很久，之後房間的時間到了，我就要回家，走出房門就被警察在房門外拍照等語。
六、經查：㈠被告與黃成容係於101 年5 月間相識，且有於102 年2 月4
日下午1 時許，一同前往臺南市○○區○○○村0 ○0 號「○○○○汽車旅館505 號房」，並於當日下午4 時離開；告訴人於同日有會同員警至上揭處所，於被告及黃成容自旅館房間退房時入內等事實，業據黃成容、告訴人證述在卷，並有現場蒐證照片12張附卷可稽，是上開事實均堪以認定。㈡黃成容固於警詢中稱：被告知道我是有配偶之人，我曾向被
告提起過，102 年2 月4 日當天在「○○○○汽車旅館」內我有跟被告發生性行為等語（見警卷第8 至9 頁）；於偵查中證稱：我認識被告時，就跟被告說我已婚，還有一個小孩，我和被告102 年2 月4 日當天在「○○○○汽車旅館」內本來講保養品的事情，後來情不自禁就跟被告發生性交行為等語（見102 年度偵字第11327 號偵查卷第14至15頁）；及於原審審理中證稱：我有跟被告說我已經結婚，且有一個小孩，我於102 年2 月4 日下午1 時許，有跟被告前往「○○○○汽車旅館505 號房」，我們在房內講話，後來情不自禁就發生性交行為，做了很多次，但次數不記得，被告的生殖器都有進入我的陰道，但被告沒有射精，只有從生殖器流出一些液體，我們性交時被告沒有帶保險套，被告平時會帶潤滑的，但那天沒有帶，所以我有拆開汽車旅館內的一個保險套，用保險套裡的潤滑劑塗在被告生殖器上等語（見原審卷第81頁背面至83頁、第84頁背面）。惟查：
⒈依據黃成容上開證詞，其在本件亦涉犯通姦罪嫌，雖經告訴
人對之撤回告訴，而經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以10
2 年度偵字第13203 號為不起訴處分確定，但其係與被告處於必要正犯中之對向犯之地位，是黃成容與被告所涉相姦犯行之間，並非無利害關係之人。況黃成容至今與告訴人仍有夫妻關係，且猶與告訴人同住等情，為黃成容及告訴人證述在卷（見原審卷第83頁背面、同上偵查卷第15頁背面），並有告訴人之個人戶籍資料查詢結果附卷可查（見原審卷第78頁），告訴人先前於警詢中復曾表示不欲對黃成容提出告訴等語，並提出撤回告訴聲請狀1 紙（見警卷第5 至6 頁、第
9 至11頁），且於偵訊中再次表明不要追究黃成容的責任等語（見102 年度偵字第11327 號卷第15頁背面），足見黃成容與被告及告訴人2 人間之關係，親疏顯有不同。且黃成容因其自白有關通姦部分，業經告訴人撤回告訴並受不起訴處分確定，故其就是否為通姦之表示並無任何受刑事追訴之顧忌。是黃成容之證詞，在本質上已存有較大之虛偽危險性，證明力已較為薄弱。
⒉另查，在102 年2 月4 日告訴人進入「○○○○汽車旅館」
內後，除被告當場否認有與黃成容性交情事外，黃成容原本亦否認與被告有性交行為等情，為告訴人於偵查中證述明確（見同上偵查卷第15頁背面），而黃成容於原審審理中亦證稱：我原本是否認與被告有發生性交關係，直至我於102 年7月30日前往警局製作警詢筆錄時，方才承認與被告有「○○○○汽車旅館505號房」內發生性交行為，因為我先生即告訴人說要跟我離婚，我說小孩還小，求我先生原諒我，不要跟我離婚，我一開始不承認是因為我跟被告也是兩情相悅，不想傷害被告，後來我想說有就是有，沒有就是沒有，我也不想傷害我先生，並且也希望我先生原諒我，所以就承認跟被告有發生性交等語（見原審卷第85頁背面）。黃成容既非自始即坦承於102年2月4日在「○○○○汽車旅館505號房」內有與被告性交，而係於距離本件案發時已將近6個月之102年7月30日第1次警詢中，方才供稱有於上開時、地與被告發生性交行為，其所述已有前後不一之情形。且在本件案發後直至黃成容於102年7月30日前往接受警詢之期間內，黃成容與告訴人仍然具有夫妻關係且同住一處，黃成容復供稱其坦承有與被告有性交關係，也是因為告訴人要求離婚，以及小孩還小，故其請求告訴人原諒，不要與其離婚等語，足見告訴人在102年7月30日警詢中坦承其與被告有性交關係前，非無受到來自告訴人方面之壓力，則黃成容改變原先否認之態度，轉而坦承在102年2月4日有與被告為性交行為等語，是否是基於事實所為之陳述，抑或係因受有上開心理壓力方才改變說詞，尚屬有疑。
⒊又黃成容就告訴人在「○○○○汽車旅館505 號房」內所取
得擦拭過的衛生紙等證物是否係供性交後所遺留乙節，於警詢時係稱：「（問：告訴人在房內起獲擦拭過衛生紙等證物，是否為你倆發生性行為時所遺留？）我不確定。」；於偵訊中改稱：「（問：現場查獲的衛生紙及毛髮，是否你們發生性交行為後所遺留的？）是我用的。」（見同上偵查卷第15頁）；於原審審理中則稱：「（當時你們有擦過的衛生紙，是被告的還是你的？）我和被告性交之後，我們一起去洗澡，之後我有拿衛生紙擦我的下體，被告是用毛巾擦拭身體，被告沒有用衛生紙」等語（見原審卷第83頁）。足見黃成容對於現場遺留之衛生紙等物，是否係發生性交行為所遺留，供述前後不盡相符。再者，黃成容於原審審理中係證稱因本件案發時被告並未攜帶潤滑劑，故其於本件案發時，有拆掉保險套包裝後取出保險套，將保險套內之潤滑液擠出來使用，後來並將保險套放在床頭旁邊等語（見原審卷第86頁），如依黃成容所言，該保險套並未經刻意藏匿，且直接放置在床頭旁邊，則該保險套理應十分容易被發現，而告訴人既有偕同員警於被告、黃成容退房時隨即進入「○○○○汽車旅館505 號房」內蒐集證據，則若「○○○○汽車旅館505號房」現場床頭旁確有已自包裝中取出之保險套，此對告訴人而言應屬可證明被告與黃成容有性交行為之重要證據，告訴人理應會請員警一併查扣送驗才是。惟依據現場照片所示（見警卷第21至26頁），並未見有已自包裝中取出之保險套遺留於現場，送驗物品清單（見同上偵查卷第29頁）及扣押物品清單（見同上偵查卷第38頁）中亦未含有保險套在內，足見102 年2 月4 日當日現場並無查扣已自包裝中取出之保險套，從而黃成容前揭證述，即與現場所查扣之物證尚有不符，其真實性實容置疑。
⒋復查，黃成容就其與被告係何時開始發生性行為、至本案發
生時總共發生過幾次性行為等節，於警詢係稱：大概在101年11月或12月份，我開始賣鱉精的時候就跟被告有發生性行為了，至今發生過多少次我記不清楚等語（見警卷第9 頁）；於偵訊時證稱：我從101 年8 、9 月間開始跟被告發生性交行為，是被告主動要求的等語（見同上偵查卷第15頁）；於原審審理中則先證稱不記得跟被告去過汽車旅館幾次，後稱在本件之前應該有2 次，復稱：我第一次跟被告發生性交行為是在被告家中，大約是101 年7 、8 月，我記得是是農曆6 月的最後一天，我會記得是在這天，是因為我嫁來臺灣以後，除了跟我先生發生性關係外，只有跟被告發生性關係（見原審卷第82、84頁）。黃成容既證稱其在本件發生前，已曾與被告發生性交行為，且其嫁來臺灣後，除告訴人外，只有與被告發生過性關係，故其記得第一次與被告發生性交行為之時間等語，則其理當對於與被告發生第一次性交行為之時間印象深刻才是，然其竟於上開警詢、偵訊及原審審理中就與被告第一次發生性交行為之時間，前後證述均不相符，益見黃成容所為之證述非無瑕疵可指，真實性尚有疑問。㈢再者，依告訴人及黃成容於警詢中所述以及警員之職務報告
可知，告訴人偕同警員進入「○○○○汽車旅館」時，被告與黃成容係穿著整齊之服裝（見警卷第5 頁、第8 至9 頁、同上偵查卷第21頁），足見告訴人偕同警員到場時，被告及黃成容並無衣衫凌亂或裸露身體之情。又告訴人亦有偕同警員進入「○○○○汽車旅館505號房」內，並蒐集該房間垃圾桶內使用過之衛生紙、現場毛髮等物送請鑑定乙節，為告訴人證述在卷（見警卷第5頁、同上偵查卷第15頁背面），然上開物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果如下：⒈編號01衛生紙採樣標示00000000、00000000處斑跡，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陰性反應；以顯微鏡檢均未發現精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應；經萃取DNA檢測，均未檢出體染色體及男性Y染色體DNA-STR型別。⒉編號02-1毛髮，經萃取DNA檢測，人類DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別分析。⒊編號02-3毛髮，經萃取DNA檢測，未檢出DNA-STR型別。⒋編號02-2毛髮（採自0000000號房間浴缸內），檢出一女性DNA-STR型別，與關係人黃成容DNA-STR型別相符，該11組型別在台灣地區中國人口分布之機率為2.60x10的負十二次方。⒌除上述證物外，其餘檢體未檢測。此有內政部警政署刑事警察局103年1月15日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可參（見同上偵查卷第29至30頁）。足見在現場扣得之衛生紙及毛髮等，均未驗出精子細胞或被告之DNA，是該等扣案之衛生紙及毛髮，無法作為認定被告有相姦行為之證據。至依據現場照片，當時「○○○○汽車旅館505號房」內雖有一狀似為已撕開之潤滑液外包裝之物（見警卷第23頁），然該物縱為潤滑液，其是經何人、於何時撕開？撕開後是否確實有經使用？等節已屬有疑，況現場除該狀似潤滑液之外包裝外，並無保險套扣案，此與前述黃成容證稱：其是拆掉保險套包裝後取出保險套，而將保險套內之潤滑液擠出來使用，後來保險套是放在床頭旁邊等語，亦有不符。是亦難以上開經撕開之潤滑液外包裝，即遽認定被告與黃成容確有性交之行為。
㈣又告訴人於警詢、偵查中所為之證述（見警卷第4 至6 頁、
102 年度偵字第11327 號卷第15頁），主要均係針對其於10
2 年2 月4 日當日有見到被告與黃成容駕車進入「○○○○汽車旅館」，以及被告與黃成容退房後，其有會同警員進入「○○○○汽車旅館」蒐證之情形，告訴人並未證稱其有親自見聞被告與黃成容進行相姦行為，故告訴人之證述，亦難作為補強黃成容證述真實性之證據。
㈤另關於告訴人所提出其供稱係分別在「102 年3 月21日」、
「102 年3 月20日」、「102 年3 月23日」、「102 年2 月
4 日」等日所錄製之錄音光碟內容，經原審當庭撥放前揭各段錄音，被告已否認該等錄音光碟內容之男性聲音為其本人之聲音，是上開錄音光碟內之聲音究竟為何人、又是何時、如何錄製，已容有疑。又縱然依據告訴人所述，其所提出之錄音光碟分別是於前述時間所錄製，且其中有錄到被告之談話，惟依據告訴人所稱，102 年2 月4 日該段錄音是於本件發生後在警局所錄製，其餘各段錄音亦是本案發生之後，足見上開各段錄音所錄製之時間，均已是本案發生之後。又經原審當庭勘驗上開錄音內容之結果（見原審卷第54至68頁勘驗筆錄所示），「102 年3 月21日」、「102 年3 月20日」、「102 年3 月23日」之錄音光碟內容中雖有一名男性與一名女性之交談聲，然談話內容有多處無法聽清楚之部分，而可辨識之部分亦多僅是閒談，並未提及與本案有關之話語；其中「102 年3 月20日」之錄音中雖有參雜類似「嗯」、「啾」等似乎係親吻之聲音，然親吻與性交究竟有所不同，無法以該段錄音中之男女聲音有類似親吻之情形，而推認被告與黃成容在102 年2 月4 日有性交之行為；至「102 年2 月
4 日」之錄音中固有類似2 個男性以及員警等人在進行談話，且其中錄有下列之對話（見原審卷第67頁，以下以B 、C代表不同之男性聲音）：
B：只有你敢說一次而已。
C：...（聽不清楚）兩次...（聽不清楚）。
B：兩次就好，兩次。
C：...（聽不清楚）。
B：兩次你說的。
C：...（聽不清楚）。
B：啊沒有...（聽不清楚）。
C：...（聽不清楚）。
B：你娘，兩趟。上開B 、C 男子對話中，標示為C 之男子固有提及「兩次」之語，然因該段錄音內容有多處聽不清楚之處，故標示為C之男子所謂之「兩次」，是否即是如告訴人所稱，係被告坦承有與黃成容前往汽車旅館之次數，尚非無疑。況上開標示為C 之男子隨後亦稱「. . . （聽不清楚），隨便去告啦，我沒有啦。」（見原審卷第67頁背面），足見該名標示為C之男子亦未有坦承發生相姦行為之話語，是亦難以上開錄音內容而推認被告與黃成容有本件相姦之犯行。
㈥至本件被告所辯稱：其於102 年2 月4 日當天因身體不太好
，因為黃成容要賣其鱉精，故其就與黃成容前往「○○○○汽車旅館」，並在房內談論買鱉精的事情等語，固然有與常情相違之處，然依據刑事訴訟法第154 條第2 項所揭示之證據裁判原則，仍須有積極之證據以證明被告與黃成容有相姦之行為，不得僅以一般社會經驗或假設之擬制推論即認定被告有相姦之行為，致違刑事訴訟最重要之無罪推定原則。故尚難僅以被告所為之上開辯稱難以採信，即為被告不利之認定。
七、綜上所述，被告與黃成容固有於102 年2 月4 日一同前往「○○○○汽車旅館505 號房」內，黃成容並證稱被告知悉其已婚，其並有與被告於該房內發生性交行為等語，然黃成容與被告處於必要正犯中之對向犯之地位，與被告所涉相姦犯行之間，並非無利害關係之人，且黃成容至今與告訴人仍有夫妻關係，與告訴人同住，其與被告及告訴人間親疏顯有不同，況黃成容自白有關通姦部分，業經告訴人撤回告訴並受不起訴處分確定，故其就是否為通姦之表示並無任何受刑事追訴之顧忌，是黃成容之證詞在本質上已存有較大之虛偽危險性，證明力已較為薄弱，況其所為之證述前後復有不一致以及與現場物證不相符合之處，而非無瑕疵可指。再者，本案在「○○○○汽車旅館505 號房」內並未扣得被告使用過之保險套、衛生紙等可證明確有發生性交行為之證據，且亦未對黃成容採取體液，以化驗是否有被告DNA 之殘留，復無其他積極證據可補正黃成容證述之真實性，是依現有事證，尚不足以證明被告確有起訴書所載相姦犯行。而當積極證據不足證明被告之犯行時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。公訴人所舉之事證既不足認定被告確有相姦之犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告之犯罪尚屬不能證明。從而原審為被告無罪之諭知，認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林逸梅法 官 張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江佳穎中 華 民 國 104 年 3 月 19 日