臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第96號上 訴 人即 被 告 卓名彥上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易字第1341號中華民國102年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第4291號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
卓名彥犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實 及 理 由
一、犯罪事實：卓名彥意圖為自己不法之所有，於民國102（起訴書誤載為101年）年1月11日晚上8時30分許前之某日，在黃智偉位於臺南市○○區○○里○○○000號住處房間內，竊取其所有SONY廠牌ST25型號行動電話1支（序號為00000000000000號，下稱SONY廠牌行動電話）得手。嗣因黃智偉發覺遭竊而報警處理，經警依黃智偉失竊行動電話之序號調閱雙向通聯紀錄，發現卓名彥前開門號之SIM卡於102年2月間有插入該行動電話使用之紀錄，始循線查悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（見本院卷第46頁），本院爰不待其陳述逕行判決。
㈡證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查，本案於言詞辯論終結前，檢察官對於後述被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等證據方法之證據能力，均未聲明異議，且同意列為證據（見本院卷第25頁反面至第26頁反面），被告雖於本院未到庭，惟其於原審均未聲明異議（見原審卷第19頁）。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因而均具證據能力。
㈡證明力部分：
⒈據被告卓名彥於偵查及原審之供述，固不否認曾有申辦門號
0000000000號之事實，惟否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊與告訴人相識，會到告訴人住處幫忙殺雞，也會自行出資購買東西請告訴人吃，不可能在告訴人家中行竊；伊搭門號0000000000號SIM卡使用之行動電話，因於102年1月間故障送修，該行動電話之電池及門號0000000000之SIM卡則於告訴人所經營之殺雞店遺失云云。
⒉告訴人所有上開行動電話於102年1月11日晚間8時30分許，
在其住處房間發現遭竊之情，業據其於警詢、偵查及本院審理時證述明確（見警卷第5-6頁、偵卷第13頁反面、本院卷第39頁反面至第40頁），復有行動電話保證卡、通聯調閱查詢單附卷可稽（見警卷第15-20頁），而門號0000000000為被告所申辦乙情，亦有電話登記使用人資料在卷可稽（見警卷第13-14頁），此部分之事實，首堪認定。
⒊SONY廠牌行動電話於102年2月11日起至同月27日間，均搭配
被告所申辦之門號0000000000使用，期間於2月11日、14日且有接收來自門號0000000000行動電話所發出之簡訊，並於18日、20日進行通話等情，有序號00000000-000000之通聯紀錄（見偵卷第11頁及其反面）附卷可證。而證人即持用門號0000000000之蘇勇丞於偵查中則證稱：係因102年2月7日與被告發生車禍，才傳簡訊、打電話給被告等語（偵卷第38頁及其反面），並有0000000000號電話登記使用人資料附卷可稽（見偵卷第25頁），且經證人蘇勇丞提出其紀錄於手機內之被告通訊資料供檢察官拍照存證，其中所留兩支行動電話號碼0000000000、0000000000，以及市內電話00-0000000等，均與被告於警詢中所留通訊資料相同，有其手機通訊錄照片、被告之警詢筆錄在卷可證（見偵卷第42頁、警卷第1頁），而00-0000000為被告家中電話，門號0000000000號行動電話於上開時間則為被告所持用之行動電話等情，為被告所供承在卷（見偵卷第15頁、原審卷第20頁反面），參以被告於偵訊及原審審理時，亦供稱確有與證人蘇勇丞於農曆年期間發生車禍，並留下門號0000000000行動電話號碼供蘇勇丞與其聯絡之事實（見偵卷第43頁、原審卷第19頁），則前開通訊紀錄為證人蘇勇丞與被告聯繫車禍善後事宜之紀錄，當屬無誤。再酌以證人蘇勇丞傳送簡訊要求「卓先生」與其聯絡，該門號0000000000收訊之基地台位址，係位於被告住所附近之臺南市○○區0000000號，有通訊紀錄在卷可參（見偵卷第11頁），堪信證人蘇勇丞所傳送之上述簡訊均已為被告讀取，益證於102年2月間，SONY廠牌行動電話確係搭配門號0000000000使用。參以被告於案發前，時常出入告訴人家中乙情，為黃智偉所證述在卷（見本院卷第39頁反面），並為被告所不否認（見本院卷第6頁），足見被告實有至告訴人家中房間內，竊取告訴人所有行動電話之機會。準此，SONY廠牌行動電話，當係被告所竊取，應屬明確。
⒋至於門號0000000000之通聯調閱查詢單固記載該門號之停用
日期為102年1月14日（見警卷第13-14頁），檢察官就此部分詢問威寶公司，該公司人員係稱：該門號是因欠費未繳被停話，只要沒有退租或移轉（過戶），到目前還是原來申請人卓明彥名下，因還是有一定合約期問，不會因為欠費就被退租或終止，而其1月14日被停話之後仍可以撥打，但會轉到客服，也可以接聽...仍有通聯是因為申請人不知被停話了，仍撥打...，這是不會接通朋友的電話，且系統還會將電話轉到客服中心提醒他要繳費，通常都只有幾秒鐘，有臺灣臺南地方法院檢察署公務電話紀錄單附卷足證（見偵卷第34頁），足見該門號雖已顯示停話，惟仍得撥打或接聽電話，尚難以其於102年1月14日遭停話，即為有利於被告之認定。另SONY廠牌行動電話於102年2月12日、20日、23日亦搭配門號0000000000之SIM卡使用，並與00-0000000電話及門號0000000000號行動電話通聯乙節，有通聯紀錄附卷足稽（見偵卷第11頁及其反面），而00-0000000電話為被告家中電話號碼，門號0000000000號則為被告所持用等情，業如前述，此或係由被告之家人持家中電話或被告所持用之門號0000000000號與被告聯絡，是亦難據此為有利於被告之認定。⒌被告雖辯稱：伊所持用之行動電話於102年1月份送修，而門
號0000000000之SIM卡亦於告訴人所經營之殺雞店遺失云云（見本院卷第6頁），並提出估價單1紙為證（見偵卷第16頁），惟觀諸該估價單之日期部分所載「102年2月19日」之「2」及「19」部分，明顯有塗改痕跡，其可信度甚低。更何況被告於102年2月初與證人蘇勇丞發生車禍時，其所提供予蘇勇丞之聯絡電話即為門號0000000000，足見當時該門號之SIM卡仍於被告持用中，否則其何需留下該門號供蘇勇丞聯絡？參以被告就門號0000000000號碼之使用狀況，於警詢中先稱：目前仍繼續使用（見警卷第3頁），嗣於偵訊中改稱：該門號行動電話1月10日就送修，但是SIM卡、電池有先還我，SIM卡用到1月10日，我把拿回來的電池跟SIM卡放在黃智偉的雞攤之後就都不見了（見偵卷第14頁），迄於原審審理中，又改稱：我手機送修之後，它的記憶卡都包在一起，就沒有再使用該門號，到現在都還沒去領，因為2月份快修好了，我所以先留這個電話給蘇勇丞云云（見原審卷第20頁反面），就其所使用之門號0000000000之SIM卡下落，說詞一再反覆，並依循檢察官質問102年2月11日至14日間與證人蘇勇丞之通聯紀錄，強調該SIM卡於2月間已非其所持有，惟以被告所供稱因為2月份行動電話快修好，始留下門號0000000000供蘇勇丞聯絡，且蘇勇丞日後果撥打該門號與被告聯絡，足見於102年2月間，該門號確係由被告所使用無誤，其辯解應屬臨訟卸責之詞，委無可信。
⒍至於起訴意旨雖認SONY廠牌行動電話係被告無故侵入告訴人
之住宅後竊取，惟查：證人黃智偉於本院證稱：被告之前常常到我家，大約兩天來1次，我不確定手機被偷的時間是報案當天，只知道是前幾天，那幾天被告有去我家1次等語（見本院卷第39頁反面至第40頁），足見被告平時確實頻繁出入告訴人家中，參以告訴人亦僅能確認其行動電話係於報案前幾天遭竊，而該段期間被告既曾出入告訴人家中，是亦無法排除被告至其家中時趁機下手行竊之可能，則依「罪證有疑，利於被告」之原則，實難認被告有無故侵入住宅之行為。
㈢綜上所述，被告上開辯解，顯不足採。本件被告竊盜犯行，事證明確，應可認定。
三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴人認被
告係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，容有未洽，惟其竊盜之基本社會事實同一，應依刑事訴訟法第300條之規定變更其適用之法條。
㈡原審逕論被告以侵入住宅竊盜罪，尚有未洽，被告上訴否認
犯行，雖無理由，惟原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
㈢爰審酌被告與告訴人原係朋友關係，竟於告訴人家中竊取財
物，侵害告訴人之財產權，其所竊得手機價值雖非鉅，惟以被告前因傷害、盜匪等案件，經法院判處罪刑並入監執行，甫於101年8月30日因縮短刑期假釋出監，於104年5月7日始縮刑期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第14-20頁），素行不佳，復於假釋期間內故意再犯本案，足見被告仍未因前案刑之執行而心生警惕，記取教訓，且犯後飾詞否認，態度不佳，毫無悔意，暨其為國中肄業（見警卷第1頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於前開時、地，同時竊取告訴人所有之
不詳廠牌型號山寨手機1支、現金新臺幣（下同）1千餘元，因認被告此部分犯行亦涉有刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌。
㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢本件公訴意旨認被告另涉有竊取前揭山寨手機、現金犯行，
無非係以告訴人之指訴及被告涉有竊取SONY廠牌行動電話為憑。惟查：就告訴人遭竊取之財物為何，其於警詢係指稱3支行動電話及現金1千餘元遭竊（見警卷第6頁），後於偵訊中則改稱：失竊零錢大約1千元，行動電話總共掉2支，因為後來我在家中有找到1支等語（偵卷第13頁反面），其關於失竊行動電話之數量，說詞已非一致。更何況告訴人並未能確定被告竊取SONY廠牌行動電話之確切時間，則其餘行動電話及現金是否同時遭被告竊取，或係於其他時間遭他人竊取，抑或僅係單純遺失，即屬不明，則依「罪證有疑，利於被告」之原則，實難逕以被告有竊取SONY廠牌行動電話之事實，即認被告亦有竊取告訴人所有之山寨手機及現金1千餘元。準此，公訴人所提出之證據，尚難說服本院形成被告此部分竊盜犯行之心證，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分被訴事實與前開論罪科刑部分，為事實上一罪，爰不另為無罪之諭知。
五、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
㈡刑法第320條第1項、第41條第1項。
㈢刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 高榮宏法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚慈盈中 華 民 國 103 年 5 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。