臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上更(二)字第24號上 訴 人即 被 告 鍾志成選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院
100 年度訴字第10號中華民國100年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度選偵字第143號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於鍾志成部分撤銷。
鍾志成非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，褫奪公權貳年。
事 實
一、鍾志成於民國98年間擔任嘉義縣○○鄉鄉民代表，同時亦為98年2月14日嘉義縣○○鄉農會（下稱○○鄉農會）第16屆○○村選區會員代表選舉之候選人。簡義弘、簡林菊夫婦（犯農會法第47條之1第1項第1款之收受財物罪部分，經各處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算壹日。
緩刑2年，並各應向公庫支付新臺幣5萬元確定）均為○○鄉農會會員，於第16屆農會會員代表選舉均為有投票權之人。
江和錫（經判決無罪確定）則為嘉義縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）建設課課長，主管轄區內交通工程、道路橋樑工程等業務，新臺幣（下同）10萬元以下之小額採購工程，得逕洽廠商承作，且其明知○○鄉公所向來小額採購流程係由鄉民或民意代表提出陳情書，建設課派員履勘現場，確認施作內容及數量後，以簽呈陳明工程內容、所需經費及意見，送會財政課及主計室，經秘書核章，最後由鄉長為核駁之決定，再由建設課逕洽廠商承作完成，驗收並依程序付款，且所施作之道路限於供公眾通行之用。
二、簡義弘夫婦共同在嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地（該土地登記為簡林菊名下）經營果園，因該果園遇雨天難以駕車出入，其2人乃於97年11月間某日在該果園向鍾志成告以上情，請鍾志成向鄉公所爭取經費在果園內施作水泥便道，以利通行，鍾志成表示應視鄉公所有無經費而定。嗣鍾志成於97年12月下旬某日登記參選○○鄉農會會員代表（98年2月14日為投票日），而其於該農會會員代表選舉前（2月14日）之98年2月初某日，明知簡林菊所請託鋪設水泥便道之地點在上開果園內，該果園設有鐵柵門、欄杆等阻絕設施，顯為私人土地，所鋪設水泥便道目的僅供簡義弘夫婦務農之用，為求能順利在上開農會會員代表選舉當選，其竟基於違反農會法對於有選舉權之人交付財物，而約其為一定行使之犯意，在簡林菊住處，向簡義弘夫婦表示將為其等爭取經費鋪設水泥便道，並告知其將參選第16屆農會會員代表選舉，希望於上開水泥便道鋪設完成後，其2人均能投票支持等語。簡義弘、簡林菊即共同基於違反農會法有選舉權之人收受財物，而許以為一定行使之犯意聯絡，允諾如完成鋪設水泥便道，即投票支持鍾志成（此即簡義弘夫婦遭確定判決之犯罪事實）。鍾志成隨即聯絡江和錫，先於98年2月初某日，一同前往上開果園履勘，由江和錫丈量所需鋪設水泥便道之長度與寬度，鍾志成與江和錫2人均已知悉該2處預定施工地點係私人土地，且預定鋪設水泥便道之位置、終點均在簡義弘、簡林菊私人果園內，無供公眾使用之需，亦知悉上開果園之出入口設有鐵柵門並上鎖，顯係私人使用之情形。嗣於98年2月3日，鍾志成向未至現場會勘而不知情之○○鄉鄉長黃世裕（經不起訴處分確定）爭取經費為上開果園鋪設水泥便道，不知情之黃世裕口頭應允。同年2月4日，江和錫即與鍾志成共同基於違背主管事務圖利及行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，以○○鄉98年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目為上開工程經費來源，因江和錫知悉該水泥便道位於私人土地內，若以補助私人土地鋪設水泥路面之名義為申請必然無法核准且係違法，竟違反施作之道路限於供公眾通行道路之規定，捏造「○○街支線」之不實公用道路名義，為鍾志成繕打陳情書記載「主旨：…○○○鄉○○村○○街支線改善水泥路面以利交通及農產運輸。說○○○鄉○○村○○街○○路面因年久失修，路面崎嶇，造成農民出入交通及農產運輸極為不便…」等不實內容之文書，由鍾志成持交簡義弘捺印後，同時其經鍾志成告知「選舉快到了趕一下」等語，即在該份陳情書左下角簽具擬辦意見：「所需費用約70,000元，請鈞長核示」，並加蓋其「建設課長江和錫」職章，使該陳情書整體內容作為屬於其職務上所製作公文書之簽呈，將上開登載不實內容之公文書簽呈，於未經財政課及主計室會章出具意見之下，逃避監督，直接呈請鄉長室而由不知情之鄉長黃世裕於98年2月6日批示，而行使之，足生損害於嘉義縣○○鄉公所。而江和錫早於前一日即同年2月5日已電洽不知情之王家祥，以上開預算作為經費來源，與王家祥成立工程契約。王家祥與鍾志成勘查現場後，由王家祥於同年2月6日施作工程完畢，共鋪設如附圖所示之B、C水泥便道（B、C面積分別為237、30平方公尺，厚度均約為10公分）。因工程契約之當事人為王家祥與○○鄉公所，簡義弘夫婦並非契約當事人本無需負擔工程費用，使簡義弘夫婦獲得在私人土地鋪設水泥便道之不法利益。鍾志成復於鋪設水泥便道完成後之同年2月間某日，向簡義弘夫婦就上開農會會員代表選舉，以在私人土地內鋪設上開水泥便道財物之對價，囑其等投票與己，簡義弘夫婦復為允諾，而共同圖利簡義弘、簡林菊私人不法利益，使該2人獲得鋪設如附圖B、C所示水泥便道之不法利益為45,856元。
三、上情嗣經檢舉，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦後，於98年2月12日分別傳喚鍾志成、簡義弘夫婦及98年2月13日傳喚江和錫到案，江和錫為求卸責，向鄉長黃世裕稱應補辦會勘，經黃世裕核准後，於98年2月18日前往辦理會勘，並由江和錫在該會勘紀錄記載「會議結論：簡林菊部分：…3.請土地所有人切結本農路願供公眾通行，不得封閉或阻礙通行。4.請土地所有人提供農路供公眾使用之相關資料，供公所審核無誤後，始予驗收。…」等語，並請簡林菊簽名其上。又於檢察官傳訊後之98年2月間某日，由鍾志成委請不知情之妻林采錦，在嘉義縣○○鄉某不詳地點向簡義弘夫婦要求簽署同意上開B、C水泥便道供公眾通行之「切結書」後，轉交予江和錫留存。然因簡林菊不諳上開會勘結論之意旨，即由其子簡清柏以簡林菊名義發函○○鄉公所，表示不同意簽立上開切結書，並至○○鄉公所向江和錫取回上開「切結書」，始悉上情。
四、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、起訴範圍之確認：檢察官於起訴書中另敘及被告鍾志成及共犯江和錫為案外人劉榮林位在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號私人土地上鋪設水泥便道部分，觀諸起訴書證據清單、所犯法條內之記載，均無案外人劉榮林之相關陳述，亦無被告鍾志成就此部分有違反農會法、貪污相關罪名之敘述，且經原審當庭詢問公訴人關於此部分是否起訴之真意，經公訴人表示：此部分是事實之陳述，不在本案起訴範圍等語明確（見原審卷㈠第253頁）。職是，起訴書敘及案外人劉榮林部分，既非起訴範圍之內，基於不告不理原則，法院自不得進行審理，合先敘明（至於是否具有裁判上一罪之關係而應併予審理乙節，詳後述）。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人簡義弘夫婦於調查站中所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告及辯護人既不同意證人簡義弘夫婦於調查站中所為之證述列為證據；況證人簡義弘夫婦於偵查、審判中均已具結陳述，故尚難認其等調查站之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力，但仍得作為彈劾證據之用，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第67號判決意旨參照）。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告成及其辯護人於本院言詞辯論時，除辯護人及被告上開抗辯無證據能力部分外，其餘本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均表示無意見（見本院上更㈠卷第58頁、本院卷第185頁反面），復經本院於審理時逐一提示予被告鍾志成及其辯護人表示意見，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第186頁反面-194頁）。本院審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告鍾志成固坦承其為○○鄉鄉民代表，且參選○○鄉農會第16屆○○村農會會員代表；簡林菊於97年間曾向其請託爭取經費在上開果園內鋪設水泥便道；其委請江和錫繕打陳情書後，交由簡義弘捺印；於98年2月6日證人王家祥前往施作鋪設如所附圖所示B、C之水泥便道；同年2月18日江和錫前往上開果園辦理會勘，製作會勘結論；江和錫並曾委請證人林采錦前往簡義弘、簡林菊家中簽立切結書，詢問曾有何人經過上開果園農路等事實。惟矢口否認有何違反農會法第47條之1第1項第2款之交付財物、違背主管事務圖利、行使公務員登載不實文書等犯行。辯稱：97年間簡林菊有向伊請託爭取經費在果園鋪設水泥便道，當時沒有經費，98年2月間在路上遇到簡林菊，簡林菊又向伊提到此事，伊才爭取經費，但伊未要求他們在農會選舉時要投伊一票；至於私人土地上鋪設之水泥便道，是否應該核准，是鄉公所的權責，伊是鄉民代表，為選民服務，僅有建議權；伊當時以○○街支線之名義，是因為○○鄉街道都是這樣，陳情書以前都是這樣寫，一般都使用支線名義；又伊沒要求在農會代表選舉之前要完成鋪設，亦未跟江和錫說過「選舉到了趕一下」的話；在鋪設上開水泥便道之前，有跟簡林菊口頭約定鋪設完成之後，要提供給大家通行；江和錫曾與伊經過該果園處，伊在車上指給他看，江和錫沒下去勘察，本件純是選舉政治操作，伊並無犯罪云云。辯護人則以：①該水泥便道之施作，是呈請鄉長同意後，交由江和錫處理，其中鋪設該便道之長度、寬度、工程發包、驗收、付款等均為鄉公所職務，被告無從參與，僅係以民意代表為民服務之職責，向鄉公所爭取經費，善盡服務鄉民之職責，並無不法之處。②依據補辦之會勘結論之記載，可見簡義弘夫婦鋪設之前即已同意完成之水泥便道供公眾通行；事實上系爭土地後方農地農友收成時，必需要經過該便道通行，故舖設該便道是供公眾通行使用。③被告為○○鄉鄉民代表，依據地方制度法、○○鄉公所組織自治條例相關規定，鄉公所之財務、公產、公庫、歲計、會計等事項，皆與被告身分鄉民代表之職務非具有直接關連。且依該條例第5條第1項第2、3款之規定，嘉義縣○○鄉「建設課」掌管職務係土木工程、都市計晝、公共建設、雨水及污水下水道工程、交通、觀光、水利、簡易自來水、建築管理、違章建築查報處理、市場管理、攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施及協助工商行政管理等，至於該鄉【財務、公產、公庫、歲計、會計】等事項，則非與建設課之職務有直接相關，足認江和錫所估計鋪設系爭水泥道路之費用係屬建議性質，江和錫職務掌理範圍並未包括財務、會計掌理，即無違背法令之虞，縱有違反內部之規定，亦不得認係涉犯貪污罪；又有公務員身分之江和錫既不成立貪污罪，依最高法院89年度台上字第3609號等諸多判決意旨闡釋，無公務員身分關係之被告自無成立該罪之餘地。④被告並無計畫、建設或支用○○鄉公所預算之權限，倘○○鄉公所建設課、財政課、主計室對於被告建議事項未予同意，被告即無法擅自僱工施作，○○鄉公所亦無支付之義務，是被告僅有建議權，並無違反預算法之規定。
⑤被告以鄉民代表之身分，向鄉公所建議鋪設水泥便道，鋪設與否？預算若干？經費有無？均係由鄉公所決定，被告不可能以無法控制之建設，作為期約、交付賄賂而行使賄選之對價。⑥被告係因證人簡林菊於97年11月前2、3次向其表示請託建議鋪設水泥便道，即於98年2月初向鄉長黃世裕建議，係單純服務選民，與農會代表選舉無關。⑦被告參與農會代表選舉，每位候選人均會向選民請託支持，乃普遍現象，而鄉公所鋪設水泥便道與否，被告無權過問，是被告參與農會代表選舉，確與鄉公所是否鋪設水泥便道無關，被告並無違反農會法交付賄賂行為云云。
二、證人簡義弘、簡林菊為嘉義縣○○鄉農會會員，於98年2月14日○○鄉農會第16屆會員代表選舉有投票權，而被告當時為○○鄉鄉民代表，同時參選上開農會會員代表選舉等情，分據證人簡義弘夫婦於偵查及原審審理中證稱：伊等為○○鄉農會會員，在98年2月14日○○鄉農會會員代表選舉均有投票權等語屬實（見選他卷第97頁、112頁、原審卷㈠第239頁、原審卷㈡第50頁），另被告鍾志成於調查站、偵查及原審審理時亦供稱：伊為○○鄉農會會員，亦為○○鄉鄉民代表，於97年12月底登記參與○○鄉農會第16屆農會會員代表選舉；簡義弘、簡林菊都有該屆農會代表選舉選舉權等語明確（見選他卷第122頁、第126頁反面、第141頁、原審卷㈡第40頁），並有○○鄉農會100年2月21日○會字第0000000000號函、101年12月20日○會字第0000000000號函覆稱：被告參選98年2月14日本會會員代表選舉並當選本會會員代表；簡林菊、簡義弘均為本會正會員，於98年2月14日具有投票權、且該日均有前往投票等語在卷可參（見原審卷㈠第39頁、本院上更㈠卷第68頁），及被告當選○○鄉農會第16屆理事之當選證明書影本附卷可稽（見選偵卷第97頁），是此部分事實，應可認定。
三、證人簡林菊前於97年11月間某日在上開果園，向被告鍾志成表示其所有與證人簡義弘共同使用坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地之果園於雨天時難以駕車出入，請被告爭取經費在該果園內施作水泥便道等情，被告則表示視鄉公所有無經費而定。嗣於○○鄉農會會員代表選舉前之98年2月初某日，被告在簡林菊住處向簡義弘夫婦表示將為其等爭取經費鋪設水泥便道等事實，業據證人簡林菊於偵查中供稱：坐○○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地果園，登記為伊所有，種植柳丁等農物；97年11月左右，可能在伊家上開果園附近，伊有跟鍾志成說，上開果園在雨天很難出入，車子會卡在路上，看看可否做一條路出入。大約在98年農曆過年後某日，應該是大年初9前幾天，鍾志成來找伊，地點忘記了，不是在伊家就是在上開果園，說會申請經費幫忙施工等語（見選他卷第106、108頁），證人簡義弘於偵查時證稱：登記簡林菊所有之農地，係伊夫婦經營果園之用；今年2月初，鍾志成有來果園鋪設農路，他是在我們家裡告訴伊及伊太太說，他會幫忙把路鋪好等語明確（見選他卷第119-120頁），及被告於調查站中供稱：大約97年底，簡林菊向伊請託是否可以為其爭取經費，在上開果園鋪設水泥路面，否則遇到大雨，泥土路面常常泥濘不堪，導致搬運車陷入泥淖無法動彈，因而答應替他們爭取經費等語（見選他卷第127頁、第221頁反面），均屬大致相符，復有證人簡林菊稅務電子閘門財產調件明細表、○○段000000000地號土地建物查詢資料等在卷可佐（見選他卷第24-26頁），參諸被告於調查站、偵查中自承：因為98年度開始，鄉公所有這方面預算，所以伊在98年2月3日下午到○○鄉公所找江和錫溝通，再與江和錫找鄉長黃世裕，告知鋪設水泥便道等語（見選他卷第127頁、第221頁反面），衡以常情，被告為簡義弘夫婦奔走爭取鋪設水泥便道經費，自應於爭取經費之前後，告知鄉公所課長江和錫、鄉長黃世裕，而在時序上，被告為證人簡義弘夫婦前往○○鄉公所爭取經費之時間，均與證人簡義弘夫婦上開證述曾於98年2月初某日在其住處知其等為其申請經費之時間相符，可見證人簡義弘夫婦上開證述應非虛妄，是被告確有於98年2月初某日向證人簡弘義夫婦告知爭取鋪設系爭水泥便道之經費乙節，至為明確。
四、被告於系爭水泥便道鋪設完成前後，係以為其等爭取經費，完成鋪設水泥便道為對價，尋求其等在上開農會會員代表選舉投票支持；證人簡義弘夫婦亦同時允諾投票支持等情，有下列證據可資證明：
㈠證人簡義弘於偵查中證稱：鍾志成因為鋪設農路而要求伊夫
婦支持他，他在鋪設前後均有拜託伊等投票支持他，伊夫婦也同意，他是在伊住所告訴伊及伊太太，他會幫忙把路鋪好，但要伊夫婦在農會選舉時把票給他，伊夫婦也表示同意等語（見選他卷第120頁），核與證人簡林菊於偵查中證稱：
98年2月初鍾志成來找伊說要幫忙爭取經費鋪設水泥便道後，接著跟伊講他這次要提出參選農會代表選舉，伊說會支持他，後來大約有2、3個候選人來跟伊拜票，伊都告訴他們說鍾志成有幫伊爭取鋪設水泥便道，這樣其他的候選人都聽得懂等情相符（見選他卷第106-109頁）；是被告確有以爭取經費鋪設農路而要求對方於選舉時投票支持等情，要無疑義；至辯護人雖舉證人陳保復於原審審理時所述「簡義弘夫婦沒跟我說被告跟他講過，選舉要支持他」、「鋪設道路和選舉沒有關係」、「簡義弘說爭取經費，所以農會選舉才投他，應該是說笑的」等語，而認被告並無以爭取經費鋪設道路作為選舉之對價云云。惟證人陳保復上開所指均係證人簡義弘夫婦於審判外私下所為陳述，與其等於偵查中上開所述情節有異，復與客觀證據不符（詳下述㈡㈢），難認其上開私下所為陳述，具有可信性。辯護人上開所指，並非可取。
㈡證人簡林菊於97年11月間某日即向被告請託，因○○鄉公所
經費關係，以致無法於97年時完成鋪設，然98年新年度開始，被告如真係單純基於選民服務，何不於98年1月間即為證人簡義弘夫婦爭取經費，反而於屆近98年2月14日之農會會員代表選舉前數日之敏感時期，方積極為其等爭取經費，且趕在上開農會會員代表選舉前完成？參以被告於調查站供承：在上開果園水泥便道鋪設完成前後，伊曾向簡義弘夫婦拜託在上開農會會員代表選舉時投票支持伊，其等口頭亦回應將盡量支持伊；證人簡義弘夫婦因伊爭取鋪設水泥便道，答應盡量將農會會員代表選票投給伊，但是伊亦知道證人簡林菊與另一候選人林上圓有親戚關係，其等可能只會投伊1票等語（見選他卷第127頁反面至128頁、第130頁），足見被告於爭取鋪設上開水泥便道前後，確有拜託證人簡義弘夫婦投票支持，由此益徵被告於將近農會會員代表選舉之日，為證人簡義弘夫婦爭取鋪設水泥便道，並於鋪設完成前後，向證人簡義弘夫婦拜票尋求支持，顯有以鋪設上開水泥便道，尋求投票支持之意。
㈢再者，依據證人即共犯江和錫於偵查中證述：簡義弘的陳情
書，是鍾志成一直催伊，鍾志成有跟伊表示選舉到了要趕一下等語，伊不確定是何時講的，但是伊確定是鍾志成要求伊繕打陳情書或鍾志成要求伊將陳情書送鄉長室時，其中一個時間點講的等語屬實（見選他卷第162、164頁），證人即包商王家祥亦證稱：鍾志成說趕快做好之後，鄉公所那邊會付款等語（見選他卷第147頁），參以被告上開所述於98年2月3日前往鄉公所找共犯江和錫溝通爭取經費，於98年2月4日由共犯江和錫繕打陳情書，於98年2月 6日由鄉長黃世裕在上開陳情書上批可，且於同年月5日，江和錫即電洽王家祥前往承作，於同年月6日完工等如此迅速之行政流程以觀（此部分均詳後述），顯非正常施作應有之現象，亦非單純選民服務之舉，其等之間確存有特別目的至明，合理解釋被告應有以鄉民代表之身分，催促鄉公所建設課長江和錫於農會會員代表選舉前（即2月14日）完成該水泥便道之鋪設，足徵其與證人簡義弘夫婦之間存有以爭取鋪設經費為由，而尋求其等在上開農會會員代表選舉投票支持之約定至明。是被告辯稱：伊只告訴簡弘義夫婦要鋪設水泥便道，並沒有提到選舉要支持伊；且未要求在農會代表選舉之前完成鋪好該便道，亦未向江和錫說過「選舉到了趕一下」的話；辯護人稱：被告爭取水泥便道經費，單純係服務選民，與上開農會會員代表選舉無關云云，均非可採。
㈣綜上所述，被告於上開水泥便道完成鋪設前後，係以為證人
簡義弘夫婦爭取鋪設經費完成上開水泥便道為對價，尋求其等在上開農會會員代表選舉投票支持，其等亦均同時允諾等情，可堪認定。
五、被告告知證人簡義弘夫婦將為其等爭取經費後，即聯繫江和錫於98年2月初某日，一同前往上開果園履勘，由江和錫丈量所需鋪設水泥便道之長度與寬度等情，有下列證據可資證明：
㈠被告於調查站、偵查中供稱：○○鄉公所於施工前，由伊與
江和錫一同前往上開果園丈量鋪設水泥便道的規格，證人簡義弘、簡林菊原本表示有長100公尺、寬2.5公尺的道路需要鋪設水泥，但伊一開始只約略允諾先爭取總計長50公尺、寬
2.5公尺的農路，但經過伊會同江和錫親自丈量結果，江和錫說鄉公所應可補助施作總計長90公尺、寬2.5公尺的便道（即1條長10公尺、1條長80公尺），故鄉公所施工時，便以總計長90公尺來施工。伊與江和錫有到上開果園會勘，由於簡義弘夫婦也在上開果園內務農，伊曾介紹江和錫是○○鄉公所建設課長給簡義弘夫婦認識，並稱如果明年有經費的話再幫忙一下等語明確（見選他卷第128頁、第221頁反面、第222頁、第231-232頁），此核與證人簡義弘於偵查中證稱：
在果園施工鋪路之前，鍾志成來2次，第一次和鄉公所的課長來我家果園，我那天知道他是課長，第二次是鍾志成自己來等語（見選他卷第208頁），以及證人簡林菊於偵查中證述：鍾志成在告知伊等爭取經費後，曾帶一名男子到上開果園，由名名男子以軟尺丈量施作道路等情均屬相符（見選他卷第206頁）。復○○○鄉○○○○設道路筆記紙可憑（見選他卷第261頁證物袋），足見被告為確定施工範圍乃事先與江和錫至該果園測量水泥便道長度乙節，應屬可採。
㈡參酌被告僅為嘉義縣○○鄉農會○○村選區會員代表候選人
，無任何工程背景或實際施作經驗，若無實作經驗建設課之江和錫至現場履勘，被告如何知悉證人簡義弘夫婦所有之農地需鋪設之水泥道路長度、寬度為何。況被告與江和錫並無任何恩怨，其自無設詞誣陷江和錫之必要，且就有無到現場，亦攸關其是否亦知悉施作地點係供私人使用，故被告此部分所述，自可採信。
㈢被告另於偵查中供稱：伊與江和錫是在97年12月中旬去勘查
的云云（見選他卷第229頁），復於原審審理時供稱：江和錫要經過○○往○○，那時江和錫說要去別的地方，那陣子工作很多，江和錫僅有路過，在車上伊比給他看，江和錫沒下車去看過云云（見原審卷㈡第46頁），及證人即共犯江和錫於原審審理時證稱：本件工程施作時，伊沒有去看過現場云云（見原審卷㈠第183頁），惟查，被告及共犯江和錫曾於施作之前共同前往上開果園實施測量乙節，業據被告供承及證人簡義弘夫婦證述綦詳，已如前述，如非確有此情，被告、證人簡義弘夫婦豈有於不同時間詢、訊問時均虛捏上開介紹情節，而互為一致陳述之理？另參以被告所述該水泥便道施作總長度90公尺之過程，此只有負責相關業務之江和錫，才能掌握所需費用是否超過10萬元小額採購得逕洽廠商之標準，是共犯江和錫確有與被告共同前往會勘及丈量長度乙節，可堪認定。又依嘉義縣○○鄉公所函覆本院亦稱：陳情人陳請補助之案件，一般流程為承辦人員勘查後，會簽財政、主計單位，再由首長核可等語，有該所102年1月7日嘉○鄉0000000000000號函文在卷足參（見本院上更㈠卷第87頁），且鄉公所為避免陳情之數量與現地不符，除特別原因外（工程內容單純，無丈測必要），通常會聯繫陳情人辦理現場會勘，以確定需施作之內容及數量等情，亦有嘉義縣○○鄉公所104年8月7日嘉○鄉建字第0000000000號函文在卷可稽（見本院卷第181頁），依上開函釋之程序看來，可認本件工程施作之前被告確有與承辦人員江和錫有到現場勘察丈測之情無訛。被告與共犯江和錫嗣後否認事先一同前往上開果園會勘或丈量云云，顯係卸責之詞，不足採信。
六、雖證人簡林菊於原審審理時改稱：被告爭取鋪設水泥便道經費，與農會代表選舉並無關係；水泥便道鋪設之前，被告及鄉公所沒派人至果園會勘云云；證人簡義弘亦稱：鋪設水泥便道之前，鄉公所沒派人至上開果園會勘云云。按證人之陳述前後有部分不符，或相互間有矛盾歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本於自由心證予以斟酌，非謂一有矛盾即認全部不可採（最高法院74年度台上字第1599號判決意旨參照）。查本件證人簡義弘夫婦上開所述與其等於調查站及偵查中所述情節，已有不符，亦與被告於偵查中所稱：系爭工程施工前曾與江和錫一同前往上開果園丈量鋪設水泥便道之規格等情有所出入，則其2人於原審上開所述之真實性，即有可議；再者，共犯江和錫若未事先前往會勘或測量，顯不能確定施作之數量及內容，如何通知包商王家祥前往施作？又鋪設水泥便道若與農會代表選舉無關，何以系爭工程要趕在農會會員代表選舉前完成？共犯江和錫又何必於呈請鄉長核准之前（6日），即於前一日（5日）電請包商王家祥前往施作？益見證人簡義弘、簡林菊嗣後上開所述，並非可信；按證人簡義弘夫婦於第一次被檢察官傳喚後，證人即被告之妻林采錦即前往簡義弘夫婦住處要求上開果園鐵門不要上鎖，要打開讓人通行，並拿1張文件要其夫婦簽名，欲證明該便道對外開放等情，已據證人簡義弘夫婦證述屬實，證人林采錦此舉顯係事後補救及脫免責任之措施（詳後述），由此客觀情形以觀，證人簡義弘夫婦嗣顯已受到外力之干擾無誤，反觀其等於偵查中所述距離案發時間較為接近，記憶應較為清晰，亦較不易受外在因素之影響，且其等於偵查時其較無事先心理準備之情況所為，則其預先構思虛偽證詞之可能性較低，又無被告在場知悉其陳述內容之心理壓力存在，而其等於偵查中不利於被告之證述，亦同時會導致自己受到違反農會法之刑事訴追，衡情應無故為不利自己及被告之陳述之必要與動機，應認其2人於偵查中所述較為真實而可採信，其等於原審翻異前詞，改稱：系爭工程與農會會員代表選舉沒關係；水泥便道鋪設之前，被告或江和錫未前往會勘云云，應係嗣後為己卸責或迴護被告及江和錫之舉，殊非可信。
七、被告於98年2月3日向不知情之鄉長黃世裕爭取經費鋪設水泥便道，經黃世裕應允。同年2月4日，江和錫以○○鄉98年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目為上開工程經費來源，並以「○○街支線」之名義，為被告繕打陳情書記載「主旨：…○○○鄉○○村○○街支線改善水泥路面以利交通及農產運輸。說○○○鄉○○村○○街○○路面因年久失修，路面崎嶇，造成農民出入交通及農產運輸極為不便…」等內容之私文書，由被告持交簡義弘捺印後，在該陳情書左下角簽具擬辦意見：「所需費用約70,000元，請鈞長核示」，並加蓋「建設課長江和錫」職章，使該陳情書整體內容作為屬於其職務上所製作公文書之簽呈，且未經財政課及主計室會章出具意見，即將上開簽呈，直接呈請鄉長室供不知情之鄉長黃世裕於98年2月6日批示。同年月5日，江和錫電洽由不知情之王家祥承作，以上開預算作為經費來源，與王家祥成立工程契約。王家祥與被告勘查現場後，而由王家祥於2月6日施作工程完畢，共鋪設如附圖所示之B、C水泥便道等情，有下列證據可資證明：
㈠共犯江和錫於偵查及原審審理時證稱：大約98年2月2日或3
日鍾志成有到鄉公所找鄉長黃世裕協調上開水泥便道工程，看有沒有錢，上開陳情書是鍾志成口述人名、工程長、寬、○○街等，由伊幫忙是繕打的；這一件是鄉長批完之後才會財政、主計的；這一件是伊通知王家祥施作的，是以鄉公所的名義請王家祥施作的，所以如果王家祥要請款的話，要向鄉公所請款等語明確（見選他卷第163、246頁、原審卷㈠第
182、184、200-201頁），證人王家祥於偵查中證述：98年農曆年過後某日，江和錫打電話給伊，問說有一筆工程要不要做，說鍾志成會跟伊聯絡，伊答應，同一天後來鍾志成打電話給伊，約好隔天早上見面看工地，看了4個地方，鍾志成說趕快做好之後，鄉公所那邊會付款，其中看了○○村○○街人家果園2個入口裡面，當天鍾志成有跟伊說要做的水泥便道長度、寬度，有拿一張記載長度、寬度的便條紙給伊，伊拿給工人曾志民，要求2月6日就去施工等語（見選他卷第147-148頁），均核與被告於調查站、偵查及原審審理中供稱：98年2月3日下午伊到鄉公所找江和錫溝通，再與江和錫找鄉長黃世裕告知鋪設上開水泥便道之事，經鄉長黃世裕同意後，伊於同年月4日備齊陳情人姓名、電話、地址及施工地點等資料，交由江和錫繕打陳情書，江和錫將施工地點命名為「○○街支線」，再由伊交給簡義弘捺印，之後交給江和錫聯絡包商事宜。施工前一日即同年月5日，伊有陪王家祥前往上開果園測量確定施工長度等語（見選他卷第142頁、第221頁反面、第222-223頁、原審㈡卷第42-43、48頁），以及證人簡義弘於原審審理中證述：陳情書是伊捺印的等語（見原審卷㈡第51-52頁），均屬大致相符。另鋪設之水泥便道為如附圖所示之B、C部分，業據原審法官至上開果園勘驗時，證人簡林菊證稱：從鐵圍欄至地上紅色噴漆處為之前已有之水泥，鄉公所鋪設之水泥是從噴漆之後等語明確（見原審卷㈠第85頁），是鋪設之上開水泥便道，應係如附圖所示之B、C部分，A部分僅為舊有便道至明。此外，並有證人王家祥估價筆記1紙，及原審委請嘉義縣竹崎地政事務所測量上開水泥便道之複丈成果圖可證（見選他卷第144頁、原審卷㈠第92頁）。
㈡依卷附上開陳情書影本（見原審卷㈠第58頁），其中確有「
主旨：…○○○鄉○○村○○街支線改善水泥路面以利交通及農產運輸。說○○○鄉○○村○○街○○路面因年久失修，路面崎嶇，造成農民出入交通及農產運輸極為不便…」等內容之記載，以及由被告持交予證人簡義弘捺印後，江和錫在上開陳情書左下角簽具擬辦意見：「所需費用約70,000元，請鈞長核示」，並加蓋其「建設課長江和錫」職章，並於98年2月6日經鄉長黃世裕批可，於98年2月19日方會辦財政、主計單位等相關內容。是共犯江和錫以○○街支線之名義繕打上開陳情書，並以承辦人身分填具意見，先呈請鄉長黃世裕核示後，再事後補會財政、主計單位，自屬明確。
㈢此外，另有嘉義縣○○鄉總預算歲出計畫說明提要與各項費
用明細表（道路橋樑工程部分）在卷可參（見選他卷第170-171頁），足見本件水泥便道經費來源，即應係98年度嘉義縣○○鄉公所預算書所編列預算科目第9款第1項第2目第1節第3款設備及投資「公共建設及設施費」至明，是上情均可堪認定。
八、又本案經檢舉後，檢察官於98年2月12日分別傳訊被告、證人簡義弘夫婦到案，另於98年2月13日傳訊江和錫，江和錫為求卸責，向鄉長黃世裕稱應補辦會勘，經黃世裕核准後，於98年2月18日前往辦理會勘，並由江和錫在該會勘紀錄記載「會議結論：簡林菊部分：…3.請土地所有人切結本農路願供公眾通行，不得封閉或阻礙通行。4.請土地所有人提供農路供公眾使用之相關資料，供公所審核無誤後，始予驗收。…」，並請證人簡林菊簽名其上。又於檢察官傳訊後之98年2月間某日，被告委請不知情之妻林采錦，在嘉義縣○○鄉某不詳地點向證人簡義弘夫婦要求簽署「切結書」後，轉交予江和錫。然因證人簡林菊不諳上開會勘結論之意旨，即由其子簡清柏以簡林菊名義發函○○鄉公所，表示不同意上開切結書內容，並至○○鄉公所向江和錫取回上開「切結書」等情，業據共犯江和錫於偵查及原審審理中證稱：98年2月18日有辦理會勘，會勘紀錄有要求簡林菊要提供土地供公眾通行的切結書及資料，98年2月16日就已經有向鄉長報告要辦理會勘，有簽呈；會勘時，有做成會議結論，簡林菊也有簽名；會勘之前，鍾志成有請人轉交簡義弘夫婦的切結書給伊，後來簡清柏有到鄉公所要回上開切結書等語（見選他卷第246-247頁、原審卷㈠第202-204頁），核與證人簡義弘於偵查中證稱：被檢察官第一次傳訊之後，鍾志成的太太林采錦有到伊家，要求果園鐵門不要上鎖，要讓人通行等語，並且拿一張文件要求伊夫婦簽名，簡清柏知道這件事後說，這樣不可以。鄉公所後來有派人來果園辦理會勘等語（見選他卷第209頁），以及證人簡林菊於偵查及原審審理中陳稱：伊第一次被檢察官傳喚後，鍾志成的太太林采錦有到伊家要求上開果園鐵門不要上鎖，要打開讓人通行，又問伊果園內的農路有無供外人使用，伊告知綽號阿斌的鄰居曾經走過2次。當天伊與簡義弘、林采錦都在伊家客廳，林采錦拿一張文件要伊簽名，也要求簡義弘簽名；鄉公所有派人到上開果園勘查，伊有在紀錄上簽名，之後，伊與簡清柏有去鄉公所向江和錫拿回上開切結書等語（見選他卷第204-205頁、原審卷㈡第59-62頁），均屬大致相符，並有嘉義縣○○鄉公所98年2月17日嘉○鄉建字第0000000000號函、98年2月20日嘉○鄉建字第0000000000號函、上開會勘紀錄、證人簡林菊98年3月2日函、上開切結書等附卷足憑（見原審卷㈠第59-61頁、原審卷㈡第67-68頁）。是本件經檢察官偵查後，被告方委由證人林采錦要求證人簡義弘夫婦簽立上開切結書，共犯江和錫始補辦會勘，並製作上開會勘紀錄等情，自屬明確。
九、被告雖事後委請證人林采錦要求簡義弘夫婦簽立上開切結書，用以證明簡義弘夫婦於鋪設上開水泥便道之前，確已事先同意將上開鋪設之水泥便道供公眾使用之論據；辯護人亦以98年2月18日補辦之會勘紀錄結論作為簡義弘夫婦事前同意供公眾使用之依據云云。惟被告為簡義弘夫婦鋪設上開水泥便道前，其等3人應無就上開水泥便道完成後供公眾通行之協議乙節，有下列證據可以證明：
㈠證人簡義弘於偵查及原審審理時證述：鍾志成為伊爭取經費
及施工當時，並沒有要求伊必須將上開水泥便道提供他人使用，也沒有要求將原本通道上的柵欄移除；鍾志成沒有跟伊說路鋪好要提供給別人使用，也沒有事先說要寫切結書、提供土地同意書才可以鋪路，若事先要同意給別人使用，才可以鋪路，伊是不會同意的，伊自己的地為何要同意給別人通行等語明確（見選他卷第209頁、原審卷㈡第51-54頁），核與證人簡林菊於偵查及原審審理時所述：上開水泥便道都是在伊家土地範圍內，並沒有通道外面，在鋪設上開水泥便道之前，沒有人要求伊便道鋪好之後要給大家走，或是將原本設置於通道上的柵欄移除；鍾志成也沒有說鋪好路之後要讓大家通行，如果事先說要讓別人通行，伊不會同意等語（見選他卷第187、204、206頁、原審卷㈠第252頁、本院上更㈠卷㈡第57、59頁），均屬相符。參以其子簡清柏事後向共犯江和錫取回上開切結書乙節，足徵證人簡義弘夫婦於鋪設上開水泥便道時，應無同意提供供公眾使用之意。
㈡再者，觀諸證人簡義弘夫婦當初係因上開果園農路遇雨泥濘
，搬運進出有所不便之緣由，方委請被告爭取經費鋪設上開水泥便道，是由其等單純請託鋪設水泥便道之緣由以觀，亦難以想像僅為搬運農務之便利，即將原本設置鐵柵門、欄杆之阻絕圍籬之果園，開放供公眾通行，豈不與當初設置安全防護等圍籬阻絕之舉相互矛盾？況該果園內之水泥便道一旦開放供大眾使用，日後形成既成道路，證人簡義弘夫婦於該土地之使用即受到限制，衡之常情，證人簡義弘夫婦顯不可能為獲得鋪設水泥便道之些許利益（4萬餘元，詳下述），即將上開果園門戶洞開，將果園內土地無償提供予公眾使用之情。
㈢又觀諸卷附上開水泥便道出入口照片（見選他卷第136-139
頁）及複丈成果圖（見原審卷㈠第92頁），均可發現上開水泥便道之出入口，均緊鄰道路，而所鋪設之水泥便道，均在證人簡林菊所有0000、0000地號土地上，並往上開土地內部延伸，2條便道出入口外的另一端即終點，均在上開土地內部，由此可見，上開水泥便道之位置、終點均在證人簡林菊上開土地內部，亦即上開水泥便道並非連接2條供公眾使用之道路，是除證人簡義弘夫婦或與上開果園、土地有關之特定人外，其餘不特定之公眾，實無通行上開水泥便道之必要，是上開水泥便道即無供公眾通行之實益。而證人簡義弘夫婦亦無在毫無供公眾通行實益之情況下，甘冒其等果園門戶洞開、財物安全堪慮之風險，而事前同意供公眾通行使用。㈣按貪污治罪條例重在懲治貪污，故所處罰之圖利罪，以圖取
私人之不法利益為限，而排除圖利國庫之情形，並使之與合法之便民措施相區隔，用資兼顧公務員行政效率之維護。…然該公共工程鋪設之私人道路，苟非屬供不特定之公眾往來通行之既成道路，雖除土地所有權或使用權人外，尚有其他特定私人取徑利用，仍屬圖取私人不法利益（最高法院96年度台上字第5553號判決意旨參照）。查上開切結書固有證人劉文斌、張月春簽名切結曾使用上開果園農路，惟證人即鄰地所有人劉文斌於原審審理時證述：上開水泥便道未鋪設前，曾經因為農作物收成、搬運，所以借道上開果園1次，之後就沒有再經過；簽上開切結書，是表示有採收農作物，才借道通行，不是說伊常常借用，平常也沒有在那裡出入等語明確（見原審卷㈠第209、216-218頁），是由其證述以觀，雖能證明證人劉文斌曾經因收成之故借道上開果園，然此部分僅能證明證人簡林菊曾經個案、特例地同意證人劉文斌借道進出，而不能代表證人簡義弘夫婦事前即有同意上開水泥便道可供公眾通行。又據證人即鄰地所有人張月春於原審審理時證述：伊的田地都是讓別人做，伊十幾年沒有去了；要進去伊的地，有兩條路，另外一條是比較大的路，汽車可以開進去，簡林菊這條比較小；上開切結書是林采錦拿給伊簽的，意思是說以後伊可以從那邊進去等語（見原審卷㈠第
225、228-229、230頁），可見證人張月春從未向證人簡林菊借道通行上開果園，其亦無通行該便道之必要；況觀諸上開複丈成果圖，上開二條水泥便道之終點，一條在0000地號土地之幾近中心位置，一條在0000、0000地號土地交界附近，均無連接其他鄰地，甚至完全不靠近其他鄰地，益見上開證人劉文斌、張月春應無使用上開水泥便道之實益。證人劉文斌、張月春雖在上開切結書簽名，然自其等無從證明確有使用上開鋪設完成水泥便道之實益觀之，其等應係證人林采錦為因應切結書所需表彰公眾通行之資料，而經詢問被告簡林菊後，礙於人情所為。本件據上開水泥便道之鋪設地點，實難以想像有何供不特定公眾使用通行之可能。是縱使證人劉文斌、張月春簽立上開切結書，亦無法證明證人簡義弘、簡林菊事前同意將上開水泥便道供公眾通行之事實。
㈤再者，被告係以鋪設上開水泥便道為對價，尋求證人簡義弘
夫婦在上開農會會員代表選舉之支持，已如前述。而被告為求勝選，以上開水泥便道財物為賄選之情狀觀之，雖表面上係證人簡義弘夫婦請託，然實際上確係被告有求於簡義弘夫婦於選舉時投票支持，故對於其等之需求，僅求盡速達成，自無附加供公眾通行使用條件之可能，是被告為證人簡義弘夫婦爭取鋪設上開水泥便道前及施工時，均無供公眾通行之協議，可堪認定。
㈥至被告固以事後簽立之系爭切結書、補辦之會勘結論及劉榮
林亦承諾簽立切結書願提供土地供公眾通行，據以推論證人簡義弘夫婦事前同意該便道供公眾之使用云云。惟查，地主提供土地供大眾使用，為極為重要之事實，被告何以事先未簽立切結書以資證明，反而於事後以補簽切結書方式為之？此已有違常情？況證人林采錦持上開切結書交證人簡義弘夫婦簽名時，曾向證人簡林菊表示「有說鋪設水泥便道出事了，要伊等依這個意思簽名，要證明道路有對外開放，他們比較好套」等語，已據證人簡林菊於偵查及原審審理時證述明確（見選他卷第204頁、原審卷㈠第59頁），是由此節觀之，上開切結書之簽立，純係被告及江和錫於案發後圖謀脫身之舉，不足作為已事前同意該便道供公眾之用。又○○鄉公所為避免陳情之數量與現地不符，除特別原因外（工程內容單純，無丈測必要），通常會聯繫陳情人辦理現場會勘，以確定需施作之內容及數量等情，有○○鄉公所104年8月7日嘉○鄉建字第0000000000號函文可按，而被告曾與共犯江和錫於系爭工程施工前曾一同前往上開果園丈量鋪設水泥便道之規格等情，亦如上述，若系爭土地確有要作為公眾使用，此關係私人土地用途之轉換，影響私人權益至鉅，於施工前自當以書面記載明確，以杜爭議，然就此重要之事實，何以施工前未作成會勘紀錄？反而於完工後始前往補作會勘紀錄，顯然違反上開函釋所為之施作程序，參以證人簡義弘夫婦嗣亦取回該切結書，並否認有將系爭土地供大眾使用等情，足認上開會勘結論與該切結書簽立之目的相同，亦屬事後脫責之舉措，並不足以證明證人簡義弘夫婦於鋪設前即同意該便道供公眾通行之情；又證人劉大旻雖證稱江和錫補作會勘紀錄時有唸內容給簡林菊聽，簡林菊兒子也有在場，他們應該沒有反對的意見云云（本院上訴卷第127頁）。然證人簡林菊係國小畢業，教育程度不高，且面臨違反農會法之刑罰，自然不知所措，本件會勘紀錄又係共犯江和錫所主導之情，亦據證人劉大旻證述在卷（見本院上訴卷第127頁），則證人簡林菊於不諳程序且在江和錫強勢主導下而於其上簽名，乃可以理解之事實，況其嗣已否認有將系爭土地供大眾使用等情，復參以鋪設便道所得利益與提供土地供大眾使用之間，顯不具合理等價關係，已如上述，是證人劉大旻所述上情，仍不得認定證人簡義弘夫婦事先同意該便道供公眾使用之情形；至證人劉榮林雖證稱：伊以前向被告陳情時，被告有表示伊土地要供大眾通行，伊太太有承諾要簽立切結書供公眾通行等語（見本院上訴卷第130-131頁），然此係證人劉榮林所有土地之使用情況，而本案係簡義弘夫婦土地使用情況，二者並不相同，難以此認定證人簡義弘夫婦亦有將土地提供予公眾使用之情。是被告及其辯護人上開所辯，均非可取。
十、被告與共犯江和錫於上開水泥便道施作前，前往上開果園會勘乙節，已如前述。而被告、江和錫前往會勘時，即已知悉該預定施工地點係私人土地，且預定鋪設水泥便道之位置、終點均在上開果園內，上開土地之出入口設有鐵柵門並上鎖，該土地顯係供證人簡義弘夫婦私人之使用，而無供公眾使用之需等情，有下列證據可以證明：
㈠證人簡義弘於偵查中證稱：我家果園2個出入口都有柵欄及
上鎖，鍾志成第一次跟那個課長來時，有看到柵欄存在，鍾志成沒說柵欄門不能關或應該拆除等語（見選他卷第208頁），核與證人簡林菊於偵查中證述：上開果園兩個出入通道皆設有鐵柵門，所以鍾志成和另外一個男人到果園丈量的時候，都有看到出入的鐵柵門，當天鐵門是伊等開鎖讓他們進去，鋪路前一天被告打電話給伊說明天施工時門要打開等語（見選他卷第204、206頁），核與被告於偵查中供稱：因為伊有帶江和錫到上開果園會勘，所以江和錫對於施工前出入口有鐵柵門之情形很清楚，也知道是私有道路，並非供公眾使用等語，大致相符（見選他卷第229、232頁）。
㈡另觀諸卷附上開水泥便道出入口照片（見選他卷第136-139
頁）及複丈成果圖（見原審卷㈠第92頁），均可發現上開水泥便道之出入口，均緊鄰道路，而所鋪設之水泥便道，均在證人簡林菊所有0000、0000地號土地上，並往上開土地內部延伸，2條便道出入口外的另一端，均在上開土地內部，由此可見，上開水泥便道之位置、終點均在證人簡林菊上開土地內部，被告及共犯江和錫既於施作前前往上開果園會勘，顯已知悉此情。依上開水泥便道係往私人土地內部延伸之路線，則除簡義弘夫婦一家人外，其他不相干之公眾，自無通行上開水泥便道之必要。
㈢共犯江和錫於偵查中證稱：依照調查站給我看的相片，簡義
弘土地上之施工地點，並不像供公眾通行之道路，這樣是違反程序，被告催我，鄉長也同意，只好照辦等語（見選他卷第162-163頁），顯見共犯江和錫對於施工地點倘非供公眾通行使用，即不得動用預算、補助款乙節，亦知之甚明，然其不但未退回陳情書或在其內詳實註明，僅加註「所需費用約70,000元，請鈞長核示」等語，顯屬隱匿實情，意在動用政府經費圖利私人之情。
㈣準此，上開水泥便道於鋪設之前，被告以及共犯江和錫前往
會勘時，即應知悉係供私人之用，而毫無供公眾通行之價值，自屬明確。被告既與共犯江和錫在上開水泥便道鋪設前前往上開果園勘查，即得知悉上開水泥便道出入口，僅一端緊鄰道路，另一端則通往證人簡義弘夫婦所有之上開果園內部，而非連接2條公眾通行之道路，或連接鄰地，毫無供公眾通行之可能，是其等2人於施作之前，顯已知悉上開水泥便道係供證人簡義弘夫婦私人之用，不得動用預算、補助款乙節，要無疑義。
、按貪污治罪條例圖利罪所稱之「主管事務」，係指出於法令之直接授予或主管長官之具體事務分配，不論恆久或暫時、主要或兼任而辦理，具有掌理與執行權責範圍內之事務而言。又按嘉義縣○○鄉公所組織自治條例第5條第1項第3款規定：建設課掌理土木工程、都市計畫、公共建設、雨水及污水下水道工程、交通、觀光、水利、簡易自來水、建築管理、違章建築查報處理、市場管理、攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施及協助工商行政管理等事項（見原審卷㈡第69頁）。查共犯江和錫為○○鄉公所建設課課長，依據上開自治條例所為關於建設課具體事務之分配，管轄區內交通工程、道路橋樑工程等業務，即為其主管事務。而本件水泥便道之鋪設，既係江和錫以「○○街支線」名義、改善路面運輸為由承辦，核其內容乃公用道路維修補助經費之申請，並以如前述之98年度嘉義縣○○鄉公所預算書所編列預算科目第9款第1項第2目第1節第3款設備及投資「公共建設及設施費」項下支應；再者，本件工程係由江和錫受理陳情，並於陳情書加註意見上簽鄉長，其後又前往會勘丈測，並與承包商王家祥訂約及請其前往施作，復於98年2月18日前往補辦會勘紀錄等情，已如上述，若本件工程非其主管事務，何須如此？可見本件水泥便道鋪設工程，係建設課長之江和錫所主管之事務範圍，已無疑義。
、按98年4月22日修正公布貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。且依該條立法理由所示，貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。次按「中華民國中央政府預算之籌劃、編造、審議、成立及執行，依本法之規定。預算以提供政府於一定期間完成作業所需經費為目的。預算之編製及執行應以財務管理為基礎，並遵守總體經濟均衡之原則」、「政府不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物或為投資之行為」、「地方政府預算，另以法律定之。前項法律未制定前，準用本法之規定」，預算法第1條、第25條第1項、第96條定有明文。據此，地方政府之預算，準用預算法規定，而依預算法第1條規定，預算於「執行」時，亦不得違反預算法。並且預算之「執行」之意義不僅止於實際支付款項，參諸預算法第1條第1項、第25條之文義及立法目的，預算之執行以及動用公款，包含實際支付款項前之簽請首長核可、簽會相關科室、核可後之發包等程序。準此，○○鄉98年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目，係為「公共」建設及設施所編列之預算，執行該科目之預算時，僅能用於「公共」建設及設施，否則即屬違反預算法。而共犯江和錫主管事務之內容，其一即在於公共建設之承做，而實際業務內容，則包括受理陳情、擬具所需經費簽呈、首長核可後聯繫廠商發包等，是上開預算法之相關規定，即屬與其主管職務有直接相關。查被告與共犯江和錫於鋪設上開水泥便道前，已前往上開果園會勘，並已明確知悉所鋪設之上開水泥便道，均係供證人簡義弘夫婦私人之用，且被告於鋪設之前、施工之時，亦均未與證人簡義弘夫婦達成供公眾通行使用之協議，均已如前述。然被告與共犯江和錫，仍以○○鄉98年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目，作為證人簡義弘夫婦私人土地上鋪設水泥便道之工程經費來源，是其等明知上開水泥便道位於私人土地內，若以補助私人土地或果園鋪設水泥路面之名義為申請必然無法核准且係違法，竟違反施作之道路限於供公眾通行道路之限制，捏造「○○街支線」之不實公用道路名義，並繕打陳情書記載「主旨：…○○○鄉○○村○○街支線改善水泥路面以利交通及農產運輸。說○○○鄉○○村○○街○○路面因年久失修，路面崎嶇，造成農民出入交通及農產運輸極為不便…」等看似攸關公共利益，實際上卻僅供私人使用之內容，逕由江和錫將陳情書簽註意見，加蓋職章後，直接呈請鄉長黃世裕批示，此簽註陳情書呈請有決定權之鄉長批示之舉措，即屬預算（○○鄉98年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目）之執行無疑，且所執行預算之用途，非屬公共建設，實則係於私有土地上鋪設水泥便道，名不符實，違法動支預算，是上開非依預算用途執行預算行為，當屬違反預算法，至為灼然。辯護人以共犯江和錫身為建設課長，其主管事務僅是嘉義縣○○鄉土木工程、都市計畫、公共建設、雨水及污水下水道工程、交通、觀光、水利、簡易自來水、建築管理、違章建築查報處理、市場管理、攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施及協助工商行政管理等，並不包括嘉義縣○○鄉財務、公產、公庫、歲計、會計等事項，故雖其於證人簡義弘陳情書陳情書上記載「擬預估支付之工程費用數額」之文字，然係屬建議性質，並無動用○○鄉公所預算之權限，亦無違反預算法之規定，不因此違背法令，並不成立圖利罪云云，殊有誤會。
、承上所述，預算之執行以及動用公款，應包含實際支付款項前之簽請首長核可、簽會相關科室、核可後之發包等程序。查共犯江和錫於原審審理中證述：接獲一般人民陳情鋪設水泥路面案件的標準流程，應該是陳情書進來，就去履勘現場，履勘後再簽需要大約多少經費，就是會去現場看一下陳情內容對不對，然後把需要的經費概估出來，會簽財政、主計，經過秘書，到鄉長，鄉長如果批同意，我們再找廠商去做等語明確（見原審卷㈠第187-188頁），核與證人即○○鄉公所農業課員劉大旻所述情節大致相符（見上訴卷第128頁），並有上開嘉義縣○○鄉公所102年1月7日嘉○鄉0000000000000號函文及104年8月7日嘉○鄉建字第0000000000號函文在卷可稽（見本院上更㈠卷第87頁、本院卷第181頁）；準此，本件鋪設水泥路面的標準流程，應係江和錫接獲陳情書後，至現場履勘，簽註概估經費後，會簽財政課、主計室，經過秘書，再由鄉長批示，批示核可後，再洽廠商承做。惟本件水泥便道工程經費之會簽、核可及發包過程，係江和錫簽註概估費用，略過財政、主計、秘書等單位之意見，直接呈請鄉長批示，且在鄉長98年2月6日批示前，江和錫已於同年月5日電洽證人王家祥承做，成立工程契約等情，已如前述。由此足徵共犯江和錫在本件水泥便道預算執行上，未經合法會計程序，逕向鄉長申請動用預算補助私人修築水泥便道，已屬違背上開預算法之相關規定。至共犯江和錫固於原審審理中另證稱：陳情書來的時候，伊等不確定有沒有錢，鄉公所的預算是有限的，也不確定有沒有錢，要不要准也是鄉長的權責，鄉長黃世裕的慣例是如果有陳情書來，先放他那邊，等到有經費的時候，他才批出來，所以都是先送到鄉長室，等鄉長確定以後，伊等才去會財政跟主計，這是鄉長黃世裕的慣例等語（見原審卷㈠第184頁）。證人即鄉長黃世裕於另案審理中證述：○○鄉公所每年度有150萬元小型工程費用，此工程費用由鄉長控管，若有村長或代表需為民服務時，會向來伊要經費，伊手邊若有經費，則會讓村長或代表去作便民工作，村長或代表有小型工程需施作時寫陳情書給伊，伊批准後，交給建設課去辦理，建設課另外讓主計及財政那邊瞭解、同意。但依過去多年習慣，因僅有150萬元經費，鄉長如果批准、表示同意，一般財政、主計是不會反對這些工程等語（見選偵卷第46-48頁）。證人即93年7月29日至97年10月17日間擔任建設課技士葉駿宏於另案審理中證稱：伊擔任○○鄉公所技士期間，負責小型工程，該小型工程之發包流程，係伊接到鄉民代表或民眾陳情書後，會以鉛筆概估此工程完成所需費用後，再由鄉長決定此工程是否施作，倘鄉長批可後，再由伊擬具意見送財政、主計，然後整個核帳完成等語（見選偵第65-66頁）。另證人即97年10月中旬到任之○○鄉公所建設課員盧伯源亦為相同意旨之證詞；此外，被告雖另提出諸多陳情書及公文以證明○○鄉公所確有如上開證人所述之處理流程（見原審卷㈠第
52、55-57、61-52、67-70頁），而主張建設課長江和錫就系爭工程處理流程並無違法云云。惟依據上開嘉義縣○○鄉公所組織自治條例第5條第1項第2款規定：財政課掌理財務、公產、公庫、出納及協助稅捐稽等事項；同條例第8條規定：主計室置主任、佐理員，依法辦理歲計、會計及統計事項，○○鄉公所財政課、主計室所負責之職掌業務，即為財務規劃、會計審核，倘如不事先會簽，如何知悉鄉公所是否仍有相關預算可供執行？以及所欲執行用途與預算編列之用途是否相符，以避免發生公款私用、中飽私囊之情形？是財政、主計單位人員並非首長之禁臠，除肩負襄助首長達成行政目的之任務外，亦負有控制、監督預算之編列與支出，否則豈非令首長或相關業務承辦人員，就其等主管業務之預算範圍內，上下其手，予取予求。是共犯江和錫、證人黃世裕、葉駿宏、盧伯源上開有關其等小型工程預算核支流程之證述及其所提上開各陳情書及公文等均係積非成是，違法行政，自不得作為被告有利之認定依據。
、又按貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督事務圖利罪，所稱「違背法律」，並非僅指違反與公務員執行特定職務有關之法律規定而已，應兼及法律課予刑事責任之犯罪行為（最高法院98年度台上字第7681號、100年度台上字第4118號、102年度台上字第3346號判決意旨參照）。亦即，貪污治罪條例第6條規定，既就公務員以違背行政法規之方式圖不法利益者科以刑責，舉輕以明重，公務員以違反刑法、刑事特別法之方式圖不法之利益，其破壞之法益更屬嚴重，亦應科以罪責。次按「當事人向建設局申請商業登記，該申請書經主辦人簽擬判行後，即成為建設局應保存之公文書」（最高法院71年度台上字第4896號判決意旨參照）。
又「承辦人員對於文書之擬辦，應查明全案經過，依據法令作切實簡明之簽註」，文書處理手冊第28款第4目訂有明文。是以民眾之申請書、陳情書等類此私文書，經行政機關依上開文書處理手冊之規定受理，承辦公務員於該私文書上，依文書核擬規定為簽、擬、簽註者，該文書即為公文書。查上開陳情書影本所示，共犯江和錫收受陳情書後，於證人簡義弘之陳情書上，簽註「擬：所需費用約70,000元，請鈞長核示」，以及所需費用之計算式，並蓋用「建設課長江和錫」之職章等情，有該陳情書附卷可稽。據此，該陳情書之性質已成為公文書，自可認定，惟共犯江和錫明知所鋪設之水泥便道係供私人通行之用，為圖以○○鄉公所上開公共建設及設施預算項下核銷，竟代筆捏造「○○街支線」之公用道路名義之陳情書，將本不得動支公款施作便道之工程，竟於收受陳情書後，將「擬：所需費用約70,000元，請鈞長核示」等表示已查明全案經過依據法令為簽註之不實事項、錯誤資訊，以簽註方式記載於已變更性質為公文書之陳情書上，而以之為簽呈，呈請鄉長黃世裕核示，而行使上開登載不實之公文書簽呈，且使○○鄉公所預算用於鋪設私人道路，自足以生損害於○○鄉公所甚明。是此部分，共犯江和錫確觸犯刑法216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，揆諸上開說明，亦屬貪污治罪條例第6條第1項第4款之「違背法律」甚明。至共犯江和錫於原審審理中證稱：用○○街支線，只是一個概略的表示，其實，位置要怎樣表示，並沒有標準格式，○○街支線就是○○街旁邊的路云云（見原審卷㈠第197-198頁），惟所謂「支線」，顧名思義，即為主線之旁支，亦即「○○街支線」道路，即應為○○街旁供公眾通行的支線道路至明。共犯江和錫於簽註上開陳情書之前，既已知悉上開水泥便道，並非供公眾通行之道路，而仍為圖以上開預算項下核銷，而以攸關公益之「○○街支線」名義簽請核准，巧立名目，企圖混淆視聽，即屬虛捏不實，共犯江和錫上開證述，自不足採。江和錫另稱：已於事後補辦會勘，補正行政疏失云云，惟觀之共犯江和錫於鋪設上開水泥便道之前，即已明確知悉非供公眾之用，仍巧立名目，圖以公共建設相關預算支付上開水泥便道之費用，且核以被告委由證人林采錦前往證人簡義弘夫婦住處簽立上開切結書，切結書中另有證人劉文斌、張月春所謂供公眾通行之相關資料，均與共犯江和錫上開會勘結論3、4點相同，足見應係被告、共犯江和錫為事後圖卸刑責，所共謀脫身之舉，是共犯江和錫上開證稱所謂係行政疏失，而得由補辦會勘予以補正云云，亦非可採。另被告辯稱：用○○街支線的名義，是因為○○鄉街道都是這樣，陳情書以前都是這樣寫，一般都使用支線名義云云，亦不足憑。綜上，共犯江和錫就其主管之本件水泥便道鋪設工程，明知非供公眾之用，而僅供私人之用，仍違反上開預算法、刑法等相關規定，致使證人王家祥在證人簡義弘夫婦果園內完成上開水泥便道，使其等獲得上開水泥便道有形之不法利益，自屬對主管事務違背法令圖利他人，可堪認定。
、復按與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷，貪污治罪條例第3條定有明文。是貪污治罪條例所定之罪，其犯罪主體自以依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人為限，然無上開身分之人與有該等身分之人共犯時，仍得依上開條例第3條之規定處斷。查被告雖無公務員身分，惟觀諸本案之發生，係肇因於其為尋求證人簡義弘、簡林菊關於上開農會會員代表選舉之投票支持，而與證人簡義弘夫婦約定為其等爭取鋪設水泥便道，進而尋求依據法令從事公務、主管公共建設事務之○○鄉公所建設課長之共犯江和錫之協助，將明知供私人所用之上開水泥便道，委由共犯江和錫以「○○街支線」公用道路不實名義之陳情書，簽請核准而行使之，進而由共犯江和錫聯絡證人王家祥後，由被告在核准前1日即98年2月5日即帶同證人王家祥前往上開果園測量。其間，被告並催促共犯江和錫趕緊僱工施工，而江和錫則就其主管事務以違背上開法律之方式，同意鋪設水泥便道，並由證人王家祥完成上開水泥便道，足見被告以其身為鄉民代表之影響力，要求江和錫予以配合，江和錫亦同為謀合。且上開圖利之結果即水泥便道之鋪設，直接由證人簡義弘夫婦取得，完成被告當初尋求投票支持對價之允諾。是被告就共犯江和錫所犯之違反主管事務圖利犯行、行使公務員登載不實文書犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，則依據上開貪污治罪條例第3條及刑法第31條第1項前段之規定，均應成立共同正犯至明。被告及其辯護人辯稱：鋪設的水泥便道在私人土地上，是否應該核准，是鄉公所的權責，其為鄉民代表，僅有建議權，且○○鄉公所之職務，與其亦無直接關連，其對於○○鄉公所是否鋪設上開水泥便道無權置喙；其不可能以無法控制之建設，作為期約、交付賄賂而行使賄選之對價云云，殊非可取。
、又關於本件圖利結果部分，證人王家祥已依其與嘉義縣○○鄉公所之工程契約，施作完成上開水泥便道，已如上述，自不因嘉義縣○○鄉公所建設課事後補辦會勘紀錄並對土地所有人簡林菊任意附加條件而可免除對承包商王家祥之付款之義務，承包商王家祥仍有依契約請求支付工程款項之權利，甚至得以提起訴訟、強制執行方式，使嘉義縣○○鄉公所支付工程款項。是以，上開水泥便道尚未經嘉義縣○○鄉公所驗收及支付工程款項，惟此與本案所涉貪污治罪條例第6條第1項第4款之行為是否既遂無涉。據此，本案中上開水泥便道既已施作完成，又在證人簡義弘夫婦上開私人土地果園之內，則證人簡義弘、簡林菊已獲得上開完成之水泥便道，確屬圖他人之不法利益，是被告以及共犯江和錫違背主管事務圖利犯行，即屬既遂行為，自屬無疑。
、辯護人雖以被告並無公務員之身分，江和錫既不成立貪污治罪條例之罪，依最高法院89年度台上字第3609號等諸多判決意旨闡釋，被告自無成立該罪之餘地云云。惟按，刑事確定判決，祇就該案被告所認定之事實（亦即法院之判斷內容）有既判力，除具有再審原因外，不得再有所爭執，而對於另案審理之其他被告並無拘束力，因而另案審理共犯時，仍應依法調查有關之證據，就其所得心證而為判斷，不得逕以其他共犯刑事確定判決之證據判斷及事實之認定，遽採為其判決之基礎，即使調查證據結果，為相異之判斷，仍非法所不許（最高法院85年度台上字第1577號判決意旨參照）。查共犯江和錫上開違反主管事務圖利犯行部分，雖據原法院98年度訴字第1054號判決無罪，復經本院以100年度上訴字第450號及最高法院101年度台上字第384號駁回上訴，而告確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，惟依據上開說明，本院並不受共犯江和錫另案判決調查證據結果之拘束，而仍本於本院調查證據之結果，為如上之判斷；至辯護人所引之最高法院上開判決意旨均係就同一案件中，同時審理後，不得就有身分關係之行為人認定無違法行為，卻對無身分關係之行為人為有罪認定之闡釋，而本院係認定被告與共犯江和錫間均有貪污治罪條例第3條及行使公務員登載不實文書等違法事實，此與辯護人所引上開最高法院判決之案例事實不同，自不得比附援引為被告有利之認定，辯護人此部分所指，即有誤會，附此敘明。
、綜上所述，被告為求其上開農會會員代表選舉能順利當選，以鋪設上開水泥便道財物之對價，尋求證人簡義弘夫婦投票支持。證人簡義弘夫婦因上開果園農路遇雨泥濘難行，遂同意被告鍾志成於完成上開水泥便道鋪設後，予以投票支持。被告於證人簡義弘夫婦同意後，即以其身為鄉民代表之身分與共犯證人江和錫共謀，於其等明知上開水泥便道係鋪設於私人土地上，且毫無供公眾使用通行之實際效益，而圖以公共建設相關預算核銷，由共犯證人江和錫虛擬不實之○○街支線名義，將上開陳情書簽擬為公文書之簽呈，呈請鄉長黃世裕批示而行使之，生損害於○○鄉公所，並規避財政、主計單位之監督，就上開主管之公共建設事務，以違反上開相關法律之方式，完成上開水泥便道之不法利益，直接圖利予證人簡義弘夫婦等情，均屬明確，其等上開所辯，均係卸責之詞，非可採信。從而，是被告違反農會法第47條之1第1項第2款之交付財物犯行、違背主管事務圖利犯行、行使公務員登載不實文書之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、新舊法比較部分㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款業經總統於98年4月22日公
布施行，其犯罪構成要件雖已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，惟實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，為法理之明文化，應不生比較新舊法適用之問題（最高法院98年度台上字第5540號判決意旨參照），應適用現行有效之法律。是本件被告關於違反貪污治罪條例犯行部分，即應適用裁判時即98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。
㈡罰金罰鍰提高標準條例業於98年4月29日公布全文廢止，並
自00年0月0日生效，在上開條例廢止前，農會法第47條之1第1項所定之罰金刑，須依上開條例第1條前段之規定提高罰金法定刑之倍數，而在上開條例廢止後，罰金法定刑減低，經新舊法比較結果，以裁判時法對被告3人較有利，是被告3人所分別涉犯之農會法第47條之1第1項第1、2款之罪名，即無廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之適用。
二、核被告所為，係犯違反農會法第47條之1第1項第2款之交付財物罪行、貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背主管事務圖利罪行、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪行。被告雖無公務員身分，惟與有身分關係之共犯江和錫具有犯意聯絡及行為分擔，則其所犯上開違背主管事務圖利、行使公務員登載不實文書犯行，依貪污治罪條例第3條、刑法第31條第1項前段之規定，應與江和錫成立共同正犯，並依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。被告與共犯江和錫共同登載不實公文書後復持以行使，則登載不實公文書之低度行為為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開3犯行，係基於上開農會會員代表選舉行賄之犯意，而利用與之具有共同違背主管事務圖利他人犯意之共犯江和錫，行使巧立名目之不實公文書簽呈，鋪設上開水泥便道，直接圖不法利益予證人簡義弘夫婦，目的相同，部分行為重疊，屬於一行為觸犯3罪名之想像競合犯，應從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背主管事務圖利罪處斷。又起訴書雖未敘及被告上開行使公務員登載不實文書之犯罪事實，惟此部分犯行既與上開違反農會法、違反主管事務圖利犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。另查，該便道工程實際施工為267平方公尺，依據承包商即證人王家祥證稱：本件工程是實作實算，公所要測量厚度、寬度、長度來計算，本件還沒拿到工程款，可申請金額大約45,000至46,000元之間，亦即面積267平方公尺乘以平均厚度10公分再乘以1600（每立方尺1,600元之材料費用），再加上5%稅金（2,136元），再加上工資大約1,000-1,200元，就是本件工程的總工程款等語（見本院卷第168-169頁）；準此，本件圖利金額顯非係該70,000元之預算款，而應以實際施作之數量為準，依有利被告原則，以工資1,000元計算，核算後其圖利金額應為45,856元。本件被告上開圖利他人金額不多，情節輕微，所圖利不法利益僅45,856元，自應依貪污治罪條例第12條第1項之規定，遞減輕其刑。
肆、撤銷改判部分：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被
告圖利情節輕微，圖利他人之不法利益僅45,856元，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑，已如上述，原審認定被告圖利不法所得為預算金額約7萬元，而未予審酌減刑，自有違誤，被告提起上訴否認犯罪而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決此部分既有上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告鍾志成部分撤銷改判。
㈡茲審酌被告並無前科紀錄，素行尚佳，有其前科資料可參，
其為鄉民代表，負有監督鄉公所執行預算之職責，竟以爭取公共建設經費為其等鋪設私人用途水泥便道之對價，進行買票行為，影響選舉之公平性，其與建設課長江和錫，共同圖利他人，致排擠鄉公所日常生活公共建設之運作，惟上開水泥便道施作經僅4萬餘元，價值不高，所生危害非鉅，及其自承：研究所畢業之智識程度，已婚，有3個小孩，均已成年，目前仍擔任○○鄉鄉民代表、○○鄉農會理事，其妻子在嘉義縣政府擔任公務員，其父親已過世，被告與建設課長江和錫就本案中所擔任之分工角色及涉案程度，又共犯江和錫已獲判無罪確定在案，○○鄉公所亦未支出該工程款及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權2年，以示懲儆。
㈢又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被
告全國前案紀錄表附卷可考，其犯案迄今已纏訟多年，實質上已受到相當之懲罰，是其經此偵審程序之教訓，應已足資警惕，而無再犯之虞，本院認上開所科之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑5年，以啟自新。
㈣另證人簡義弘夫婦土地上如附圖所示之B、C水泥便道，已依
農會法第47條之1第2項規定在其2人前案收賄罪項下宣告沒收，本案不另為沒收之諭知。
伍、至辯護人雖聲請本院向嘉義縣○○鄉公所函查系爭工程之工程款是否已支付，該便道是否已拆除等語。惟證人即承包商王家祥於本院審理時已證稱該工程路面已刨除，且未請領該工程款等語明確（見本院卷第168頁），準此，本院認此部分已無再函查之必要，併予指明。
陸、併予敘明部分：
一、檢察官雖於起訴書中另敘及被告及共犯江和錫為案外人即證人劉榮林位在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號私人土地上鋪設水泥便道部分：
㈠檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟
法第267條定有明文，是為起訴（或公訴）不可分原則，法院基於審判不可分原則，應於起訴所指之基本社會事實同一性範圍內予以審究。而實質上或裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，故檢察官就其一部分犯罪事實提起公訴後，經法院審理結果，認其他部分與起訴部分均屬有罪，且具有實質上或裁判上一罪關係時，其起訴之效力自及於未經起訴部分，法院自應就全部犯罪事實予以審判，否則即有同法第379條第12款前段之已受請求之事項未予判決之違法。㈡證人劉榮林於本院上訴審審理時證稱：該條道路是供公眾通
行，以前請被告陳情時，被告就有跟伊講過，說做了以後不能據為己有，要供公眾通行使用，之後會勘的時候，我不在，我太太有承諾要簽切結書供公眾通行等語（見上訴卷第130頁），復有其提出切結書及使用該道路之鄰人林江和、吳振欉簽具之證明書可參（見本院上更㈠卷第98頁、第101-102頁），是此部分尚無證據證明證人劉榮林地號上之水泥道路非供大眾使用。另參以該地號上除本次委請被告鋪設臨路之水泥道路外，該鋪設道路末端延伸至舊有道路，即該道路可以通往後面地號土地，此有本院之勘驗筆錄及現場照片附卷足參（見本院上更㈠卷第114-120頁），既該道路之末端係連接後面土地，自可供後面土地之所有權人及使用該道路之不特定人使用。況證人劉榮林並無有設置門房之舉措（見前開筆錄及現場照片），益認證人劉榮林地號上所鋪設之道路非僅供私人或特定人使用。該鋪設之道路既供公眾通行，難認被告與共犯證人江和錫間有違法圖利證人劉榮林之犯行，應無疑義。又本件檢方復未提出證據證明被告就鋪設證人劉榮林地號上之水泥道路屬何違反農會法之不當行為，自無從為被告不利之認定。綜上，此部分既不得據認成立犯罪，則與前該有罪部分即無實質上或裁判上一罪之關係，亦非起訴效力所及，本院自不得就該部分予以審判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第6條第1項第4款（98年4月22日修正公布後）、第12條第1項、第17條、第19條，農會法第47條之1第1項第2款，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第31條第1項、第213條、216條、第55條前段、第37條第2項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞法 官 黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珍鳳中 華 民 國 104 年 9 月 29 日附錄法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條：
（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
農會法第47條之1：
農會之選舉有左列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3萬元以下罰金：
一 有選舉權之人，要求、期約或收受財物或其他不正利益，而許以不行使其選舉權或為一定之行使者。
二 對於有選舉權之人，行求、期約或交付財物或其他不正利益，而約不行使選舉權或為一定之行使者。
三 對於候選人行求、期約或交付財物或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者。
四 候選人要求、期約或收受財物或其他不正利益，而許以放棄競選或為一定之競選活動者。
犯前項之罪者，所收受之財物沒收之。如全部或一部不能沒收時