臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第160號
103年度上訴字第161號上 訴 人即 被 告 吳文清選任辯護人 黃昭雄律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度訴字第794 、894 號中華民國102 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度營偵字第868號；移送併辦案號：102年度營偵字第1023號；追加起訴案號：102年度營毒偵字第179號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳文清明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有、販賣，意意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國102 年4 月27日晚上10時12分至11時44分，以其0000000000號行動電話與羅宇克持用之0000000000號行動電話聯絡相約購買海洛因，並於電話中逐步指示羅宇克前往其位於臺南市○○區○○里0 鄰○○000 號住處後，在上址將新臺幣（下同）5 千元之海洛因，販賣交付予羅宇克，羅宇克當場未給付價金，於二週後典當機車將5 千元交付吳文清。
二、吳文清前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月7 日執行完畢釋放出所後，又於5 年內之91年10月間起至92年4 月
7 日止，連續施用第一級毒品，經法院判處期徒刑8 月確定。詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於102年7 月1 日晚上11時許，在臺南市柳營區柳營分駐所後方巷弄內，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
三、嗣因警方對吳文清持用之0000000000號門號實施通訊監察得悉上情，遂聲請法院核發搜索票，於102 年7 月2 日上午6時52分至7 時12分許，在吳文清上址住處執行搜索，當場扣得其所有供其聯繫販毒使用之上揭門號行動電話1 支（含SI
M 卡1 張），並獲其同意採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。
四、販賣毒品部分，案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局偵辦後偵查起訴暨同署移送併辦；施用毒品部分，案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、本案審理範圍本件被告吳文清被訴①於102 年4 月25日販賣2 千元海洛因予楊文仁；②於102 年5 月4 日販賣1 千5 百元海洛因予楊長諺；③於102 年5 月8 日轉讓海洛因予李威毅；④於102年5 月9 日轉讓海洛因予羅宇克；⑤於102 年6 月7 日轉讓海洛因予李威毅之販賣、轉讓第一級毒品犯行，業經原審分別就上揭①犯行變更起訴法條為轉讓第一級毒品罪予以審理後，判處被告有期徒刑7 月；就上揭②犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞減其刑後，判處有期徒刑7 年8 月；就上揭③④⑤犯行，則各判處有期徒刑
7 月，因檢察官未對上開犯行提起上訴；被告則於本院撤回此部分上訴（見本院卷第110 頁），此部分罪刑業經確定，並非本院審理之範圍，合先敘明。
二、關於證據能力之認定本件認定事實所引用之卷內下列供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力或未爭執其證據能力（見本院卷第64頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌前開證據資料之製作或取得之情況，並無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具關連性且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由㈠販賣第一級毒品部分
訊據被告固坦承於附表所示通話後，在其上址住處提供海洛因予羅宇克，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：係無償提供羅宇克施用云云。其辯護人則以：附表所示通訊監察譯文並無隻字提及毒品或毒品代號，其內容與毒品無關，而證人羅宇克於法院屢經傳喚始終未到庭，其先前於偵查中之證言，是否全然可採，即有疑問，依據罪疑惟輕原則，應為有利被告之認定云云置辯。經查：
⒈被告與羅宇克於附表所示通話後，在上址被告住處，向被
告購買價格5 千元海洛因1 包，價金先行賒欠，約2 週後才支付被告之事實，據證人羅宇克於警詢及偵查中證述明確（見0000000000號警卷第52頁、營偵868 號卷第57-58頁），就該次交易毒品經過，並結證稱：「附表所示6 則通訊監察譯文是我要向被告購買毒品，被告叫我去他家，我從官田要去他家，但我不知道他家，所以他沿路用電話報路指引我到他家，到他家後，他就拿一包5 千元海洛因給我，我說我沒有錢，他說最慢2 個禮拜要給他錢。」等情（見營偵868 號卷第58頁），此與附表所示6 則通訊監察譯文內容呈現被告當時確實逐步指引羅宇克前往其住處之客觀事實一致。且關於羅宇克上開通話目的係前往被告住處找被告拿海洛因乙節，亦據被告肯認而於警詢及偵查中先後供稱：「因為羅宇克稱不舒服，他要求我先將5 千元拿去購買毒品。」（見0000000000號警卷第4 頁反）、「當天他去找我，我開車載他去找藥頭，有拿到5 千元海洛因，我有先拿5 千元給藥頭，那次我沒有買，但是之後他有請我施用一次。」（見營偵868 號卷第183 頁）、「（有無在102 年4 月27日賣毒品給羅宇克？）我有拿海洛因給他。（多少錢的量？）我拿5 千的量給羅宇克。」（見聲羈卷第6 頁）等情明確，足見羅宇克上開證言具高度可信性，確非虛妄，堪予憑採。辯護人主張上開通話與毒品無關云云，顯與卷內被告、羅宇克上揭供證內容相異，昧於事實，自不可採。
⒉毒品之買賣，乃雙方分居對向之地位而賣出、買受，其本
質即係常人所理解之買賣交易，是否為毒品之買賣，自仍以雙方各有賣或買之意思，進而合致，即克稱之。關於被告是否無償提供海洛因或受託另向藥頭購買海洛因此節，羅宇克予以否認，並結證稱：「（是請被告調貨？還是和他合資購買？還是單純向他購買？）我是直接去他家跟他購買海洛因，我沒有錢，先賒欠，他先給我毒品，2 個禮拜後我錢再給他。」等語（見營偵868 號卷第57頁反），依其主觀認知，顯係立於買受人之地位，向被告表達買受海洛因之意，並無請託被告購毒或向被告討要毒品之情；而被告於原審羈押訊問及審理中亦迭供承：「（你拿給羅宇克，不用錢嗎？）羅宇克也說要欠著，哪有可能我自己跟人家拿5 千元，我卻給他呢！」（見聲羈卷第7 頁）、「我承認有販賣羅宇克5 千元海洛因」（見原審794 號卷第18、52頁）、「（羅宇克跟你購買5 千元海洛因，是否兩星期後將機車典當才有錢給你？）是，他是那時才將錢給我，他現在已經沒有欠我毒品錢了。」（見原審794 號卷第110 頁）等情不諱，顯見被告交付海洛因予羅宇克時，主觀上並無免費提供施用之意，而係出於賣出海洛因之想，其應係立於出賣人之地位無訛。是以羅宇克、被告既各有買受、賣出之意思合致，參照前開所述，即應構成買賣毒品之行為。
⒊細繹被告抗辯非販賣之歷次供述，初辯稱先出借款項而代
購毒品（見0000000000號警卷第4 頁反、營偵868 號卷第
183 頁），嗣改稱贈與羅宇克一起施用（見營偵868 號卷第183 頁反、210 頁、本院卷第56頁）云云，供詞矛盾，反覆不定，已難採信；參以被告與羅宇克於本件交易時剛認識不久，兩人並無深交，別無毒品以外之接觸，此據羅宇克證述在卷（見營偵868 號卷第57頁反），且依附表譯文內容，羅宇克甚至不知被告住處，可知被告與羅宇克間並無深刻情誼，實難想像被告會無端免費供應價昂（高達
5 千元）之海洛因，甚或墊付款項涉險外購提供予羅宇克，故其所辯在在不合情理，目的不外為求脫免販賣罪刑，委無可採。反觀羅宇克所證其依被告指引前往上址住處向被告購得海洛因之情，不僅與卷附通訊監察譯文內容相符，亦與被告歷次供陳一致之「上開通話後，羅宇克有前往上址住處找被告拿海洛因」、「被告當日有交付5 千元海洛因予羅宇克」、「2 週後羅宇克有典當機車償還價金5千元」等情節及被告於原審自白不諱之供詞相合致，信屬真實可採，要無疑義。另羅宇克自102 年10月18日起因涉多件毒品案遭法院通緝中，有其臺灣高等法院被告通緝紀錄表在卷可證（見本院卷第95頁），自可合理推斷其有逃匿之情，則其於本案經原審、本院傳喚、拘提不到庭，尚在情理之中，要難以此遽指羅宇克上開偵查中之證言必定虛偽，辯護人此部分所辯，尚欠關聯性，無足可採。
⒋販賣毒品罪，只須意圖營利而販入或售出，或「以毒抵償
」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只須存在營利之意圖，不以買賤賣貴而從中得利為必要；衡以海洛因、安非他命等毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，此為一般民眾普遍認知之事，而證人鄭志成與被告間並無特殊之親故關係，若非有營利意圖，被告絕無甘冒被判處重刑之高度風險，而單純代不相熟識之他人購買毒品之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又毒品之價格，動輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定，亦無公定價格；販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，致無法確切查明被告所販售毒品之數量及實際進價，並計算其獲利數額；然被告自身有施用毒品之習性，衡情其為滿足自身毒癮需求，尚不致無償或低於原購買毒品價格之代價，提供毒品予他人。是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。從而，舉凡有償交易，縱未確切查得販賣利得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利，或確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告與羅宇克間既無特殊之親故關係，日常亦無深交，兩人曾有之接觸，諒係不出毒品緣由，且依卷內證據，別無事證足認被告係按其販入之同一價格、數量交付海洛因，揆之上揭說明，即應認其有從中賺取價差或量差而有營利之意圖甚明。從而，被告本件販賣第一級毒品犯行，事證明確，洵堪認定。
㈡施用第一級毒品部分
上揭犯罪事實之犯行，業據被告於警詢及偵審中自白不諱，且其為警採集之尿液檢體（編號：102A260 ）送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有正修科技大學超徵量研究科技中心10
2 年7 月26日出具之尿液檢驗報告及採取尿液編號對照表各
1 件附卷可稽（見0000000000號警卷第20、21頁），足見被告之自白與事實相符，應可採信，其上開施用第一級毒品犯行事證明確，洵可認定。又被告前因施用毒品入所執行觀察、勒戒，而於87年10月7 日執行完畢釋放出所後，又於5 年內之91年10月間起至92年4 月7 日止再犯施用毒品案件，被依法追訴處罰等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒及強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，是被告再犯本件施用第一級毒品之罪，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第
5 次刑事庭會議決議內容參照）。
四、論罪㈠核被告如犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第
1 項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其販賣、施用前持有海洛因之低度行為，分別為其販賣、施用之各該高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣、施用第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因2 件竊盜、4 件施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8 月（2 罪）、7 月（3 罪）、9 月確定，嗣經法院裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定，入監執行後，於101 年1 月
3 日縮短刑期假釋出監，並於101 年2 月9 日假釋期滿視為執行完畢乙情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品及施用第一級毒品2 罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重以外，應各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另檢察官以102 年度營偵字第1023號移送併辦意旨所指陳之被告於
102 年4 月27日販賣海洛因予羅宇克之犯罪事實，與原起訴之102 年度營偵字第868 號所載被告販賣海洛因予羅宇克部分之犯罪事實，為同一事實，法院應併予審理。
㈡被告雖於警偵時供稱其毒品上游為柳營豬肉榮連絡電話0000
000000、永康阿斌聯絡電話0000000000等2 人（見0000000000號警卷第6 頁）。惟原審先於102 年8 月函詢承辦檢察官及新營分局員警，新營分局函覆略以：「被告供出上游柳營豬肉榮門號0000000000，經調閱102 年7 月12日之雙向通聯，已無通聯紀錄，顯已更換手機門號，故【無法實施通訊監察】，另供出上游永康阿斌門號0000000000，已實施通訊監察中，俟通訊監察結束後，有無查獲上游之結果情形，再檢附相關資料函覆貴院。」，檢察官則函覆：「供述上手資料，後續偵辦情形，目前尚未查獲具體被告。」（見原審794號卷第42-43 、58頁）；原審復於102 年11月再次函詢承辦檢察官及新營分局員警，新營分局函覆略以：「永康阿斌門號0000000000，業已實施通訊監察結束，持機人係1 名不詳女性，故未發現販毒不法之具體事證。」，檢察官函覆則以：「本署偵辦被告吳文清涉嫌販賣毒品案件，供稱毒品來源係向綽號永康阿斌之人購買，經實施通訊監察後，警方回報稱現使用該門號為一女子，疑為阿斌之妻，電話中並稱阿斌已於102 年7 月25日入監服刑，查無販毒或其他不法情事之具體事證，是認本件無繼續追查之實益，業已簽結。」（見原審卷794 號卷第95-97 頁），有各該回函附卷可按。準此，檢警未能因被告之供述而查獲其毒品上游，與毒品危害防制條例第17條第1 項之要件不符，被告自無從依該規定減免其刑。
㈢辯護人雖以被告於偵查中曾供述有向藥頭買5 千元海洛因交
付羅宇克，可認為被告偵查中曾有自白，請依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；其自白內容應包括犯罪基本構成要件之事實。就販賣毒品而言，其自白內容尤應包含販賣毒品之時間、地點、種類、金額與販賣對象等足以令人辨識其確有販賣毒品犯行之重要事項，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議內容及102年度台上字第933 、4630號、103 年度台上字第700 號判決意旨參照）。查本件被告固始終供承當日有交付5 千元海洛因予羅宇克，惟就交付毒品緣由，觀其偵查中歷次供述內容，或稱：先出借款項而代購毒品（見0000000000號警卷第4頁反、營偵868 號卷第183 頁），或稱贈與羅宇克一起施用（見營偵868 號卷第183 頁反、210 頁）云云，均未就基於出賣意思而為交付之販賣構成要件予以自白，而所謂「代購毒品」雖與「買賣毒品」同具有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但前者均無自己販賣毒品之意思與行為，顯與後者「販賣毒品」並非屬於同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，顯係不同之犯罪事實。是縱被告供承其有「代買毒品」之事實，依上述說明，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。
㈣辯護人雖再以通訊監察譯文中並無提及販賣與施用毒品之字
眼或用語，縱懷疑被告有販毒可能，非當然等同被告必定有施用毒品行為，被告於警詢時先向承辦警員自白承認有吸毒，可認係對於未發覺之罪自首而裁判，應有刑法第62條之適用云云。惟按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。至上揭人員之發覺，固不能毫無憑據，僅專憑主觀而為臆測，然其若有某些跡象，依辦案之經驗，而有合理懷疑者，即為已足。且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內，不以在訴訟法上具有證據能力者為限（最高法院97年度台上字第5837號、99年度台上字第7589號判決意旨參照）。查被告本件施用第一級毒品之查獲過程係警方監聽被告持用之上開門號後，認被告涉犯販賣、吸食毒品之犯罪嫌疑重大，向法院聲請核發搜索票，至臺南市○○區○○里○○000 號住處執行搜索，並徵得被告同意採集其尿液檢體送驗，檢出嗎啡陽性反應，而查悉上情，有搜索票及採取尿液編號對照表、檢驗報告各1 件附卷可稽（見0000000000號警卷第22頁、0000000000號警卷第20-21 頁），觀諸上開搜索票之應扣押物欄內載明「吳文清嫌違反毒品危害防制條例案相關證物（第一級毒品海洛因及販賣、吸食、施打毒品工具等）」等情，足認警方向法院聲請核發搜索票前，根據其掌握之相關情資，已合理懷疑被告涉有施用毒品之情事，既已對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即已發覺其犯罪，自與自首要件不符。況95年7 月1 日起修正施行之刑法第62條關於自首減刑之規定，已由「應」減輕其刑，修正為「得」減輕其刑，減輕與否，賦予法院自由裁量權，本院考量被告前有數件施用毒品前案執行紀錄，仍一再施用毒品，甚至販毒予他人，擴大毒品之危害，難認有何真誠悛悔之實據，實不宜減刑。
㈤按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。再販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖於法有違，應予處罰，惟本件被告販賣毒品之數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，其販賣海洛因之所得僅5 千元，獲利十分有限，有別於大盤或中盤毒梟，情節亦無集團性情形，是被告之惡性及犯罪情節，實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別，顯見其本件犯罪之情節尚屬輕微，並考量被告本身有施用毒品之惡習，因購買毒品所費不貲，且同好者互通有無，故鋌而走險販毒，其本意並非故意危害他人，依被告之上述犯本罪之主觀動機背景及客觀情節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大。本院參酌以上各情，依被告觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因等情狀，認被告所犯本件販賣第一級毒品罪，如科以本罪之最低度刑無期徒刑，猶嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並先加（僅加重罰金部分）後減之。
五、維持原判決及量刑之理由原審依上述事證，以被告販賣及施用第一級毒品海洛因均罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條規定，論以販賣及施用第一級毒品罪，並依累犯規定，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，各加重其刑。復因被告販賣海洛因之對象、次數、所得均無多，其惡性與犯罪情節與大量走私或長期恃販毒維生之毒梟有重大差異，處以法定最低刑度無期徒刑，猶屬過重，客觀情狀顯可憫恕，遂就此部分犯行適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑後，審酌被告前有施用毒品前科，本身為施用毒品之人，當知毒品之成癮性，且毒品戕害國民身心健康，影響社會治安，所生危害非輕，常見家中有毒品人口，萎靡不振、無心工作，造成家破人亡、妻離子散，間接導致施用者缺錢購買時，屢屢犯下財產犯罪，危害社會秩序。其仍不思以正當途徑賺取報酬，貪圖不法利益，無視政府推動之禁毒政策，販賣第一級毒品海洛因，自應予以相當之刑事非難。又被告施用毒品犯行，性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，應予從輕量刑。兼衡酌被告犯罪時並無受到任何刺激，手段平和，暨其國中畢業、學識不高及家庭生活狀況等一切情狀，就其販賣、施用第一級毒品犯行，分別諭知有期徒刑15年2 月、
9 月。另以扣案行動電話1 支（內含0000000000號SIM 卡1張），雖係被告以其父吳發名義申辦，但為其所有，且係供上開販毒聯繫所用之物，應依法宣告沒收；就未扣案之販毒所得5 千元，則說明係因犯罪所得之財物，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原審認定事實及適用法律並無違誤，所量處之上開刑期，已詳予審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度範圍內斟酌裁量，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，量刑尚屬允當，應予維持。被告上訴猶執前詞否認販賣第一級毒品犯行，並指稱施用第一級毒品犯行構成自首應予減刑，而指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 吳勇輝法 官 林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 103 年 8 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
附表：
┌──────┬────────────────┬───────┬───────┐│通話時間 │通訊監察譯文內容 │備註 │合法監聽依據 │├──────┼────────────────┼───────┼───────┤│① │A:0000000000（吳文清）【發話】 │1.通訊監察譯文│1.臺灣臺南地方││102年4月27日│B:0000000000（羅宇克）【受話】 │ 出處：102年 │ 法院102年聲 ││22時12分 ├────────────────┤ 度營偵字第86│ 監字第000250││ │A ：你現在有車嗎？ │ 8號卷第35頁 │ 號通訊監察書││ │B ：沒有呢。 │ 。 │2.受監察門號 ││ │A ：我被七仔阿仁也知道（車禍閒聊│ │ 0000000000 ││ │ ），對你很抱歉，假使你有車的│ │3.受監察對象：││ │ 話，你上來一趟。 │ │ 吳文清 ││ │B ：要不然我叫人載我。 │ │4.監聽時間： ││ │A ：我多已答應你，包括下午，我要│ │ 102年4月10日││ │ 出去的話，她就認為我要去賭博│ │ 上午10時至10││ │ ，根本不知道我要幹碼。 │ │ 2年5月9日上 ││ │B ：我手機充電一下，我等一下打給│ │ 午10時止。 ││ │ 你。 │ │5.出處： ││ │A ：好。 │ │ 南市警營偵字││ │ │ │ 第0000000000││ │ │ │ 號卷（併警卷││ │ │ │ ）第8頁。 │├──────┼────────────────┼───────┼───────┤│② │A:0000000000（吳文清）【受話】 │1.通訊監察譯文│同上。 ││102年4月27日│B:0000000000（羅宇克）【發話】 │ 出處：102年 │ ││22時26分 ├────────────────┤ 度營偵字第86│ ││ │B ：兄，那我找車子過去。 │ 8號卷第36頁 │ ││ │A ：要這樣喔，好阿好啊，對你很抱│ 。 │ ││ │ 歉，互相體諒一下。 │ │ ││ │B ：我知道我知道。 │ │ ││ │A ：有時候我說下去，你也聽不下去│ │ ││ │ 。 │ │ ││ │B ：不會。 │ │ ││ │A ：要過來時不要花錢，不用請車。│ │ ││ │B ：好。 │ │ ││ │A ：如果你要請車的話，我就在東山│ │ ││ │ ，因為我們是自己的，兄弟事你│ │ ││ │ 會相挺，我人在哪你也知道，看│ │ ││ │ 怎樣你再打電話告知我。 │ │ ││ │B ：喔，好。 │ │ │├──────┼────────────────┼───────┼───────┤│③ │A:0000000000（吳文清）【受話】 │1.通訊監察譯文│同上。 ││102年4月27日│B:0000000000（羅宇克）【發話】 │ 出處：102年 │ ││22時57分 ├────────────────┤ 度營偵字第86│ ││ │A ：喂。 │ 8號卷第36頁 │ ││ │B ：兄，昨天那嗎？ │ 。 │ ││ │A ：不是，昨天你與阿義，佑桑那。│ │ ││ │B ：喔，好，我到那再打給你。 │ │ ││ │A ：嗯嗯。 │ │ │├──────┼────────────────┼───────┼───────┤│④ │A:0000000000（吳文清）【受話】 │1.通訊監察譯文│同上。 ││102年4月27日│B:0000000000（羅宇克）【發話】 │ 出處：102年 │ ││23時18分 ├────────────────┤ 度營偵字第86│ ││ │A ：喂。 │ 8號卷第36頁 │ ││ │B ：兄，我在東山的中間。 │ 。 │ ││ │A ：你不是要上來...。 │ │ ││ │B ：情子口，喔，好。 │ │ │├──────┼────────────────┼───────┼───────┤│⑤ │A:0000000000（吳文清）【受話】 │1.通訊監察譯文│同上。 ││102年4月27日│B:0000000000（羅宇克）【發話】 │ 出處：102年 │ ││23時35分 ├────────────────┤ 度營偵字第86│ ││ │B ：這裡有間派出所，還要上去嗎？│ 8號卷第36頁 │ ││ │A ：要下來了。 │ 。 │ ││ │B ：7-11？ │ │ ││ │A ：7-11就還要上來，你的手機定位│ │ ││ │ 就能找到。 │ │ ││ │B ：我不會。 │ │ ││ │A ：你上來我教你，上來你應記得路│ │ ││ │ ，三叉路有間檳榔攤，看見玉華│ │ ││ │ 宮的拱門。 │ │ ││ │B ：往拱門走就對。 │ │ ││ │A ：對阿，進來就馬上看到。 │ │ ││ │B ：喔，好。 │ │ │├──────┼────────────────┼───────┼───────┤│⑥ │A:0000000000（吳文清）【受話】 │1.通訊監察譯文│同上。 ││102年4月27日│B:0000000000（羅宇克）【發話】 │ 出處：102年 │ ││23時44分 ├────────────────┤ 度營偵字第86│ ││ │A ：喂。 │ 8號卷第36頁 │ ││ │B ：兄，我到了。 │ 。 │ ││ │A ：喔！你也蠻利害的。 │ │ ││ │B ：哈哈。 │ │ ││ │A ：好啊。 │ │ │└──────┴────────────────┴───────┴───────┘