臺灣高等法院臺南分院刑事判決 一０三年度上訴字第一六九號上訴人即被告 李滄淇選任辯護人 蔡碧仲律師
張育瑋律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一０二年度訴字第六二二號中華民國一０三年一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵字第三一
六四、五七四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李滄淇（起訴書誤為李凔淇）係嘉義縣○○鎮○○里○○0號之1 「○○碾米廠」負責人，自民國（下同）82年起，即以「○○碾米廠」名義與行政院農業委員會農糧署南區分署（下稱農糧署南區分署）簽訂合約，受委託承辦公糧經收、保管、加工、撥付等業務，並在上址建造倉庫，存放農糧署南區分署向農民收購之稻穀，每4 年簽約1 次，為受公務機關委託承辦公務之人。明知為受公務機關委託承辦公務之人，竟因急需資金，其糧倉內無自有稻米可賣，見存有暫時未獲指示處理受委託保管之公糧，認有機可乘，欲以先販售公糧，嗣有餘錢再購入稻穀以填補之方式周轉，而基於意圖為自己不法所有之接續犯意，變易持有為所有，於102 年3 月12日後數日之某日起至102 年5 月3 日止，多次至其倉庫存放圓筒倉處，透過鏈運機將農糧署南區分署委託經收存放在圓筒倉內之101 年第1 期、第2 期之公糧蓬萊稻穀，輸送至加工桶，由加工機械進行加工碾製成白米或糙米，再以包裝或散裝方式，以白米每公斤新臺幣（下同）17.5或18.5元之價格，糙米每公斤15.6或16元之價格，以散裝搬運方式售予不知情之順寶公司、崧鉅商行、嘉南米行等糧商，而接續侵占101 年1 期公糧蓬萊稻穀710,082 公斤、101 年2 期公糧蓬萊稻穀896,224 公斤，再將所得悉數支付其他債務。並於侵占前揭公糧稻穀後，乘機將倉庫內碾米機所打下粗糠，利用廠內機器設備，再存入農糧署南區分署所指定存放儲存筒內冒充公糧，以防止農糧署南區分署人員稽查發現。嗣於
102 年5 月5 日，農糧署南區分署因故聽聞○○碾米廠跳票，隨即派員前往上址稽查，於同日14時許，至上址進行初步調查而循線查獲。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人羅山懿、陳俊言等2人於調查站所為之供述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告選任辯護人既不同意引用該陳述筆錄作為本案證據，該上述2證人於原審審理時所為之證述與於調查站所為之證述並無不符，因之證人羅山懿、陳俊言於調查站之陳述即不得作為本案認定事實之證據。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：（一）除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。（二）除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。（三）除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。經查，卷附法務部調查局嘉義縣調查站102年11月15日義肅字第00000000000號函（見一審卷㈠第190頁），係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款，應有證據能力。
三、本案所引用之下列供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應予排除之情形，應認均具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告矢口否認觸犯貪污治罪條例罪行，辯稱：伊自102年4月1日起，未與農糧署南區分署簽約，而盜賣公糧係102年4月中旬才開始；且農糧署南區分署招標程序未經公告，違反法定程序，決標不合法，伊僅為行政機關保管公糧之人，非受公務機關委託承辦公務之人，不應成立貪污罪；又盜賣公糧數額不能以車輛進出紀錄表之登載為準，原判決認定犯罪所得過高云云。
二、經查：
(一)被告於偵查中坦承多次在農糧署之民營委託倉庫，以包裝或散裝方式，經受委託經收、保管之101年1、2期收購公糧蓬萊稻穀加工過後將白米賣售予崧鉅商行、米行、通路商等，並於侵占公糧蓬萊稻穀後，即將倉庫內碾米機所打下之粗糠，輸送至南區農糧署所指存放之儲存桶內冒充公糧，以防止南區農糧署人員稽查發現（見102年度偵字第3164號卷㈠《下稱偵查卷㈠》第26至31頁）。於原審及本院審理時亦坦承盜賣公糧重量為160萬6,306公斤無誤（見一審卷㈠第27頁、一審卷㈡第152、154頁、本院卷㈡第23、158頁），並經證人蔡宏柱（見偵查卷㈠第211至213頁）、洪智崇（見102年度偵字第3164號卷㈡《下稱偵查卷㈡》第35至36頁背面）、蘇川越（見偵查卷㈡第41至42頁）、楊國龍（見偵查卷㈡第48至49頁）證述明確，且有公糧稻米經收保管加工撥付業務委託合約書、連帶保證契約（見偵查卷㈠第32至63頁）、進貨紀錄（見偵查卷㈡第37至39、43至46頁）、匯款單（見偵查卷㈡第40、47頁）、出貨單（見偵查卷㈡第50頁）、檢察署102年5月6日履勘筆錄（見偵查卷㈠第15至16頁）、農糧署南區分署於102年5月5日出具稽查公糧委託倉庫倉存糧食數量報告表（見偵查卷㈠第141頁）、於5月22日傳真「○○碾米工廠盤磅情形」及位置分布圖（見偵查卷㈠第198至199頁）、○○碾米場現場照片（見偵查卷㈠第225至258頁）、公糧稻穀保價收購政策（見偵查卷㈠第185頁）、投標須知（見偵查卷㈠第187至189頁）、農糧署南區分署102年7月1日農糧南嘉儲字第0000000000號函及附件含投標須知、開標/議價/決議/流標/廢標紀錄、決標公告（見偵查卷㈡第19至28、95至96頁）、勞務採購議價報價單、限制性招標開標簽到簿影本（見偵查卷㈡第96至97頁）、農糧署南區分署102年6月28日農糧南嘉儲字第0000000000號函、兩次盤磅情形表（見偵查卷㈡第11至14頁）等在卷可憑。
(二)按刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中第2款規定為受託公務員。因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員。所謂公共事務，係關於公權力行為，私經濟行為不包含在內。刑法上受託公務員如犯貪污治罪條例之罪者，依貪污治罪條例第2條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」應依貪污治罪條例論處。依糧食管理法第1 條、第2 條、第3 條、第
4 條第4 款、第8 條第1 項規定：「為調節糧食供需，穩定糧食價格，提高糧食品質，維護生產者與消費者利益，特制定本法．．」「本法所稱主管機關為行政院農業委員會」、「本法所稱糧食，係指稻米、小麥、麵粉與經主管機關公告管理之雜糧及米食製品。」「公糧業者指受主管機關委託承辦公糧經收、保管、加工及撥付業務之糧商。」「公糧經收、保管、加工及撥付，主管機關得為由公糧業者辦理。」前開規定，糧食管理之主管機關行政院農業委員會為達到調節糧食供需，穩定糧食價格等行政目的，自應儲備安全存量之稻米等糧食，而政府所有公糧，其經收、保管、加工及撥付，得由主管機關以簽訂公糧業務委託契約方式，委託農會、合作社、合作農場或其他公民營機構經營之倉庫辦理，受委託倉庫因而承辦公糧之經收、保管、加工、撥付等業務，自屬受糧政主管機關委託辦理與糧政管理有關之公共事務，非單純私法契約。被告經營之○○碾米工廠與農糧署南區分署簽訂之98年合約前言即明定：「行政院農業委員會農糧署南區分署（以下簡稱甲方）為委託○○碾米工廠（以下簡稱乙方）辦理公糧稻米經收、公糧稻米保管、加工及撥付糙米、加工及撥付白米之業務。」（見偵查卷㈠第33頁）。而公糧之經收、保管、加工、撥付等事項，既屬與糧政主管機關權限有關之業務，則「○○碾米工廠」受農糧署南區分署委託而承辦上開業務，○○碾米工廠自係屬受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關並具有公權力之公共事務，自屬受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務或受公務機關委託承辦公務之人，即為刑法第10條第2 項第2 款規定之受託公務員。
(三)政府採購法第18條第1項、第4項規定：採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。而限制性招標，係指不經公告程序邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價而言。農糧署南區分署與○○碾米工廠簽訂本件98年合約，所約定公糧稻米經收保管加工撥付業務委託採購案，乃因考量公糧業務特性及執行現況具有相當延續性，與原合約案確實具有相容或互通性之需要，因而採限制性招標，於每一經收區（服務區）僅限定一家公糧業者，投標前自無公告周知之必要，且限制性招標，僅須邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，並不須經公告程序，此觀上述政府採購法第18條第1項、第4項規定自明。此特別規定，乃行政程序法第3條第1項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」所稱之法律另有規定，自應依政府採購法第18條第1 項、第4 項規定。且被告亦認此次
102 年4 月1 日重新訂立契約僅係例行性之換約（見偵查卷㈠第29頁），被告於該次決標之紀錄備註欄亦載明：「已於開標現場宣布通知未完成簽約前，乙方依原定條件繼續承辦相關業務至甲方指定之日止，並做成紀錄。」有行政院農業委員會農糧署南區分署102 年3 月29日14時開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄可參（見偵查卷㈡第24頁），因之本件採購案投標前未經公告，難認有何不合法律程序。又在締結採購契約的過程中，農糧署南區分署將公糧稻米經收保管加工撥付業務契約書、投標須知、公糧稻米經收保管加工撥付業務委託合約書、議價報價單等投標資料送請○○碾米工廠議價之行為，而農糧署於決標前雖定底價，但不公告底價（見偵查卷㈠第188 頁決標須知第25點），且被告亦將議價報價單依時送達參與投標，農糧署於指定之102 年3 月29日決標，被告議價時投標匯率載明依照農糧署公糧委託業務率百分之一百計算，符合農糧署南區分署之條件，因而決標時宣布○○碾米廠得標，並為決標公告，有開標/ 議價/ 決議/流標/ 廢標紀錄、議價報價單在卷可憑（見偵查卷㈡第95至99頁），均已踐行議價、決標、公告等之程序，亦無不合法律程序。又此採購案議價報價單等投標相關文件之送達，邀請議價，應僅屬於要約引誘性質，並非要約，然其與民法上要約引誘並無任何法律上拘束力者並不完全相同。蓋在政府採購法第74條、第75條第1 項第1 款、第2 款，已經明文規定，招標公告後，若廠商對招標文件規定或對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充有所異議，依該法規定之異議、申訴程序處理；且若廠商依照招標須知而提出投標，採購機關並無法隨意拒絕投標，必須依照招標文件所示條件，決標給最低標之投標廠商，且決標方式規定以農糧署公糧委託倉庫辦理公糧業務匯率標準表百分比決標，甚且不許提出替代方案，為投標須知第25點、第28點、第15點所明定（見偵查卷㈠第187 至189 頁）。此與一般要約引誘之情形，原則上潛在的交易相對者對於要約引誘之內容，在民法上並無表示異議之權，且要約引誘人無必然要與某一提議訂約者締結契約之義務，有所不同，即以招標文件之送達為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。參之本件勞務採購案之投標須知第16點規定投標文件有效期為自投標時起至開標後30日止（見偵查卷㈠第187 頁）。因此本件採購案辦理之招標程序中農糧署南區分署將議價報價單、投標相關文件等送請公糧業者議價之行為係要約之引誘，被告投標行為係要約行為，而採購案於102 年3 月29日決標時，則為要約之承諾，本件採購契約內容於決標時即已確定，亦即以決標時點為雙方契約成立時點無疑（最高行政法院98年度判字第38號、94年度判字第834 號判決參照）。參之被告於102 年
4 月份，亦依規定向農糧署南區分署提出旬報表，有各該倉庫收撥存倉糧食旬報總表、各公糧委託倉庫PP袋收撥存量旬報表、倉庫米穀年期及等級別收撥存倉糧食旬報表等影本（各分上旬、中旬、下旬）在卷可參（見一審卷㈡第69至83頁），亦即被告102 年4 月仍在執行採購契約所委託之業務甚明。本件採購契約內容既於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂，僅係將投標須知及相關事項，另以書面形式為之，且決標後亦已依法為決標之公告，故簽約及其他後續手續，並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日，換言之，被告自102 年4 月1 日起仍受農糧署南區分署負責經收保管加工撥付等業務之委託無疑。
(四)農糧署南區分署與○○碾米工廠簽訂本件98年合約，乃為達成前揭「政府為調節糧食供需，穩定糧食價格」之公法上目的。該合約應規範之內容及其他管理事項，依糧食管理法第8條第2項規定，復係由主管機關片面定之，欠缺一般私法契約應有之「平等性」及「協議性」。另由本件合約第1條約定「乙方（即○○碾米工廠）承辦公糧稻米業務，除應依收購公糧稻穀作業要點、收購天然災害稻穀作業要點、公糧稻米委託倉庫管理要點、公糧白米加工廠管理要點等鄉關法令辦理外，悉依本合約規定辦理」第6條約定「乙方經收公糧稻穀地區及經收對象、項目、類型、數量、價格與期限，悉依甲方（即農糧署南區分署）通知辦理。」第8條約定「乙方經收公糧稻穀，應以當期農民自產之梗稻及秈稻品種為限，其驗收品質之認定，應確實依據公糧稻穀驗收標準之規定。」第14條約定「乙方收儲公糧之庫房應符合收儲公糧庫房規範，相關庫房之結構設施等資料並應列報甲方編號列管。符合前項規定之庫房經甲方編號列管後，不論為甲方補助（貸款）興建或乙方自有倉庫，在合約有效期間內，應優先儲存甲方物質，．．」第50條約定「乙方承辦公糧稻米業務，應接受甲方指導，甲方得隨時派員檢查、考核或派員駐倉監督」等內容（見偵查卷㈠第33至45頁）。及參酌「收購公糧稻穀作業要點」第二點規定：「．．每一期作之收購數量、價格及經收期間由本會公告之。」觀之，顯見本件合約內容農糧署南區分署實係居於優勢之地位，而與一般之私法契約不同。且依本件合約第8條約定，「○○碾米工廠」有依該條款所約定之「驗收標準」，獨立審核所經收公糧是否符合該標準之權限，與僅能從旁輔助公務員執行職務，其本身無獨立執行任務權限之「行政助手」，亦有不同。足認本件合約應屬於「公法契約」而無「私法契約」之性質。
(五)又依收購作業要點，對於公糧經收流程為：①公告稻穀申報、補申報期間及地點（收購作業要點第4點第1款）。②審核收購標準（收購作業要點第5點第1款）。③核定收購數量及編造收購清冊，並以公告通知委託倉庫作為實際收購農戶稻穀之依據（收購作業要點第7點）。④指定公糧委託倉庫辦理公糧收購業務（收購作業要點第2點）。⑤農戶繳售稻穀價款委由當地農會以轉帳方式支付（收購作業要點第10點）。⑥分署依據各公糧業者實際收購數量，匯撥價款至各農會所設資金專戶（收購作業要點第10點）。⑦農戶在核定收購數量範圍內，繳售品質合格之稻穀，公糧業者應開立收購稻穀聯單交農戶收執，連同媒體轉帳檔送農會辦理轉帳付款，農會應於公糧業者開立收購聯單之次日起3個工作日內，以轉帳方式將價款轉入售榖農戶帳戶（收購作業要點第8點）。⑧核付收購稻穀手續予各公糧業者（收購作業要點第12點），有收購公糧稻穀作業要點附卷可稽。足認農戶係依各區糧管處所核定之數量，依清冊指示交至農糧署各區分署之民營委託公糧業者，而農戶所受領之稻穀價款係由各農糧署各區分署撥付民營委託公糧業者當地農會所設之資金帳戶撥付，則農戶所交付稻穀之買受人，應係農糧署各區分署所有公有財物而非被告所有無疑。
(六)據被告於接受調查人員詢問時坦承：「農糧署大約1、2個月稽查1次，我是上次稽查完之後才犯案，所以才沒有被發現。．．」（見偵查卷㈡第32頁）；於偵查中檢察官訊以「10
2 年3 月12日是農糧署最後一次檢查稻穀，這之前你有無盜賣過？」時，坦承「．．大約是檢查過後沒有幾天我就開始了。」（見偵查卷㈠第180 頁），參之○○碾米工廠於102年3 月12日最後1 次稽查時101 年1 期稻穀存量為2,552,92
3 公斤，101 年2 期稻穀存量為1,002,594 公斤，經2 次盤磅結果，101 年1 期稻穀數量為1,842,841 公斤，虧短710,
082 公斤，101 年2 期稻穀數量為106,370 公斤，虧短896,
224 公斤，合計102 年3 月12日庫存量為4,308,215 公斤，盤磅結果為2,705,896 公斤，虧短1,606,306 公斤（見外放之○○碾米工廠98-1 02 年稽查紀錄、偵查卷㈡第14頁兩次盤磅情形表），並於原審及本院不為爭執（見一審卷㈡第15
4 頁、本院卷㈡第23、158 頁）。被告辯稱：盜賣公糧之數額不能以車輛進出紀錄表之登載為準云云，否認上開數額，自不足採。而被告於原審亦坦承102 年3 月12日後公糧並未出貨（見一審卷㈡第151 頁背面），且盜賣公糧時尚有自己收購之稻穀（非公糧），為提昇口感，因而將公糧與自有私糧混合碾成白米販售（見一審卷㈡第152 頁）。○○碾米工廠自102 年4 月16日起至102 年5 月3 日止，進貨稻穀1,320,700 公斤，出貨白米1,342,520 公斤（換算稻穀為2,024,
000 公斤，計算方法為稻穀碾糙率為百分之78.03 ，糙米碾成白米比率為百分之85，即每100 公斤稻穀碾成66.33 公斤白米），此有車輛出入紀錄表影本（見偵查卷㈠第133 至17
4 頁、一審卷㈠第193 至204 頁），出貨超出進貨681,480公斤，與盤磅時虧空數量1,606,306 公斤，仍不足有924,82
6 公斤，甚且自102 年4 月1 日至102 年5 月3 日進貨2,271,520 公斤，出貨白米2,485,030 公斤（折合稻穀3,746,46
4 公斤），姑且未將被告自有稻穀數量計入，仍不足虧空之1,606,036 公斤。被告嗣後辯稱係於102 年4 月中旬開始盜賣公糧，係避重就輕之詞顯不足採，足認被告所供述大約係
102 年3 月12日農糧署最後一次檢查稻穀過後數日就開始盜賣公糧，與事實相符，堪予採信。被告於調查站供稱：「我大約於今年4 月下旬開始，因為受錢莊逼迫。」（見偵查卷㈠第31頁），供稱：「我大約於今年4月下旬（詳細日期我已記不清楚）」（見偵查卷㈠第27頁背面），於原審供稱：
「我是從102年4月中旬才開始混合。」（見一審卷㈡第9頁），「102 年4 月15日左右」（見一審聲羈卷第8 頁背面），核非事實，不足採信。
(七)被告辯稱：102年新約未締，98年舊約已無云云。然依被告與農糧署南區分署98年4月1日至102年3月31日之公糧稻米經收保管加工撥付業務委託合約第17條（見偵查卷㈠第36頁）約定：「被告保管公糧期間自公糧入倉之日起至出倉之日，且公糧業者在無管期間，應盡善良管理人之責任，以確保公糧稻米品質及安全。」故在公糧出倉之前，被告管理公糧之義務，均在存續之中，不會因為契約之存續期間屆至即解免其受託管理公糧之責任，是被告盜賣公糧之行為，不論是否在存續期間，均不能免除其貪污治罪條例刑責。又被告亦將議價報價單依時送達參與農糧署指定之102年3月29日投標並決標，被告議價時投標匯率載明依照農糧署公糧委託業務率百分之一百計算，符合農糧署南區分署之條件，因而決標時宣布○○碾米廠得標，並為決標公告，有開標/議價/決議/流標/廢標紀錄、議價報價單在卷可憑（見偵查卷㈡第95至99頁），並於該次決標紀錄備註欄載明：「已於開標現場宣布通知未完成簽約前，乙方依原定條件繼續承辦相關業務至甲方指定之日止，並做成紀錄。」（見偵查卷㈡第24頁），足見被告受公務機關繼續承辦相關業務。被告辯稱：新約未締，舊約已無之見解，委難採信。
(八)被告辯護人辯稱：如認被告侵占時點為102年3月31日前某日，98年至102年之公糧保管契約，簽定契約後，南區農糧署函文資料僅有98年公糧委託開標紀綠及報價單，未見南區農糧署提供對委託事項刊登政府公報或新聞紙之文件，即南區農糧未將公糧保管等委託事項刊登於新聞紙或政府公報，並不生權限移轉之效力，故被告侵占時間為102年3月31日前某日，被告不具有「受託公務員」云云。惟政府採購法第18條第4項規定：「限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」農糧署南區分署與○○碾米工廠簽訂本件98年合約，所約定之公糧稻米經收保管加工撥付業務委託採購案，乃因考量公糧業務特性及執行現況具有相當延續性，與原合約案確實具有相容或互通性之需要，因而採限制性招標，於每一經收區（服務區）僅限定一家公糧業者，投標前自無公告周知之必要，且限制性招標，僅須邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，並不須經公告程序，此乃屬行政程序法之特別規定，自無行政程序法第16條第1項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」適用；且被告供承自八十二年間即接受南區農糧署委託辦理公糧業務（見一審卷㈡第7頁），至本件98年之簽約，已歷經換約過程，對於承辦公糧稻米之經收、保管、加工、撥付等委託業務，已甚為熟悉，推諉不知本件合約屬於「公法契約」，受委託保管為公糧，純係避重就輕之卸詞。辯護人此之所辯，委不足採。被告辯護人再辯稱：被告侵占時間為102年4月間，南區農糧署既已認定決標予○○碾米廠，未見其將委託事項刊登於新聞紙或政府公報上，則不生權限移轉之效力，故認定被告侵占時間為102年4月間，被告不具有「受託公務員」云云。但102年4月1日重新訂立契約僅係例行性之換約，為被告供認在卷（見偵查卷㈠第29頁），被告於該次決標之紀錄備註欄亦載明：「已於開標現場宣布通知未完成簽約前，乙方依原定條件繼續承辦相關業務至甲方指定之日止，並做成紀錄。」有行政院農業委員會農糧署南區分署102年3月29日14時開標/議價/決標/流標/廢標紀錄可參（見偵查卷㈡第24頁），因之本件採購案投標未經公告，難認有何不合法律程序。又在締結採購契約的過程中，農糧署南區分署係將公糧稻米經收保管加工撥付業務契約書、投標須知、公糧稻米經收保管加工撥付業務委託合約書、議價報價單等投標資料送請○○碾米工廠議價，而於決標前雖定底價，但不公告底價（見偵查卷㈠第188頁決標須知第25點），且被告亦將議價報價單依時送達參與投標，農糧署始能於指定之102年3月29日決標，被告議價時投標匯率載明依照農糧署公糧委託業務率百分之一百計算，符合農糧署南區分署之條件，因而決標時宣布○○碾米廠得標，並為決標公告，有開標/議價/決議/流標/廢標紀錄、議價報價單在卷可憑（見偵查卷㈡第95至99頁），均已踐行議價、決標、公告等之程序，亦無不合法律程序。再者此次招標程序，農糧署南區分署依政府採購法第18條之限制性招標進行採購，並依同法第52條第1項第1款「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。」決標，再依同法第61條「機關辦理公告金額以上採購之招標，除有特殊情形者外，應於決標後一定期間內，將決標結果之公告刊登於政府採購公報，並以書面通知各投標廠商。」將決標公告於政府採購網站（見偵查卷㈡第25至26頁），其招標程序應屬合法。況此採購案議價報價單等投標相關文件之送達，邀請議價，應僅屬於要約引誘性質，並非要約，然其與民法上之要約引誘並無任何法律上之拘束力者並不完全相同。蓋在政府採購法第74條、第75條第1項第1款、第2款，已經明文規定，招標公告後，若廠商對招標文件規定或對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充有所異議，依該法規定之異議、申訴程序處理；且若廠商依照招標須知而提出投標，採購機關並無法隨意拒絕投標，必須依照招標文件所示條件，決標給最低標之投標廠商，且決標方式規定以農糧署公糧委託倉庫辦理公糧業務匯率標準表百分比決標，甚且不許提出替代方案，為投標須知第25點、第28點、第15點所明定（見偵查卷㈠第187至189頁）。此與一般要約引誘之情形，原則上潛在的交易相對者對於要約引誘之內容，在民法上並無表示異議之權，且要約引誘人無必然要與某一提議訂約者締結契約之義務，有所不同，即以招標文件之送達為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。參之本件勞務採購案之投標須知第16點規定投標文件有效期為自投標時起至開標後30日止（見偵查卷㈠第187頁）。再參之被告於102年4月份，亦依規定向農糧署南區分署提出旬報表，有各該倉庫收撥存倉糧食旬報總表、各公糧委託倉庫PP袋收撥存量旬報表、倉庫米穀年期及等級別收撥存倉糧食旬報表等影本（各分上旬、中旬、下旬）在卷可參（見一審卷㈡第69至83頁），亦即被告102年4月仍在執行採購契約所委託之業務甚明。是被告自102年4月1日起仍受農糧署南區分署負責經收保管加工撥付等業務之委託，已詳前述。被告辯護人所辯：被告侵占時間為102年4月間，不具有「受託公務員」云云，純係脫免被告貪污治罪條例罪責之詞，要難採信。
(九)被告辯護人雖舉出最高行政法院96年度判字第1916號判決，認行政機關將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理時，自應依行政程序法第16條相關規定辦理，將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙，則民間團體或個人乃於行政機關依法公告後，始為受託公務員。但本件攸關政府採購行為之合法與否，自應優先適用政府採購法，而非行政程序法；依據政府採購法第61條：「機關辦理公告金額以上採購之招標，除有特殊情形者外，應於決標後一定期間內，將決標結果之公告刊登於政府採購公報，並以書面通知各投標廠商。」故政府採購案件之事項應刊登於政府採購公報，而非一般之機關公報，縱然政府採購事項涉及到政府機關之權限移轉亦同。是上開判決，自無本案適用之餘地，辯護人似乎有引喻失義之虞。被告辯護人又舉出臺灣高等法院台中分院100年度上訴字第554號判決：「行政程序法第16條第2項規定，行政機關依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，經將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。否則不生授與權限之效力。」然與本院上開見解不合，自難予作為被告有利之證明。
(十)綜上所述，○○碾米工廠依合約所經收、保管之稻穀糧食，其所有權應屬農糧署南區分署所有，應屬公有財物。被告為○○碾米工廠之負責人，於簽約後履行契約期間，實際承辦公糧之經收、保管、加工、撥付等業務，自係受公務機關委託承辦公務之人，即屬刑法第10條第2項第2款規定之受託公務員，貪污治罪條例第2條規定之公務員。其將所經收、保管之公糧予以轉賣，要屬侵占公有財物無疑。被告所辯係普通侵占，顯係避重就輕之詞，不足採取。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、被告受公務機關委託辦理公糧稻米經收、保管、加工、撥付等業務，執行公糧連貫性公法上之權力，係屬受國家機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之人員，即貪污治罪條例第2條規定之公務員。被告將受公務機關委託收購及保管中公糧，擅自加工碾製成白米銷售，得款用於清償其個人積欠之債務，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪。被告於102年3月12日後數日起至102年5月5日止，接續將保管之公糧，擅自加工碾製成白米銷售已如前述，被告因積欠債務，在同一資金缺口原因下，極短時間內多次侵占公有財物，侵害同一法益，前後盜賣行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，時間緊密，難以強行切割，刑法評價上，顯係基於同一侵占公有財物之犯意接續進行，為接續犯，應論以一罪。
四、被告辯護人辯稱：被告於102年5月5日20時在新竹調查站接受訊問時已陳明4月間盜賣公糧之犯罪事實，而嘉義調查站雖知悉○○碾米工廠有公糧短缺，仍不知犯罪人係何人，被告係自首云云。按刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院88年度台上字第5927號判決、72年台上字第641號判例意旨參照）。如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院84年度台上字第5553號判決意旨參照）。本件被告於102年5月5日20時32分由洪大明律師陪同主動至新竹市調查站接受詢問，供述有盜賣公糧之犯行，有調查筆錄在卷可參（見偵查卷㈡第30至34頁），而據法務部調查局嘉義縣調查站函覆稱：本站於102年5月5日15時許，接獲農糧署南區分署政風人員電話通報指稱，○○碾米廠經收保管之公糧疑遭盜賣，恐有涉嫌犯罪情事，隨即派員赴該廠會同農糧署南區分署人員稽查丈量○○碾米廠所保管之公糧，經以紅外線測距儀測量結果，於同日18時許確認公糧短少約799,070公斤，農糧署南區分署專員羅山懿於同日上午電話連絡○○碾米廠負責人李滄淇到場配合稽查作業，當時李員避不見面且不配合開門受檢已屬可疑，又該碾米廠門口設有警衛24小時看守，故排除公糧遭竊可能，而被告為該廠負責人，負有保管公糧義務，故本站於同日18時許認定被告侵占盜賣公糧嫌疑重大，並展開後續偵辦作為等情，有該站102年11月15日義肅字第00000000000號函在卷可稽（見一審卷㈠第190頁）。足見有偵查權之機關於102年5月5日18時許，已認定被告涉嫌侵占盜賣公糧嫌疑，被告犯行已為有偵查權之機關發覺，被告於同日20時32分向新竹市調查站供述犯罪事實，依上開說明，係屬投案自白，尚與自首要件不合。被告辯護人辯稱：當時南區農糧署分署長僅陳述犯罪事實，犯罪嫌疑人仍未明確云云，不足採信。又被告供承於與羅山懿通話中有告知工廠有狀況，公糧請他們來處理云云（見一審卷㈡第153頁背面），然據證人即嘉義辦事處主任羅山懿證稱：被告通話中未提及虧空之事，亦未告知請求報案之類之語（見一審卷㈡第30頁）。證人即南區農糧署分署長陳俊言亦證稱：與被告通話，僅知被告有跳票情事，被告未提及虧空或盜賣公糧之事（見一審卷㈡第64頁），均難認有委請報案或自首之情事。因之被告向該新竹市調查站說明其犯罪經過，顯屬自白犯罪事實，並非自首。至被告雖於偵查中自白，惟迄今仍未自動繳交侵占所得全部財物，尚不得援引貪污治罪條例第8條第2項規定，減輕其刑，附為敘明。
五、原審認被告罪證明確，因予適用貪污治罪條例第2條、第4條第1項第1款、第10條第1項、第17條、第19條、刑法11條前段、第37條第2項規定，並審酌被告無犯罪紀錄，因積欠債務，資金周轉失靈觸犯本罪，侵占公糧數量、所得之金額均甚鉅，及犯罪後承認盜賣公糧犯行，未為任何賠償等一切情狀，量處有期徒刑拾壹年陸月，以資懲儆。又被告係犯貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，自應依貪污治罪條例第17條規定，併予宣告褫奪公權6年。被告侵占所得財物之公糧蓬萊稻穀共1,606,036公斤，應依同條例第10條第2項予以追繳，發還行政院農業委員會農糧署南區分署，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。本院經核原判決，認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，否認為受委託承辦公務之人犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 陳 義 仲法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 嘉 文中 華 民 國 103 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第4條第1項第1款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。