臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第180號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周志龍選任辯護人即扶助律師 林永山 律師被 告 柯秀蓉選任辯護人即扶助律師 林重仁 律師上列上訴人因被告家暴殺人案件，不服臺灣雲林地方法院一０一年度訴字第七六三號中華民國一０三年二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０一年度偵字第三四０二號；併辦案號：同署一０二年度偵字第二五六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯如附表編號１號及２號所示之罪，各處如附表編號１號及２號「宣告刑」欄所示之刑。
甲○○犯如附表編號３號至５號所示之罪，各處如附表編號３號至５號「宣告刑」欄所示之刑；其中附表編號３號所示之罪，所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，另附表編號４號及５號所示之罪，所處之刑，應執行有期徒刑拾肆年陸月。
事 實
一、甲○○於民國000年0月0日出生，丙○○於民國000年0月00日出生，二人於行為時均係成年人，另陳○萱則係民國00年0月出生，乃未滿十二歲之兒童。又丙○○與陳○萱係母女關係，陳○萱因而自民國一０一年五月初起隨同丙○○離家與甲○○四處一起同居，並於民國一０一年六月初某日起，三人一同在雲林縣○○鄉○○村00000000號住處（以下簡稱為系爭住處）居住，丙○○、甲○○因而與陳○萱分別具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之「直系血親」及第二款所定之「同居關係」之家庭成員關係。緣甲○○、丙○○與陳○萱三人於系爭住處同居期間，因陳○萱偶爾會哭鬧，丙○○、甲○○二人均明知陳○萱係甫滿一歲多之兒童，竟分別對陳○萱為下列犯行：
㈠丙○○於民國一０一年六月間某二日，因陳○萱哭鬧，竟基
於傷害陳○萱身體之犯意，先後於附表編號１號及２號所示之時地毆打陳○萱，因而致陳○萱受傷，其餘犯罪之時間、地點、方法及陳○萱受傷之部位、傷勢等，均詳如附表編號１號及２號所示。
㈡甲○○於民國一０一年六月間之某五日（不含附表編號４號
及５號所示之日期），因陳○萱哭鬧，竟基於傷害陳○萱身體之犯意，在系爭住處，先後五次以塑膠製之牌尺或塑膠製之愛的小手等物，毆打陳○萱之兩腳及手，因而致陳○萱受傷，其餘犯罪之方法及陳○萱受傷之部位、傷勢等，均詳如附表編號３號所示。
㈢甲○○於民國一０一年六月間之某日，以傷害陳○萱身體之
犯意，在系爭住處客廳，先以手抓起陳○萱身體，並以衣架毆打陳○萱，再以腳將陳○萱之身體鏟起，致陳○萱飛離地面後掉落地上，因而受有手腳受傷及昏迷等傷害，幸經同住該址之鄭玉如施以人工呼吸急救後，陳○萱始甦醒，其餘詳如附表編號４號所示。
㈣甲○○於民國一０一年六月二十九日下午二時至二時三十分
之期間，見陳○萱喝完牛奶後在系爭住處客廳之玩具車上，另丙○○則在系爭住處一樓後方之廁所清洗奶瓶。甲○○對於陳○萱係一身體發育尚未健全之兒童，尤其頭部後枕部更係人體中極為脆弱及重要之部位，若對該部位予以毆打，可能導致他人顱內腦組織等器官受創而生死亡之結果，於客觀上均能預見，乃其竟因一時失慮而在主觀上未預見該結果之發生，且該結果之發生亦違背其本意之情形下，仍基於普通傷害之犯意，以手毆打陳○萱之頭部後枕部，因而致陳○萱之後枕部受有二處瘀痕各為三×三公分及二×二公分之傷害，陳○萱並大叫二聲後隨即陷入昏迷，甲○○見狀乃將陳○萱抱至玩具車旁之沙發上，嗣丙○○洗完奶瓶返回客廳，見陳○萱躺在沙發上陷入昏迷，且無呼吸及心跳，而甲○○則在陳○萱旁邊對陳○萱進行人工呼吸，隨後鄭玉如自屋外返回，復由鄭玉如對陳○萱進行人工呼吸，惟陳○萱仍未甦醒，丙○○遂吩咐甲○○撥打 119電話通知救護車前來系爭住處，將陳○萱送往中國醫藥大學北港附設醫院（以下簡稱為北港醫院）急救，再轉至財團法人嘉義長庚紀念醫院（以下簡稱為嘉義長庚醫院）救治，惟陳○萱已因缺氧而造成深度昏迷，因而無法自行進食及呼吸，救治期間皆賴呼吸器等維生器材在加護病房救治，迄至民國一０一年十二月三十日上午九時四十三分許，仍因頭部鈍傷造成腦組織出血併缺血性腦病變，併發兩側肺臟間質性肺炎併纖維化而不治死亡。嗣經警循線將丙○○、甲○○二人拘提到案，並在系爭住處扣得牌尺、衣架、熱熔膠、香及愛的小手等物後，始查悉上情。其餘詳如附表編號５號所示。
二、案經陳○萱之法定代理人己○○訴請雲林縣警察局臺西分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；又被告陳述其自白係出於不正之方法，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第一百五十六條第一項及第三項分別定有明文。次按刑事訴訟法第九十八條結合同法第一百五十六條第一項，建構成完整之自白證據排除規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，設若被告第一次自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性固不得為證據，但嗣後由不同偵查人員再次為訊問並未使用不正方法而取得被告第二次之自白，則其第二次自白是否加以排除，此即學理上所稱非任意性自白之延續效力；又如被告之自白非出於任意性，但本其自白蒐集之證據（例如合法搜索取得之證物），該非出於不正方法所蒐集之證據有無證據能力，則為學理上所指非任意性自白之放射效力。前者，須視第二次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定，亦即以第一次自白之不正方法為因，第二次自白為果，倘兩者具有因果關係，則第二次自白應予排除，否則，即具有證據能力。此延續效力是否發生，依具體個案客觀情狀加以認定，倘若其偵訊之主體與環境、情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非有明確之證據，足以證明被告先前所受精神上之壓迫狀態延續至其後應訊之時，應認已遮斷第一次自白不正方法之延續效力，即其第二次之自白因與前一階段之不正方法因果關係中斷而具有證據能力。後者，雖有學者主張非任意性自白應有放射效力，但原則上應將其射程限制在第一次之衍生證據，惟通說則認為本於被告自白所蒐集之證據，如非出於不正方法，仍具有證據能力，並不受自白非任意性之影響（最高法院一０一年度台上字第五五七０號判決意旨參照）。本件被告甲○○及其辯護人於原審審理時雖均稱被告甲○○於民國一０一年六月二十九日晚十一時許之警詢筆錄（以下簡稱為系爭警詢筆錄）係因警察將被告甲○○拉至廁所內，對被告施以威脅利誘，且恐嚇被告若不認罪會有不利之結果，並告訴被告認罪可獲交保等語，被告始承認部分之犯罪事實（即拿牌尺、衣架及愛的小手毆打被害人之雙腳及左手，以及假借神明附身拿香燙傷被害人腰際肌肉），足見該自白係以脅迫、利誘等不正方法而取得，應無證據能力；另被告於民國一０一年六月三十日之偵訊筆錄（以下簡稱為系爭偵訊筆錄），則係因被告於接受訊問時仍受前開狀態影響，是系爭偵訊筆錄自亦無證據能力等語（以上見原審卷第1宗第135頁）。茲查：
㈠被告甲○○於製作系爭警詢筆錄及偵訊筆錄之後，於原審民
國一０一年六月三十日之羈押訊問中亦自白確有拿香跟牌尺及小可愛等物品為聲押聲請書所載之犯罪事實，而未供稱其於系爭警詢中及偵訊中之自白並非出於任意性（見原審聲羈卷第6頁至第7頁筆錄），嗣於原審民國一０一年八月二十七日就檢察官聲請延長羈押訊問時、原審民國一０一年十月二十二日移審訊問時及於民國一０一年十二月五日原審第一次行準備程序訊問時，亦均未供稱其於系爭警詢中及偵訊中之自白並非出於任意性（以上見原審偵聲卷第21頁至第25頁、原審卷第 1宗第19頁至第22頁、第66頁至第73頁等筆錄），其中於民國一０一年十二月五日原審第一次行準備程序訊問時更明確供稱「（問：於警詢、偵查中之筆錄有何意見？是否出於任意性？）答：沒有意見，是出於我的任意性」等語（見原審卷第 1宗第70頁反面筆錄），設若其於系爭警詢及偵訊中之供述確非出於任意性，衡情豈有於嗣後多次訊問中均未提及，反供稱其於警偵訊中之供述均係出於任意性之理？是其嗣後於民國一０二年一月十日原審第二次行準備程序訊問時始由辯護人以書狀主張系爭警詢筆錄中被告之自白係出於不正方法取得之陳述（附於原審卷第1宗第135頁），則該主張是否屬實，即非無疑，此外參酌：被告甲○○於原審審理時先則供稱「警詢筆錄中間有去上廁所，員警是在廁所時對伊以不正之方法取得自白」等語，嗣則改稱「係於筆錄簽完名後員警才帶伊去廁所」等語（見原審卷第2宗第138頁正面及第145頁反面至第146頁正面筆錄），足見其對員警究係於何時對其施以不正之方法而取得其自白，所為之供述，亦前後不一等情，益見被告甲○○嗣後所為之系爭警偵訊中之自白非出於任意性之陳述，是否屬實，顯有疑義。
㈡況證人即製作警詢筆錄之員警張乃仁於原審審理時亦證稱「
於101年6月29日有拘提被告甲○○至雲林縣警察局臺西分局東勢派出所，車上還有另一名同事，在車上並未對被告甲○○以言語恐嚇、威脅，是101年6月29日晚上11時開始製作筆錄，我是詢問人，陳長勝是紀錄人，在製作筆錄前並沒有帶被告甲○○至廁所，也沒有同事恐嚇被告甲○○說要承認，不承認的話要對被告甲○○不利，也沒有跟被告甲○○說不認罪就要被關起來，除了上銬、押解外，並沒有其他肢體動作，也沒有推他、打他、擠他，移送過程中沒有跟被告甲○○談論案情，也沒有暗示被告甲○○或威脅被告甲○○，當時我們接到之案子是北港分局轉報過來的，被告甲○○那時好像被通緝，那時不知道被害人是如何受虐，也不知道被害人受到那些傷害，也沒有教他怎麼講，都是按他的陳述製作筆錄」等語（以上見原審卷第 1宗第164頁正面至第165頁正面、第166頁正面、第168頁正面、第170頁反面及第171頁正面等筆錄）。
㈢另證人即製作警詢筆錄之員警陳長勝於原審審理時亦證稱「
於101年6月29日有與張乃仁一起去拘提被告甲○○，把被告甲○○帶至雲林縣警察局臺西分局東勢派出所，在車上被告甲○○有問我們說被害人現在怎麼了，被告甲○○在車上有跟我們說有打過被害人，我們有跟被告甲○○說，如果你有做你要老實講，在車上並沒有對他做肢體暴力，沒有恐嚇、威脅，至東勢派出所直接到偵訊室製作筆錄，沒有帶他到廁所，他也沒有說要上廁所，也沒有推他、打他、揍他，製作筆錄前我們只知道被害人昏迷指數很低，筆錄都是他回答的，我們沒有暗示他，也沒有教他怎麼回答，錄影都是連續的，筆錄內容他也有看」等語（以上見原審卷第1宗第172頁反面至第175頁正面及第176頁正面等筆錄）。
㈣即系爭警詢錄音影光碟經原審於民國一０二年十月十一日勘
驗結果，認「被告甲○○被詢問時坐姿、神情自然，員警是採一問一答的方式詢問，詢問之警察態度和緩，並無出於脅迫之語調，被告甲○○回答語態平順，員警並未叫被告甲○○如何回答，其間並主動回答員警不清楚之問題」等情，亦有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第2宗第129頁反面至第
146 頁反面筆錄）。㈤是依上所述，被告甲○○及其辯護人於原審所為之被告甲○
○於警詢中之自白非出於任意性之陳述，非但與被告甲○○於民國一０一年十二月五日原審第一次行準備程序訊問時明白供稱其於警詢中之筆錄係出於任意性等語之情節不符，且與證人即警員張乃仁、陳長勝二人於原審審理時均證稱並未以不正之方法取得被告之陳述之情節歧異，更與上開原審勘驗系爭警詢錄音影光碟之結果不同，足見被告甲○○及其辯護人於原審所為之被告甲○○於警詢中之自白非出於任意性之陳述，應屬無據，應不足採。又本件依上所述，被告甲○○於警詢中之供述既係出於任意性，則自不生被告先前詢問時所受精神上之壓迫狀態是否延續至第二次自白效力之非任意性自白之延續效力問題，是被告甲○○及其辯護人於原審所稱被告甲○○於民國一０一年六月三十日之偵訊筆錄，因受警詢時非任意性自白之影響，該偵訊筆錄亦無證據能力等語，亦屬無據，亦不足採。是綜上所述，被告甲○○於系爭警偵訊中之供述，均有證據能力，被告甲○○及其辯護人於原審審理時辯稱被告甲○○於系爭警偵訊中之供述，並無證據能力等語，應不足採，合先敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。經查：證人甲○○、丙○○、鄭玉如、鄭王秀蓮、戴貝合、陳蘇格、王清池、陳弘明、陳靜嬌、鄭玉娟等人於檢察官偵查中以證人之身分經具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足見上開證人於檢察官偵查中以證人之身分所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，自得為證據。另被告甲○○、丙○○、辯護人及檢察官於本院審理時亦已表明同意捨棄傳喚上開證人到庭詰問（見本院卷第 1宗第88頁反面、第89頁及第136頁反面等筆錄），併此敘明。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本件被告二人、辯護人及檢察官於本院審理時對於甲○○、丙○○、黃和傑、鄭玉如、鄭王秀蓮、鄭玉娟等人於警詢中所為之陳述及甲○○、丙○○於檢察官訊問時以共同被告之身分所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第1宗第88頁反面、第89頁及第136頁反面等筆錄），是本院審酌其等於警詢中所為之陳述及於檢察官訊問時以共同被告之身分所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告二人、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第1宗第89頁至第9
1 頁及第136頁反面至第139頁等筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、科刑部分：
一、上開犯罪事實欄一之㈠即附表編號１號及２號所示之犯行，業據被告丙○○於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱（見警卷第7頁至第8頁、偵查卷第 1宗第19頁至第20頁、原審卷第1宗第14頁正面、第15頁正反面、原審卷第4宗第20頁正面及本院卷第 1宗第88頁、第92頁、第136頁、第152頁等筆錄），核與證人甲○○、鄭玉如、黃和傑等人於迭次訊問中證述被告丙○○確有毆打被害人陳○萱等語之情節及證人鄭王秀蓮、戴貝合、王清池、陳靜嬌、鄭玉娟等人於迭次訊問中證述被害人陳○萱身體確有多處受傷等語之情節相符（甲○○部分見警卷第2頁至第4頁、偵1卷第18頁、偵3卷第15頁、偵聲卷第23頁;鄭玉如部分見警卷第15頁至第17頁、偵1卷第148頁、偵 3卷第39頁、原審卷第3宗第85頁反面、第87頁正面、第108頁、第113頁正面;黃和傑部分見警卷第101頁、原審卷第3宗第157頁反面、第158頁正面;鄭王秀蓮部分見警卷第133頁、偵1卷第142頁 ;戴貝合部分見偵1卷第126頁;王清池部分見偵1卷第127頁;陳靜嬌部分見偵1卷第125頁至第126頁 ;鄭玉娟部分見偵1卷第99頁及第149頁等筆錄），此外並有北港醫院急診護理記錄一紙、嘉義長庚紀念醫院於民國101年6月29日及同年12月31日出具之診斷證明書各一紙、嘉義長庚紀念醫院中華民國102年 3月22日(102)長庚嘉護字第00231號函及檢送之陳○萱之傷勢說明、原審102年 1月10日勘驗筆錄、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各三份、現場錄影翻拍照片四十張、雲林縣警察局臺西分局中華民國102年1月31日雲警西偵字第0000000000號函與檢送之平面圖一紙、照片三十三張等在卷（附於警卷第24頁、相驗卷第14頁、偵 1卷第48頁至第59頁、第80頁、原審卷第1宗第103頁至第111頁、第115頁至第123頁、第191頁至第 198頁）及熱熔膠一支扣案可稽，足證被告丙○○上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是依上所述，被告丙○○罪證已明確，其上開事實欄一之㈠即附表編號１號及２號所示之犯行，應堪認定。
二、上開犯罪事實欄一之㈡即附表編號３號所示之犯行，業據上訴人即被告甲○○於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱（見警卷第 2頁至第4頁、第13頁至第14頁、偵1卷第17頁、偵2卷第84頁至第85頁、聲羈卷第6頁反面、偵聲卷第23頁、原審卷第 1宗第20頁至第21頁、第122頁至第125頁、原審卷第3宗第165頁反面、原審卷第 4宗第2頁至第3項、第23頁至第24頁、第26頁、本院卷第 1宗第58頁反面、第59頁、第87頁反面、第92頁、第136頁及第152頁等筆錄），核與證人丙○○、鄭玉如、黃和傑等人於迭次訊問中證述被告甲○○確有毆打被害人陳○萱等語之情節及證人鄭王秀蓮、戴貝合、王清池、陳靜嬌、鄭玉娟等人於迭次訊問中證述被害人陳○萱身體確有多處受傷等語之情節相符（丙○○部分見警卷第7頁至第8頁、偵1卷第19頁、偵2卷第81頁至第82頁、偵 3卷第13頁、偵聲卷第26頁至第27頁、原審卷第 1宗第14頁反面、第122頁反面、第123頁反面、第123頁反面、第128頁至第130頁、原審卷第3宗第15頁反面至第16頁、第32頁、原審卷第4宗第22頁反面 ;鄭玉如部分見警卷第16頁至第17頁、偵1卷第148頁、偵3卷第39頁、原審卷第 3宗第85頁反面至第86頁、第107頁反面至第108頁;黃和傑部分見警卷第101頁、原審卷第3宗第145頁至第146頁、第148頁、第153頁、第159頁至第160頁、第163頁至第165頁 ;鄭王秀蓮部分見警卷第133頁、偵1卷第142頁;戴貝合部分見偵1卷第126頁;王清池部分見偵1卷第127頁;陳靜嬌部分見偵1卷第125頁至第126頁 ;鄭玉娟部分見偵1卷第99頁及第149頁等筆錄），此外並有北港醫院急診護理記錄一紙、嘉義長庚紀念醫院於民國101年6月29日及同年12月31日出具之診斷證明書各一紙、嘉義長庚紀念醫院中華民國102年3月22日(102)長庚嘉護字第00231號函及檢送之陳○萱之傷勢說明、原審102年1月10日勘驗筆錄、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各三份、現場錄影翻拍照片四十張、雲林縣警察局臺西分局中華民國102年1月31日雲警西偵字第0000000000號函與檢送之平面圖一紙、照片三十三張等在卷（附於警卷第24頁、相驗卷第14頁、偵1卷第48頁至第59頁、第80頁、原審卷第1宗第103頁至第111頁、第115頁至第123頁、第191頁至第198頁）及愛的小手、牌尺等物扣案可稽，足證被告甲○○此部分自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是依上所述，被告甲○○罪證已明確，其上開事實欄一之㈡即附表編號３號所示之犯行，應堪認定。
三、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開事實欄一之㈢即附表編號４號所示之犯行，辯稱：伊並未毆打被害人陳○萱，更未以腳踢被害人陳○萱等語。茲查：
１、被告甲○○確有於附表編號４號所載之時地毆打被害人陳○萱，因而致被害人陳○萱受傷之事實，業據證人鄭玉如於迭次訊問中證稱「之前我有一次看到甲○○拿衣架子打陳○萱，又用腳踢她，我發現陳○萱嘴唇發白昏迷狀況，我有幫陳○萱做人工呼吸把她救起來」（以上見警卷第16頁筆錄）、「小孩被踢飛那一次，我及丙○○、黃鐘慶（按即黃和傑）在場，我看到甲○○先拿衣架打，當時甲○○拉小孩的手臂，將小孩拉起來，就拿衣架打，連續一直打，第一次用左腳踢小孩，將小孩踢到沙發底下去，甲○○再將小孩拉起來，並再用衣架打小孩，之後甲○○就用右腳踢小孩，踢完後，．．甲○○叫我幫小孩做 CPR」（以上見偵1卷第147頁筆錄）、「甲○○還有一手拿衣架一手抓陳○萱打腳及後背，打完又用腳將陳○萱踢飛出去，踢到靠近沙發，撞到沙發」（以上見偵 3卷第39頁筆錄）、「他（甲○○）有用腳踢，用衣架打一打，再用腳踢到沙發旁邊去，原本是用衣架打，然後再用腳踢，是將陳○萱抓起來，先用衣架打，再踢，陳○萱就昏倒了，是我用人工呼吸急救，陳○萱就醒過來；（提示員警繪製的現場圖及照片）當時我坐在沙發（見原審卷第1宗第193頁上方中間照片即證人鄭玉如標註之位置），丙○○坐在這邊，甲○○、陳○萱（如上頁碼照片標註之位置）是在沙發後面，甲○○拿衣架打一打後，從這邊踢過去，就是沙發的右後方，靠近牆壁了，我就衝過去抱小孩（陳○萱），然後做人工呼吸，陳○萱就有一點點清醒了」（以上見原審卷第 3宗第87頁正面至第89頁正面、第96頁正面至第99頁反面、第107頁反面、第109頁反面、第110頁反面至第111頁正面筆錄）等語綦詳，另證人黃和傑即黃鐘慶於迭次訊問中亦證稱「甲○○還有一次以右腳猛踢陳○萱致飛離約三公尺再抓回來再以衣架猛打後再踢飛離一次，致陳○萱休克翻白眼嘴唇發白」（以上見警卷第 101頁筆錄）、「（問：是否知道甲○○都是何時打小孩？）答：在六月中有一次，甲○○拉著小孩的一隻手，將小孩拉起來，用衣架打小孩的全身，但是他要打的時候，甲○○叫我們去旁邊，這一次丙○○、鄭玉如也在，之後甲○○就用右腳將小孩踢飛，小孩就被踢到沙發底下，距離約在三公尺外，後來甲○○又再將小孩拉起來用衣架打一次，之後甲○○再將小孩踢飛出去，也是踢到沙發底下，小孩約過三十秒後，就差一點要休克，當時小孩臉發白，快沒有呼吸，鄭玉如就用 CPR將小孩救醒，之後約過十幾分鐘小孩就回復到有意識」（以上見偵 1卷第145頁至第146頁筆錄）、「在偵查中提到有看到甲○○將陳○萱踢飛到沙發下，當時我、丙○○、鄭玉如有在場，是在客廳比較小的那個沙發，甲○○是用左手抓小孩子，右手拿衣架打小孩，再用右腳將陳○萱踢開，陳○萱就休克了，鄭玉如就趕快幫陳○萱做 CPR，後來有醒過來」、「（提示員警繪製的現場圖及照片）是當時我住那個房子的客廳，我當天看見甲○○踢小孩，甲○○、我和陳○萱的位置（見原審卷第 1宗第
195 頁右上方之照片即證人黃和傑標註之位置），甲○○有先拿衣架打小孩，然後直接起腳踢小孩，小孩掉到小沙發後面，小孩掉到地上，鄭玉如去抱小孩做 CPR，小孩後來有醒過來」、「甲○○到底踢幾次，我不記得了」、「我看過陳○萱被打到休克、不醒人事、昏過去有一次，就是我看到她被甲○○踢的那次」（以上見原審卷第 3宗第第148頁反面至第149頁反面、第154頁正面至第156頁反面、第 163頁筆錄）等語，此外參酌：㈠證人丙○○於迭次訊問中亦證稱「（問：你有無看過甲○○拿衣架打又以腳踹你女兒？）答：甲○○先以衣架打，再用腳踢，我看到甲○○腳抬起來，因為我被擋住，所以沒看清楚我女兒有無被踢飛。後來我女兒就突然昏迷沒有意識，鄭玉如就幫我女兒做CPR，後來我女兒做一下就醒來了」（以上見偵3卷第13頁筆錄）、「他（按即甲○○）拿衣架打，還把我女兒踢起來，時間是六月二十八日去安平診所前一個星期多，有看到甲○○的腳踢的動作，我女兒有飛起來，我去抱她是在地上，我女兒就昏迷了，那時候鄭玉如幫我女兒做 CPR，後來我女兒就醒來」、「（提示員警繪製的現場圖及照片）有一個單人的大沙發是面對電視，甲○○在單人沙發後面，黃和傑站在沙發右手邊，我看到甲○○腳踢的動作，小孩在沙發後面，我看到我女兒就飛起來在地上，是在沙發後面，那時候甲○○手上還有拿衣架，是鄭玉如幫我女兒做CPR」（以上見原審卷第3宗第19頁反面至第20頁反面、第34頁反面、第35頁反面至第36頁正反面、第37頁反面、第53頁正反面、第55頁正面、第56頁反面至第57頁正反面、第58頁反面等筆錄）等語。㈡被告甲○○於本院準備程序期日時亦供稱「我只有傷害被害人而已，兩次否認部分我承認有打她，但是只是基於傷害之意思而已」、「（問：一０一年六月間的某日在雲林縣○○鄉○○村00000000號住處客廳，你用手抓起陳○萱用衣架打她，再用腳踢陳○宣的身體，造成陳○萱飛離地面至空中後落下，因而昏倒及手腳都受有傷害，是否承認？）答：我有用愛的小手打她，沒有用衣架，也沒有用腳踢她」、「（問：這次陳○萱有無昏迷？）答：當時有看到她沒有清醒，但我沒有踢她」、「（問：當時鄭玉如是否有幫她做CPR？）答：有」、「（問：後來有醒來嗎？）答：有」等語（以上見本院卷第1宗第87頁反面及第92頁反面筆錄），足見被告甲○○亦坦承伊當時確有毆打被害人陳○萱及確有目睹證人鄭玉如幫陳○萱施做CPR等語。雖其否認以衣架毆打被害人陳○萱及以腳傷害被害人陳○萱，僅承認以愛的小手毆打被害人陳○萱等情，惟查：被告甲○○於警詢中業已供稱伊曾以衣架毆打被害人陳○萱等語（見警卷第2頁、偵1卷第17頁、偵3卷第15頁及原審卷第2宗第131頁反面等筆錄），足見其否認以衣架毆打被害人陳○萱及以腳傷害被害人陳○萱，僅承認以愛的小手毆打被害人陳○萱等語，應係卸責及避重就輕之詞，該部分供述應不足採。㈢證人鄭玉如、黃和傑於原審審理時所繪製之當時被告甲○○以腳傷害被害人陳○萱之時，在場之甲○○、陳○萱、鄭玉如、黃和傑、丙○○等人所站立之位置大致相符乙節，亦有證人鄭玉如、黃和傑所繪製之照片位置圖二紙在卷可稽（附於原審卷第1宗第193頁正面及第195頁正面）。㈣證人丙○○於案發後偵查中即遭受羈押禁見乙節，有原審訊問筆錄二紙在卷可稽（附於聲羈卷第9頁正面及偵聲卷第29頁反面至第30頁正面），乃證人丙○○於偵查中即證述被告甲○○先以衣架打陳○萱，再以腳傷害陳○萱等語（見偵3卷第13頁筆錄），經核與證人鄭玉如、黃和傑二人於偵查中證述被告甲○○確有以衣架打被害人陳○萱及以腳傷害被害人陳○萱等語之情節相符，設若證人丙○○、鄭玉如、黃和傑等人並未目睹被告甲○○上開犯行，衡情證人丙○○於羈押禁見中，既不可能與證人鄭玉如、黃和傑串證，則其上開供述又何能與證人鄭玉如、黃和傑所述之情節相符，足見證人丙○○、鄭玉如、黃和傑等人之證述，應非無據。㈤證人鄭玉如於原審審理時業已證稱「（問：該次踢了之後，陳○萱怎麼？）答：昏倒」、「（問：昏倒之後呢？）答：是我急救的」、「（問：妳怎麼急救？）答：人工呼吸」、「（問：經過妳人工呼吸後，陳○萱怎麼？）答：有醒過來」、「（問：你當時有無檢查，陳○萱那裡受傷？）答：手跟腳」等語（見原審卷第3宗第88頁反面至第89頁正面筆錄），另被害人陳○萱手部及腳部確受有傷害乙節，亦有自長庚醫院急診影像光碟翻拍之被害人陳○萱受傷之照片九張在卷可稽（附於原審卷第1宗第99頁正反面、第101頁正面至第102頁正面），並經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第1宗第117頁正面至第119頁正面筆錄）。茲按證人丙○○、黃和傑及被告甲○○等人均供稱當時係由證人鄭玉如對被害人陳○萱急救等語，則證人鄭玉如乃對被害人陳○萱施以急救之人，衡情其證述被害人陳○萱當時手及腳均有受傷等語，自屬可信，足見被告甲○○確有於附表編號４號所載之時地毆打被害人陳○萱，因而致被害人陳○萱手腳均受有傷害之事實，亦堪認定。－－－等情，足證證人鄭玉如、黃和傑、丙○○等人上開證述，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其等上開供述自足資為被告甲○○此部分犯行論罪科刑之依據。是依上所述，被告甲○○此部分犯行罪證已明確，其上開事實欄一之㈢即附表編號４號所載之犯行，應堪認定。
２、按告訴人或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有七十四年台上字第一五九九號判例可資參照。經查：證人鄭玉如、丙○○、黃和傑等人於上開訊問中雖均供稱被告甲○○係「以腳踢被害人」或「以腳踢飛被害人」之方式毆打被害人陳○萱等語，惟被告甲○○於迭次訊問中則均否認有以腳「踢」或「踢飛」被害人陳○萱之情事，是本院審酌案發當時被害人陳○萱體重約十二點五公斤，此有北港醫院急診病歷○紙在卷可稽（附於偵 1卷第76頁），足見被害人陳○萱身體有一定之重量，設若被告甲○○確有以腳「踢飛」被害人之情形，衡情被告甲○○須使用相當大之力量始能將重約十二點五公斤之被害人陳○萱「踢飛」，則被害人陳○萱之身體遭被告踢中之部位勢必承受極大之力量而受有極嚴重之傷害，始符情理；另被害人陳○萱係一甫滿一歲多之小孩，設若被告甲○○確有以腳「踢」被害人，衡情被害人陳○萱之身體遭被告踢中之部位亦將因無法承受被告所施加之力量而遭受嚴重傷害之理，乃依證人鄭玉如所述被害人陳○萱僅手部及腳部受有傷害而已，足見被告甲○○應僅係以腳將被害人陳○萱之身體鏟起，因而致被害人陳○萱飛離地面後掉落地上，被害人陳○萱之身體始未遭受嚴重之踢傷之事實，應堪認定。是證人鄭玉如、丙○○、黃和傑等人於上開訊問中所稱被告甲○○係「以腳踢被害人」或「以腳踢飛被害人」等語，應係誇大渲染之詞，其等有關此部分之供述，自不足採，而應認被告甲○○係以腳將被害人陳○萱之身體鏟起，因而致被害人陳○萱飛離地面後掉落地上之情節較為可採，是其等有關此部分之陳述，均應更正為以腳將被害人陳○萱之身體鏟起，併此敘明。另證人鄭玉如、丙○○、黃和傑等人於歷次訊問中就案發當時被告甲○○如何毆打被害人陳○萱，或被害人陳○萱被被告鏟離地面後掉落何處，或鏟離地面多高等有關較為細節或屬於主觀認定方面之陳述，雖有前後不符或相互歧異之情形，惟其等就被告甲○○於上開時地確有以腳及衣架傷害被害人陳○萱、被害人陳○萱確有昏迷及證人鄭玉如確有對被害人陳○萱施以急救等基本事實所為之陳述，經核則並無二致，茲審酌人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實均能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，亦隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，另每一人就同一事件之觀察，亦因角度、位置、注意能力、觀察重點等不同而有差異，自難因其等部分供述失真，即謂其等全部供述均屬虛偽，是證人鄭玉如、丙○○、黃和傑等人雖就上開有關較為細節或屬於主觀認定方面之陳述，有前後不符或相互歧異之情形，惟仍難因此即遽認其等供述均不足採，併此敘明。
３、是綜上所述，被告甲○○罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其附表編號４號所示之犯行，洵堪認定。
四、次訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開事實欄一之㈣即附表編號５號所載之犯行，辯稱：伊並未毆打被害人陳○萱，更未毆打被害人陳○萱之後腦勺等語。茲查：
１、被害人陳○萱係於民國一０一年六月二十九日下午三時八分許送醫前，因遭受外力攻擊頭部後腦枕部，因而昏迷休克，經送醫急救後延至民國一０一年十二月三十日上午九時四十三分不治死亡等情，業據證人即法醫師王約翰於原審審理時證述「解剖報告書，關於左頂部腦組織陳舊出血3乘2公分，這是解剖後才發現的；綜合研判部分，觀察外傷已不明顯，僅在後枕部發現兩處瘀痕，後枕部指的是後腦，外皮上；後枕部這個地方是滿重要的位置，後腦龍突的下面處，我們叫後腦，我們的生命中樞，延腦、腦幹都是在這個位置，所以這個位置出血的話，人會很快就沒有意識，很快就會走掉；研判部分，經切開顱腔，有左頂部腦組織陳舊出血3乘2公分，左頂部是指腦幹的附近；鑑定報告提到說陳舊性大腦實質出血及鈣化，研判為鈍擊頭部之可能性後造成的殘痕，這個傷勢所造成的原因是外力；依據中國醫藥大學及嘉義長庚的急診護理資料，所描述死者外傷情形再依據解剖所見，研判這個女童的致命傷是頭部的鈍擊，頭部所殘痕的致命傷，是外力所造成的」、「（問：就這個左頂部腦組織陳舊出血的傷勢，它是一次性的還是長期性所造成的傷勢，會造成女童突然休克、住院、生命跡象很微弱？）答：這個問題有點難回答，因為我們只是看到一次性的傷，其他傷無法看到，因為整個腦都已經都爛掉了，所以這個證據是我們唯一可以找到的」、「（問：所以依解剖所發現這個傷，是無法判斷是一次性的鈍擊或者長期性、多次的攻擊？）答：看起來還滿新鮮的，應該是一次的機會大於多次」、「（問：時間是否在急診 6月29日當天或是前一天所造成一次性的鈍擊傷？）答：因為在那個位置的傷，受傷後會很快就昏迷，所以應該是最近的一次」、「（問：所以可能是在入院急診前的幾個小時？）答：最後一次被攻擊到」、「（問：所以法醫師你的意思，依據這樣的傷勢判斷，不太可能是小孩子自為的跌倒所造成的？）答：這種機會非常非常低、接近沒有，因為她的傷，有些傷是後腦的傷、前面的傷都有四肢都有傷」、「（問：依這個傷勢所在的腦部位置，有無可能是孩童爬上高處自己跌落造成？）答：不像、不是」、「（問：所以法醫師你的意思是說，依你的解剖的認定，你認定小女童所造成的死亡方式應是『他為死亡』，所指何意？）答：『他為』就是他人作為造成她的死亡」、「（問：支持你之所以認定她的死亡方式為『他為死亡』的主要證據？）答：一個是病歷，因為這傷是六個月前的傷」、「（問：你指的是急診病歷資料？）答：對，這個病歷貢獻很大，因為這是第一手的資料，我必須看看她當時身上是不是有傷，因為我看不到了。第二個他說她腦部有受傷，但是很可惜我在病歷內一直找不到中國醫藥送到長庚時，他說他們有做電腦斷層，但是我找不到。但是後來他做的報告我看到的，他說她腦部已經缺氧性的壞死，這是後續的。我做解剖時是試著去找到殘痕，幸運的切開後看到後腦、後腦底部的地方有找到二處的傷，另外一處的傷很小，我已經記不住了，照片尾數93這個照片可看的很清楚、未完全被吸收掉的一張舊的血腫塊的。這個地方我們切片後，可發現它跟腦膜連的很緊，腦膜連的很緊的意思是說表示她有受傷過，正常的腦膜可以分的很清楚，這個是連在一起表示他有受傷過，切片時有看到，中間有段時間，所以他鈣化的很明顯。所以經這樣的判讀，我認為她死亡原因很確定，這個小孩不可能她自己跌跌撞撞自己造成這麼嚴重的外傷還有內部的內傷，我認為他是跟外力有關」、「（問：依你認定後枕部所發現的瘀痕，要造成這樣的瘀痕，需要施以相當大的外力還是輕微的外力即可？）答：這時候要看大人小孩，小孩不需要給他太大的力氣，大概拿個手打他就很容易造成；我們的頭部的構造是有一個很重要的叫生命中樞，即我們的延腦、腦幹的地方，這個地方是不能受到撞擊的，一受到撞擊馬上就停擺了，所以這應該是他打了之後、攻擊到她之後，很快就送到醫院了，送到醫院後就沒有生命跡象，所以隔了一個多小時他轉到嘉義長庚，可看到病症寫『ohca』，就是『到院前死亡』，所以到達嘉義長庚其實她已經認定她到院前沒有生命跡象，其實在中國醫藥大學也是接近了」、「（問：依你的解剖發現，死者的腦部傷勢，是否是受傷幾個小時內，或是受傷之後極短的時間內，就會產生什麼樣嚴重的效果？）答：受傷後就會馬上造成，不用等不了幾個小時、幾天，可能真的等不到」、「（問：鑑定報告中，主要提到死者的致命傷有二處，一個是左頂部的3乘2的腦組織陳舊出血，另一個是右枕腦組織陳舊出血2乘2公分，這二個是致死的致命傷？）答：是」、「（問：按你剛才的講法，這二個是同一個行為所造成？）答：看起來是同一個行為，下面的比較大，上面的比較小，因為他在同一條軸線上面」、「（問：死亡經過研判內的解剖發現的第二點，後枕部頭皮下出血3乘3公分，這跟你提的這二個左頂部及右枕部是不一樣的？）答：這個地方的傷應該是打到的傷，因為是打到的所以在枕部就會造成瘀血，因為他的力量會往上傳，所以我們的腦部會去撞我們的腦殼，所以上面會再撞出一個印子」、「（問：所以這個解剖發現第二點提的，後枕部頭皮下出血3乘3公分，這個部分指的是外觀看的，致命傷提的右枕部腦組織陳舊出血2乘2公分，這是裡面的？）答：對，是裡面的，他有一個外面的傷，再撞到腦，腦的力量往上彈，所以他好像會有三個傷，其實是一個事實造成的」、「（問：因為你是從被害人其他的傷勢看，所以你認為她後枕部應該不是跌倒所造成的？）答：排除。我們會把很多情形排除。你說跌下來，因為她後面有二個傷，不太可能一次跌下來會撞到二次，這種機會很難去接受她撞到什麼。如果是打的話，她可能會有很多個傷，這是比較容易造成的，這種的話一個比較容易，撞到二個的話，就有可能是撞到二次以上，在同一個在後面的機會就比較不多了」、「（問：針對死者受的傷，理論上馬上會昏迷，你講的馬上是怎樣的情形？）答：他的傷在我們醫學上，應該是幾分鐘內就倒下去了」、「（問：是否會產生呼吸變的很慢？）答：我們認定他的位置是在延腦、腦幹，所有的生命呼吸、心跳、脈搏馬上就會停止，但他受傷並沒有馬上終止，所以她呼吸、心跳掉下去」、「（問：所以會變成呼吸變慢了，心跳也變慢了？）答：對，但是可能會馬上又跳起來，因為人體會有反射動作會再跳起來，跳起來後又沒有力氣，就會再下去了」等語綦詳（以上見原審卷第 2宗第183頁正面至第187頁正面、第188頁正面、第 190頁反面、第192頁正反面、第196頁正面至第197頁正面等筆錄），另證人即嘉義長庚醫院醫師陳弘明於檢察官偵訊時亦證稱「我任職於長庚醫院，是陳○萱的主治醫師，陳○萱目前還在加護病房」、「以我的經驗，陳○萱目前昏迷是因為缺氧造成昏迷，會造成缺氧情形不排除是外力引起所致」等語（以上見偵 2卷第194頁至第195頁筆錄），此外參酌法務部法醫研究所於民國102年4月16日以法醫理字第0000000000號函所檢送之該所(102)醫剖字第 0000000000號解剖報告書，亦認「解剖結果：1.後枕部兩處瘀痕各為3乘3公分及2乘2公分。2.後枕部頭皮下出血 3乘3公分。3.左頂部腦組織陳舊出血3乘2公分。4.右枕部腦組織陳舊出血 2乘2公分。5.肺臟呈間質性肺炎併纖維化。6.腎臟有結石。7.心臟局部心肌纖維化。8.陳舊性大腦實質出血及鈣化」等語及所檢送之該所(102)醫鑑字第 0000000000號鑑定報告書，亦認「解剖發現：同上解剖結果。綜合研判：1.死者因長期住院近半年，身體可觀察外傷已不明顯，僅在後枕部發現兩處瘀痕。經切開顱腔，有左頂部腦組織陳舊出血3乘2公分、右枕部腦組織陳舊出血2乘2公分，再經切片顯微觀察，發現為陳舊性大腦實質出血及鈣化。研判為鈍擊頭部之可能性後造成之殘痕，為致命傷。因長期臥床，併發兩側肺臟間質性肺炎併纖維化死亡。2.心臟局部心肌纖維化傷，為自然疾病，非為致命原因。研判死亡原因：兩側肺臟間質性肺炎併纖維化。腦組織出血併缺血性腦病變。疑頭部鈍傷。鑑定結果為：死者陳○萱因『頭部鈍傷』造成『腦組織出血併缺血性腦病變』併發『兩側肺臟間質性肺炎併纖維化』死亡」等語乙節，有該所上開函及檢送之解剖報告書與鑑定報告書各一份在卷可稽（附於相驗卷第52頁至第61頁），並有北港附設醫院之病歷、急診護理紀錄、轉診單各一份、長庚醫院民國101年7月13日函及檢送之全民健康保險北港醫院轉診單、急診病歷、Ｘ光科檢查會診及報告單、急診護理紀錄、檢驗醫學科檢驗報告單各 1份及民國101年9月25日函附之病歷、病危通知單各 1份、長庚醫院民國102年9月6日(102)長庚院嘉字第 00760號函及檢附之陳○萱之病歷影本一份、台灣雲林地方法院檢察署民國102年4月22日101相字第625號相驗屍體證明書、檢驗報告書各一份、解剖照片三十八張等在卷可稽（附於偵 1卷第75頁至第89頁、第108頁至第123頁、偵2卷第8頁至第75頁、相驗卷第16頁至26頁、第31頁至49頁、第63頁、原審卷第 2宗第68頁正面及原審行政卷宗所附病歷資料），足證被害人陳○萱確係於民國一０一年六月二十九日下午三時八分許送醫前，因遭受外力攻擊頭部後腦枕部，因而昏迷休克，經送醫急救後延至民國一０一年十二月三十日上午九時四十三分許，仍因頭部鈍傷造成腦組織出血併缺血性腦病變，併發兩側肺臟間質性肺炎併纖維化而不治死亡之事實，應堪認定，合先敘明。
２、被告甲○○確有於附表編號５號所示之時地以手擊打被害人陳○萱頭部之事實，業據證人鄭淑惠於原審審理時證稱「六月二十九日，我有看過他（指甲○○），用手打陳○萱小妹妹的頭」、「後來我聽到聲音，看到救護車來把小妹妹載走。聽到聲音之前，我睡覺起來之後，我就一直在客廳玩，在我玩的時候，我有看到那個男的（甲○○）打陳○萱。那時候是打陳○萱小妹妹的頭。我記得他是用（比手）打妹妹頭」、「這個男生打陳○萱小妹妹的頭，他是用手打的，是在六月二十九日」等語綦詳（以上見原審卷第 3宗第169頁反面至第170頁、第173頁反面、第174頁正面、第175頁反面、第176頁正面、第181頁反面至第182頁正面等筆錄），另證人鄭玉如於迭次訊問中亦證稱「問：29日（去媽祖醫院）當天早上發生何事？答：早上（按應係下午）我回家時，丙○○就跟我說小孩沒有心跳了，但是她沒有跟我說什麼原因沒有心跳。那一天丙○○跟我說，她去洗奶瓶，甲○○跟小孩在客廳，甲○○跟丙○○說小孩沒有心跳了，後來甲○○叫我幫小孩做 CPR，後來因為一直 CPR沒有效，就送救護車」、「（問：那天陳○萱被送醫前你有否在現場？）答：有，我買便當回來，丙○○直接對我說陳○萱沒有心跳，我有去聽，小妹妹沒有心跳，我對其做 CPR，做完後沒有回復，甲○○去打電話叫救護車，我確定我回家時小妹妹就沒有心跳」（以上見偵 1卷第148頁及偵3卷第38頁筆錄）、「我有三個小朋友，大的是鄭淑惠讀國小三年級，第二個國小一年級叫鄭慧玲，最小的叫鄭思婷約三歲，還沒有讀書。101年6月29日，我出去買便當，他們還在樓上，陳○萱還在床上，我出去回來，就看到他們在樓下客廳，我買便當回來丙○○跟我說陳○萱沒有呼吸了，我就對陳○萱做人工呼吸，救不起來就趕快叫救護車，丙○○叫甲○○趕快叫救護車，我回來客廳只有甲○○、丙○○、鄭淑惠、我的最小女兒鄭思婷」（以上見原審卷第 3宗第85頁正面、第90頁反面、第91頁正面、第92頁反面、第100頁反面、第101頁正面、第104頁正面、第105頁反面至第106頁正面、第112頁正面、第 115頁反面等筆錄）等語，即證人丙○○於迭次訊問中亦證述「問：為何陳○萱昨(29)日中午嘴角會吐泡泡嘴唇發白，你與甲○○昨天是否有毆打陳○萱？答；我沒有毆打陳○萱，但是我去洗奶瓶時有聽到我女兒二、三聲尖叫，我以為她是在亂叫，我出來時就看見我女兒躺在沙發上（我原本把她放在玩具車裡）」（以上見警卷第 9頁筆錄）、「我在洗奶瓶時有聽到我女兒在尖叫，我洗完奶瓶後發現我女兒躺在沙發上，甲○○以很驚恐的眼神看我女兒，我女兒當時已喘不過氣。甲○○有替我女兒做 CPR」、「（問：你女兒暈倒那天發生何事？）答：我女兒起床甲○○泡牛奶，我女兒喝完牛奶後好好的，我下樓後將我女兒放玩具車，我去洗奶瓶，有聽到我女兒尖叫二、三聲，我沒有聽到哭聲，我想可能是隨便尖叫，我出來看我女兒躺在沙發上有呼吸，但是她呼吸起伏比較大，似乎有喘大氣的感覺，呼吸的很慢，我問甲○○何事，他說又在裝。我女兒尖叫時在場還有二位小朋友，一位唸國小鄭淑惠，一位一歲，都是鄭玉如女兒，鄭玉如去買便當。我確定我去洗奶瓶時我女兒是好好的」、「（問：那天送醫前甲○○有幫你女兒做 CPR？）答：甲○○有用手壓，但沒有以口做。甲○○做完 CPR的時候是用手壓在我女兒胸口，後來等鄭玉如回來，繼續幫我女兒做 CPR，甲○○才打電話叫救護車」、「（問：對於當天之事有何補充？）答：我後來回想甲○○在我洗奶瓶出來時，甲○○看到我時神色有點驚慌」（以上見偵2卷第81頁至第82頁及偵3卷第11頁至第13頁筆錄）、「我好像中午才起來，我說我沒有泡牛奶給我女兒喝，他說他泡好了，我說那有餵藥嗎，他說有，所以我就帶我女兒去樓下，我女兒她還會走樓梯，就走到樓下去，我把我女兒放在客廳玩具車裡面，我就放她在那邊玩，我去後面洗奶瓶，我洗奶瓶時有聽到我女兒之尖叫聲，結果我先洗完奶瓶出來我女兒就昏迷在那邊了，我明明把她（陳○萱）放在玩具車，不懂為何她會在沙發上，我當時看到甲○○表情飄忽不定、驚恐，當時甲○○、鄭玉如的小女兒與陳○萱在客廳，還有鄭玉如之大女兒（按即鄭淑惠）在」（以上見原審卷第 3宗第22頁正面至第23頁正面、第43頁反面、第48頁正面、第49頁正面至第50頁正面等筆錄）等語，另證人黃和傑於原審審理時亦證稱「一０一年六月二十九日有去醫院看陳○萱，回來很晚了，隔天鄭淑惠有跟我說甲○○他有用手打陳○萱的後腦勺」等語（以上見原審卷第 3宗第160頁反面至第163頁正面筆錄），即被告甲○○亦供稱「六月二十九日當天，鄭淑惠有在現場，她在寫字，她有拿功課來給我看，她那時候是放學回來，她知道她妹妹婷婷坐在那裡，她有無看到陳○萱哭，我不是很清楚，我知道她有在場，那時候我們坐在那裡看電視。當時我看得到鄭淑惠，鄭淑惠也看得到我，她回來還有叫我，我知道她回來，她是坐在後面的四角桌子寫功課」、「六月二十九日是我跟丙○○將小孩帶下來，她（指陳○萱）就在娃娃車那裡。陳○萱要爬到椅子上面，我怕她跌倒，陳○萱有叫兩聲」、「我把她抱到沙發上，她爬娃娃車下來，要去椅子上面，我怕她跌倒，我將她抱去放在沙發那裡」、「陳○萱有叫兩聲，很大聲」、「她倒在沙發上面，叫兩聲之後就昏迷」、「六月二十九日，我把這個小女孩抱到沙發上，後來丙○○聽到聲音就走出來，丙○○在洗牛奶瓶」等語（以上見原審卷第3宗第166頁反面、原審卷第 4宗第24頁反面至第27頁等筆錄）。是本院審酌：㈠本件救護車係於民國101年6月29日下午2時41分42秒及於2時47分36秒接獲報案電話後，於同日下午 2時50分27秒抵達案發現場，並於同日下午3時8分46秒將被害人陳○萱送至中國醫藥大學北港附設醫院急救乙節，有雲林縣消防局於中華民國102年1月28日以雲消護字第0000000000號函檢送之救護紀錄表及緊急救護案件紀錄表各一紙在卷可稽（附於原審卷第 1宗第174頁至第176頁），另參酌被告甲○○於本院審理時亦供稱「（問：從小孩子昏迷到救護車到的時間大約多久？）答：約十幾分鐘，確切時間我不記得」等語（見本院卷第 2宗第18頁筆錄），另被告丙○○亦供稱「我出來後，甲○○大約五至十分鐘有出去外面打電話叫救護車」等語（見本院卷第 2宗第18頁筆錄），足見被告甲○○見被害人陳○萱昏迷，經其與證人鄭玉如對被害人陳○萱施救無效之後，隨即撥打電話請求救護車將被害人陳○萱送醫急救，其間所費時間應屬有限之事實，應堪認定，是依上開情節推算，本件被害人陳○萱昏迷之時間，應係於該日下午2時至2時30分之間，合先敘明。㈡依被告甲○○及證人丙○○二人上開供述，被告甲○○及證人丙○○二人均供稱案發當時證人鄭淑惠確在現場，且被告甲○○更供稱「我看得到鄭淑惠，鄭淑惠也看得到我」等語，另證人鄭玉如亦供稱伊回來後幫被害人做 CPR時有看到鄭淑惠等語，此外民國101年6月29日○○國民小學低年級放學時間為12時30分乙節，亦有雲林縣○○鄉○○國民小學中華民國102年12月2日第0000000000號函一紙在卷可稽（附於原審卷第3宗第234頁），而證人鄭淑惠於案發之時則係該校一年級學生，足見證人鄭淑惠於案發之時即民國101年6月29日下午2時至2時30分之時段的確在場，其證稱伊有看到被告甲○○打陳○萱頭部等語，應非無據。㈢依上所述，被告甲○○亦供稱被害人陳○萱有叫兩聲，很大聲，丙○○聽到聲音就走出來，丙○○當時在洗奶瓶等語，另證人丙○○亦供稱伊洗奶瓶時有聽到被害人陳○萱之尖叫聲，洗完奶瓶出來後看到被害人陳○萱昏迷在沙發上，當時甲○○表情飄忽不定、驚恐等語，即證人鄭玉如亦供稱「丙○○有說她當時去洗奶瓶，甲○○跟小孩在客廳，甲○○跟丙○○說小孩沒有心跳了」等語，足見案發之時，證人丙○○並未在客廳而係在洗奶瓶，並於聽見被害人陳○萱之尖叫聲後始前往客廳查看，被告丙○○應可排除涉案可能之事實，應堪認定。㈣依上所述，證人丙○○業已供稱伊洗奶瓶時有聽到被害人陳○萱之尖叫聲，洗完奶瓶出來後看到被害人陳○萱昏迷在沙發上，當時甲○○表情飄忽不定、驚恐等語明確，設若被告甲○○並未毆打被害人陳○萱，衡情被告甲○○見陳○萱昏迷在沙發上，又豈會在丙○○之前面露驚恐之表情，足見證人鄭淑惠證稱伊有看到被告甲○○打陳○萱等語，應非無據。㈤依前所述，證人即法醫師王約翰於原審審理時業已供稱被害人陳○萱之致命傷有二處，一處是在左頂部的3乘2的腦組織陳舊出血，另一處是右枕腦組織陳舊出血2乘2公分，上開傷不可能因被害人自己跌倒所致，該傷跟外力有關，係打到的傷，小孩不需要給他太大的力氣，大概拿個手打他就很容易造成等語明確，足見證人鄭淑惠證稱被告甲○○係以手打陳○萱之頭部等語，應非無據。㈥依上所述，證人黃和傑於原審審理時亦證稱鄭淑惠於案發翌日確有跟伊說甲○○以手打陳○萱之後腦勺等語，足見證人鄭淑惠證稱被告甲○○以手打陳○萱之頭部等語，應非無據。－－－等情，足證證人鄭淑惠、鄭玉如、黃和傑、丙○○、王約翰等人上開證述，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其等上開供述自足資為被告甲○○此部分犯行論罪科刑之依據。是依上所述，證人即法醫師王約翰所稱被害人陳○萱頭部後腦枕部係遭受外力攻擊所致及上開鑑定報告鑑定結果認被害人陳○萱係因「頭部鈍傷」造成「腦組織出血併缺血性腦病變」併發「兩側肺臟間質性肺炎併纖維化」死亡等語，其中所指「外力」或「頭部鈍傷」應係指遭受被告甲○○以手擊打頭部後腦枕部所致之事實，應堪認定。足證被告甲○○此部分犯行罪證已明確，其確有於上開事實欄一之㈣即附表編號５號所示之時地以手擊打被害人陳○萱後腦勺，因而致陳○萱頭部後腦枕部受有鈍傷而昏迷休克，經送醫急救後延至民國一０一年十二月三十日上午九時四十三分不治死亡之事實，應堪認定。被告甲○○辯稱伊於民國一０一年六月二十九日，並未毆打被害人陳○萱等語，應屬卸責之詞，應不足採。
３、雖辯護意旨以依證人即法醫師王約翰之證述，被害人死亡之原因，乃頭部鈍傷，該頭部鈍傷可能為被害人跌倒而撞擊，亦可能係他人用手或鈍器毆打被害人之後枕部所致，足見本件既不能排除係被害人跌倒致撞擊頭部之可能，而依中國醫藥大學北港附設醫院急診護理病歷及紀錄所載（附於偵 1卷第76頁及第80頁），被害人係高危險性跌倒個案，另甲○○及丙○○亦均供稱被害人走路或爬椅子時會跌倒，因此本案被害人有可能係因自身跌倒導致頭部後枕部撞擊到鈍物致死，尚不能斷定被害人死亡原因為他人攻擊所致；另法醫研究所鑑定報告書鑑定結果認死亡方式為「未確認」，足見證人王約翰將跌倒可能性排到最後，應係證人推測之詞；又依證人王約翰之證述，造成頭部鈍傷之行為，有可能係故意，也有可能係過失等語為被告辯護。惟查：本件被害人頭部所受之致命傷乃外力所造成，可排除係被害人自身跌倒所致乙節，業據證人王約翰於原審審理時證稱「被害人之傷係外力所造成的，所謂外力所造成是指用工具所造成的鈍擊傷，或係以徒手之方式造成，都有可能，依被害人身上的傷及我們看到的位置的傷，我們認為應該是外力所造成的；被害人的傷很難用跌跌撞撞去解釋，這種機會非常非常低，接近沒有，也不是孩童爬上高處自己跌落造成」、「被害人之死亡方式應是『他為死亡』，就是他人作為造成她的死亡，不是意外，不是自然死亡，也不是自殺」、「我認為被害人死亡原因很確定，這個小孩不可能她自己跌跌撞撞，自己造成這麼嚴重的外傷還有內部的內傷，我認為她是跟外力有關」、「被害人後枕部的傷排除是跌倒所造成的」、「死者的致命傷有可能是拳頭打的，其實拿她的頭去撞東西也有可能，但是這絕對是別人拉她去撞的，不可能是他倒下去跌倒的傷，基本上把他排除」等語明確（以上見原審卷第2宗第184頁至第187頁、第196頁筆錄），至於證人王約翰所稱「頭部被不是利器（傷害），鈍器是指較鈍的東西，他撞到都有可能」等語，乃係針對「所謂鈍擊傷是何指？」而做之回答（見原審卷第2宗第184頁反面筆錄），而非說明被害人所受之傷有可能係自行跌倒撞傷所致；另證人王約翰所稱「可以，如果排除其他的傷只看到這個單獨的傷，我當然不能反對她是撞到的，跌下來撞到一個硬的東西造成這個傷。但是他旁邊又出來一個傷，身上又多出很多傷，這種一直加上去這種可能性就排到最後去了」等語，則係針對「今天如果排除死者身上其他的傷害，就她身上致命傷來看，如撞到地板，或是撞到一些家俱等之鈍物，撞到後枕部，有無可能造成今天這個致命傷？」之假設性問題而做之回答（見原審卷第2宗第196頁反面筆錄），亦非說明被害人之傷確係自行跌倒所致。茲按證人王約翰係醫學病理專業醫師，擁有博士學位，從事法醫工作十餘年，且參與本件被害人之解剖鑑定工作，則其就有關被害人死亡原因所為之供述，乃本於其個人所見所聞及專業知識而為之判斷，自非推測之詞；另被告甲○○確有以手毆擊被害人頭部乙節，亦已如前述，且難認係因過失所致或認係被害人自行跌倒所致。至於法務部法醫研究所鑑定報告書鑑定結果，其中死亡方式雖記載為「『未確認』，請調查後決定之」，惟依前所述，業經本院調查結果認係被告以手毆擊被害人後枕部所致，併予敘明。是依上所述，辯護人上開辯護意旨所述，應屬無據，應不足採。
４、證人鄭玉如、黃和傑及被告丙○○於民國一０一年六月二十九日雖均未目睹被告甲○○毆打被害人陳○萱之情形，惟其等於案發之時及案發之後分別就其等親身經歷之所見所聞部分而為之陳述，則非傳聞證詞，自得採為證據，是本院就上開有關其等親身經歷之所見所聞部分之陳述資為被告甲○○不利之依據，自難謂於法有違，辯護意旨認其等之供述屬傳聞證詞均不足採等語，應屬無據，應不足採。另被告丙○○於聽見被害人之尖叫聲之前雖未聽見被害人之哭鬧聲或其他聲音，惟此與被告甲○○是否確有毆打被害人，其間並無必然之關聯，自難因被告丙○○於聽見被害人之尖叫聲之前，並未聽見被害人之哭鬧聲或其他聲音，即謂被告甲○○並未毆打被害人，因而認被害人係自行跌倒，是辯護意旨此部分辯解，亦屬無據，亦不足採。又證人鄭玉如、黃和傑於偵訊中雖均未表示鄭淑惠曾告知被告甲○○有以手毆打被害人之情形，惟此乃因偵訊中未被訊問及是否有該情形所致，此有其等之偵訊筆錄可稽（見偵1卷第145頁至第148頁及偵3卷第37頁至第40頁筆錄），是自難因證人黃和傑於原審審理時始供出上情，即謂其證述不足採。另證人黃和傑於原審審理時雖供稱伊於原審審理時有再次詢問鄭淑惠有關被告甲○○究係打被害人何處，鄭淑惠答稱打後腦勺等語（見原審卷第3宗第162頁反面筆錄），然亦難因此即謂證人黃和傑有串證之可能。又被告甲○○是否一再供稱證人鄭玉如、黃和傑亦曾毆打被害人陳○萱等語，經核與證人鄭玉如、黃和傑二人是否串證而為虛偽證言，其間亦無必然之關聯，自難因被告甲○○曾一再供稱證人鄭玉如、黃和傑曾毆打被害人陳○萱等語，即遽認證人鄭玉如、黃和傑二人所為之供述乃串證之虛偽證言，均併予敘明。
５、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，難免有誇大或渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。經查：證人鄭淑惠於原審審理時所稱伊並未將當天看到之事告訴任何人（後改稱忘記了）、被害人被打時沒有哭、伊回家時沒有看見鄭玉如等語，雖與前開調查所得不符而有瑕疵；另所稱被告甲○○有拿衣架打被害人乙節，則無其他佐證；另於原審審理時僅供稱被告甲○○以手毆打被害人頭部等語，而與證人黃和傑所稱證人鄭淑惠有說被告甲○○係以手打被害人之後腦勺等語略有不符；至所稱於案發當日自學校帶回蛋糕乙節，則與雲林縣○○鄉○○國民小學中華民國102年12月2日第0000000000號函所述「該班午餐未發送西點餐盒」之情節不符（見原審卷第3宗第234頁），因而致其就上開細節方面所為之供述略有瑕疵，惟其就被告甲○○確有以手毆打被害人頭部及其後救護車確有前來將被害人載走等基本事實所為之陳述，經核則無二致，茲審酌人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實均能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，亦隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難因其部分供述失真，即謂其全部供述均屬虛偽，尤以證人鄭淑惠係民國000年0月出生，有其年籍資料在卷可稽，其於案發之時乃未滿七歲之兒童，更難期待其就案發之日所發生之事均能謹記在心，是自難因其上開供述略有瑕疵，即遽認其供述均不足採。辯護意旨以證人鄭淑惠之供述有上開瑕疵，且證人鄭玉如、黃和傑極有可能已教導證人鄭淑惠如何回答，因而認證人鄭淑惠之供述均不足採等語，應屬無據。又證人鄭淑惠於原審審理時雖證稱「六月二十九日是媽媽跟我講的」等語（見原審卷第3宗第176頁筆錄），惟依前所述，證人鄭淑惠於案發之時乃未滿七歲之兒童，衡情其對案發之確切日期不復記憶，應難謂與常情有違，是自難因此即遽認其證詞極有可能受鄭玉如或黃和傑之影響而不足採，併此敘明。
６、是綜上所述，被告甲○○罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其附表編號５號所示之犯行，洵堪認定。
五、綜上所述，被告丙○○、甲○○二人確有於附表編號１號至５號所示之時地分別毆打被害人陳○萱之事實，應堪認定。
茲應審究者乃被告二人各次犯行，究係基於殺人犯意，或重傷害犯意或傷害犯意而為？茲查：
１、按殺人、重傷害與傷害之區別，應以行為人有無殺意或重傷害之犯意為斷，至被害人受傷之多寡、受傷之部位是否為重要部位、行為人與被害人之關係、行為人所受之刺激、使用之工具、攻擊之方式及事發之原因等，雖不能資為區別殺人、重傷害與傷害之絕對標準，惟仍可藉以認定行為人有無殺人或重傷害之犯意之參考。經查：本件被害人陳○萱於案發之時乃一甫滿一歲多之兒童，因係被告丙○○之女，因而自民國一０一年五月初起隨同被告丙○○離家而與甲○○四處一起同居，此業據被告丙○○、甲○○二人供述明確，另證人鄭玉如、黃和傑二人亦供稱被告二人係因被害人陳○萱哭鬧或不乖，因而打被害人陳○萱等語，即被告丙○○、甲○○亦分別供稱因被害人陳○萱哭鬧而打被害人陳○萱等語，足見被告二人與甫滿一歲多之被害人陳○萱實無任何夙怨仇隙或深仇大恨，其中被害人陳○萱更係被告丙○○之女，被告丙○○尤無對被害人陳○萱施以重手之理，是其二人係因無法忍受被害人陳○萱之哭鬧或不乖等原因，始出手毆打被害人陳○萱，衡情實難謂其二人有何殺害或使被害人受重傷之動機，此外參酌：㈠被告丙○○於附表編號１號及２號所示之時地毆打被害人陳○萱，陳○萱所受之傷均屬紅腫或瘀青，依該傷勢觀之，亦難謂被告丙○○有何使被害人陳○萱死亡或受重傷之犯意，另衡諸證人即被害人之曾祖母陳蘇格於檢察官偵訊時亦證稱「我沒有看過丙○○打陳○萱，丙○○應該疼陳○萱」等語（見偵2卷第191頁筆錄），益見被告丙○○應僅係不堪陳○萱哭鬧，一時情緒管理失控始出手毆打陳○萱，其應無殺害被害人陳○萱或使被害人陳○萱受重傷之犯意至明。㈡被告甲○○於附表編號３號所示之時地毆打被害人陳○萱，陳○萱所受之傷均屬紅腫或瘀青，依該傷勢觀之，亦難謂被告甲○○有何使被害人陳○萱死亡或受重傷之犯意。㈢被告甲○○於附表編號４號所示之時地毆打被害人陳○萱，陳○萱所受之傷害部位分別係手腳部位，衡情該傷勢亦難謂被告甲○○有何使被害人陳○萱死亡或受重傷之犯意。雖該次犯行造成陳○萱飛離地面後掉落地上，因而昏迷，幸經鄭玉如施以人工呼吸急救後，陳○萱始甦醒之情形，惟該次犯行並未造成被害人陳○萱身體有何嚴重傷害而需送醫急救之情形，此外復無其他積極證據足資證明被告甲○○確有使被害人陳○萱死亡或受重傷之犯意，依有利被告認定之原則，自應認定被告甲○○該次犯行係基於傷害之犯意而為。㈣被告甲○○於附表編號５號所示之時地毆打被害人陳○萱頭部，造成被害人陳○萱昏迷後，被告甲○○確有撥打 119電話呼叫救護車及幫被害人陳○萱施做 CPR乙節，業據被告甲○○於迭次訊問中供述明確（見警卷第12頁至第13頁、偵 1卷第17頁、偵3卷第16頁至第17頁、偵聲卷第24頁反面、原審卷第2宗第43頁等筆錄），核與證人丙○○於迭次訊問中供稱係被告甲○○叫救護車的及被告甲○○確有幫被害人陳○萱施做CPR等語之情節相符（見偵1卷第106頁、偵2卷第82頁、偵3卷第12頁、原審卷第1宗第130頁、原審卷第3宗第24頁等筆錄），另證人鄭玉如亦供稱係被告甲○○叫救護車的等語（見偵 3卷第40頁、原審卷第3宗第92頁及第106頁等筆錄），足見被告甲○○於案發後確有撥打 119電話呼叫救護車及幫被害人陳○萱施做 CPR等事實，應堪認定，設若被告甲○○確有使被害人陳○萱死亡或受重傷之直接或間接故意，衡情又何須撥打 119電話呼叫救護車前來將被害人陳○萱送醫救治及幫被害人陳○萱施做 CPR？㈤依前所述，被告甲○○於附表編號５號所示之時地，係以手毆打陳○萱之頭部乙節，業據證人鄭淑惠於原審審理時證述明確，另證人即法醫師王約翰於原審審理時亦供稱被害人陳○萱之致命傷有二處，一處是在左頂部的3乘2的腦組織陳舊出血，另一處是右枕腦組織陳舊出血2乘2公分，該傷跟外力有關，係打到的傷，小孩不需要給他太大的力氣，大概拿個手打他就很容易造成等語，足見依被害人陳○萱頭部所受之傷勢觀之，亦難謂被告甲○○係基於殺害被害人陳○萱之犯意或係基於使被害人陳○萱受重傷之犯意而對被害人施以重手。－－等情，足證被告二人辯稱伊等並無殺害被害人陳○萱或使被害人陳○萱受重傷之犯意等語，應堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告二人有何殺害被害人陳○萱或使被害人陳○萱受重傷之犯意，自難因被害人陳○萱嗣後發生死亡之結果即遽認被告二人有何殺人或使人受重傷之直接故意或間接故意，是被告丙○○所犯附表編號１號及２號所示之犯行及被告甲○○所犯附表編號３號及４號所示之犯行，均應僅成立傷害罪及被告甲○○所犯附表編號５號所示之犯行，應係基於傷害之犯意而為等事實，應堪認定。公訴意旨認被告二人具有殺人之犯意，其二人所為應成立殺人未遂或殺人既遂罪，應屬無據，應不足採。
２、次按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，最高法院著有四十七年台上字第九二０號判例可資參照。經查：頭部乃人體之重要部位，如以手毆打人之頭部，尤其係甫滿一歲多之孩童，可能導致他人腦部受創而招致死亡之結果，此乃客觀上一般人所能預見，被告甲○○係一正常之人，於客觀上自能預見，乃其竟因一時衝動致欠考慮而在主觀上未預見該結果之發生，且該結果之發生亦違背其本意之情形下，基於普通傷害之犯意，而於附表編號５號所示之時地，以手毆打被害人陳○萱之頭部，因而致陳○萱頭部受有左頂部3乘2公分腦組織陳舊出血及右枕部2乘2公分腦組織陳舊出血等鈍傷害，導致兩側肺臟間質性肺炎併纖維化及腦組織出血併缺血性腦病變而不治死亡，足見其所實施之傷害行為，已發生客觀上可預見之死亡結果，且二者之間復有相當因果關係，其自應就被害人死亡之結果負傷害致死罪責，是被告甲○○所犯附表編號５號所示之犯行，自應成立傷害致人於死罪。
３、雖檢察官上訴意旨以：㈠案發之時被害人係甫滿一歲多之兒童，其身體發育尚未健全，無論頭部身體四肢均極為脆弱，若以相當之外力予以毆打踢踹，極有可能導致腦部或肢體之重創，此應為一般人輕易預見之常識，另被告甲○○於附表編號４號所示之時地，先以衣架毆打被害人，再以腳踢被害人之身體，致被害人飛離至空中後落下昏迷，亦足見其內心是多麼氣憤，動作是如何猛烈，實難想像僅因被害人僅受有手腳之傷害即認被告並無殺人或使人受重傷之犯意。㈡依附表編號３號及４號所示犯行，被告甲○○對於被害人所施加之傷害行為，在客觀上一次比一次嚴重，另其手段殘酷，對被害人之傷勢漠不關心，且數次犯行均於短時間內密集為之，實難想像附表編號５號所示之犯行，被告甲○○僅有普通傷害之犯意，另案發時被害人係甫滿一歲多之兒童，其身體發育尚未健全，尤以頭部後腦枕部極為脆弱，若以相當之外力予以毆打，極有可能導致腦部顱內腦組織受創而生死亡之結果，乃被告甲○○明知此情，竟仍於民國一０一年六月二十九日中午，以手毆打被害人頭部後枕部，因而致被害人不治死亡，依此足證被告甲○○應係基於殺人之確定故意或不確定故意而為，而非單純偶然之傷害行為，至於被告甲○○犯後雖有撥打
119 電話將被害人陳○萱送醫之行為，然此僅能作為犯後態度及量刑之參考，尚難推論被告甲○○於行為時並無殺人之犯意。㈢被告丙○○係被害人陳○萱之母，對被害人陳○萱不但未盡保護之責，且與被告甲○○共同虐殺被害人陳○萱，實有殺人之未必故意。－－等為由，因而提起本件上訴，認被告二人應有殺人之確定故意或不確定故意。惟查：上開上訴意旨所指，經核與本院前開認定被告二人並無殺害被害人陳○萱之直接故意或間接故意等語之意旨不符，且上開上訴意旨，並未審酌被告二人所犯如附表編號１號至４號所示之各次犯行，被害人陳○萱之受傷部位均非人體要害，另被告甲○○所犯附表編號５號所示之犯行，被害人陳○萱之受傷部位即頭部雖係人體要害，惟依被告丙○○所述，被告甲○○見被害人陳○萱昏迷之後，面露驚恐之色，設若被告甲○○確有殺害被害人之確定故意或不確定故意，衡情其見被害人昏迷之後，自無面露驚恐之色之理。另本件審理結果，被告丙○○僅犯附表編號１號及２號所示之傷害犯行，而上開犯行僅造成被害人小腿受有紅腫及背部受有瘀青之傷害，至被告甲○○犯如附表編號５號所示之犯行時，被告丙○○則未在場，是依被告丙○○所犯情節，尤難謂被告丙○○有何殺害被害人之確定故意或不確定故意，此外尚乏積極證據足資證明被告二人確有殺害被害人之確定故意或不確定故意，依有利被告認定之原則，自難謂被告二人有何殺害被害人之確定故意或不確定故意。是依上所述，檢察官上訴意旨所指，均難謂有理由。
六、查被告甲○○所犯如附表編號３號至５號所示之犯行後，刑法第五十條條文，已於民國一０二年一月二十三日修正公布，將原先「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，修正為第一項「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、第二項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，並自民國一０二年一月二十五日施行，足見裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第五十條第一項但書之情形，除被告於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，此乃賦予被告選擇權，以符合其實際受刑利益，上開修正後刑法第五十條之規定，顯較修正前之規定有利於被告。茲因被告甲○○所犯如附表編號３號所示之罪，所處之刑均屬得易科罰金及得易服社會勞動之刑，另所犯附表編號４號及５號所示之罪，所處之刑則均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之刑，致本件有新修正刑法第五十條第一項但書所列情形，是比較新舊法結果，自以新法較有利於被告甲○○，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用裁判時法即民國一０二年一月二十五日施行之刑法第五十條之規定，併此敘明。
七、是綜上所述，被告二人罪證已明確，其二人上開犯行洵堪認定。核被告丙○○、甲○○二人所為，其中被告丙○○所犯附表編號１號及２號所示之二次犯行，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪；被告甲○○所犯附表編號３號及４號所示之六次犯行，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪；另被告甲○○所犯附表編號５號所示之犯行，則係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪。查被告甲○○係於民國000年0月0日出生，被告丙○○係於民國000年0月00日出生，二人於行為時均係成年人及被害人陳○萱係於民國00年0月出生，乃未滿十二歲之兒童等情，有其等之年籍資料在卷可稽，是被告二人均係成年人，竟故意對兒童即陳○萱分別犯如附表編號１號至５號所示之罪，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，其餘均應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定加重其刑，且此部分之加重乃刑法分則之加重，應成立另一獨立之罪名。又被告丙○○所犯如附表編號１號及２號所示二罪，被告甲○○所犯如附表編號３號至５號所示七罪，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。另按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第二條第一款、第二款分別定有明文。本件被告丙○○與被害人陳○萱係母女關係，被害人陳○萱因而自民國一０一年五月初起，隨同被告丙○○離家而與被告甲○○四處一起同居乙節，業據被告丙○○、甲○○二人於本院審理時供述明確（見本院卷第 1宗第91頁反面至第92頁筆錄），足見被告丙○○、甲○○二人與陳品蓉分別具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之「直系血親」及第二款所定之「同居關係」之家庭成員關係至明，是被告丙○○、甲○○二人分別對被害人陳○萱故意實施本件身體上不法侵害之家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，自亦屬家庭暴力防治法第二條第二款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就此並無罰則規定，爰僅依上開刑法規定予以論罪科刑，併此敘明。又本件起訴書犯罪事實業已詳載「詎丙○○、甲○○二人明知陳○萱年僅一歲，身體尚未發育成熟，若對身體施以外力重擊，極易造成死亡之結果，竟均不違背其本意，基於殺人之不確定故意，自『搬入上開住處（按即民國一０一年五月二十八日）』後，即經常假藉神明附身或陳○萱吵鬧、不乖等名義，持麻將用牌尺、衣架、熱熔膠、塑膠製愛的小手毆打陳○萱，致其受有左臉、頸部、嘴唇、左手臂、左膝、左小腿等處瘀青、燙傷等傷害。迄於一０一年六月二十九日中午時，因陳○萱遭虐後嘴唇發白且無心跳，丙○○、甲○○始覺事態嚴重，而撥打 119電話將其送往中國醫藥大學北港附設醫院急救，經轉至財團法人嘉義長庚紀念醫院救治，始倖免於死，惟陳○萱已因缺氧而造成深度昏迷，無法自行進食及呼吸」等語明確，因認被告二人係共同涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，並有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之適用。嗣被害人陳○萱於民國一０一年十二月三十日九時四十三分許死亡後，檢察官乃認被告二人所為係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂罪，並有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之適用，因而移送併案審理。是依檢察官上開起訴及移送併辦意旨所載，起訴及併辦意旨係認被告二人自民國一０一年五月二十八日遷入系爭房屋之後起迄至民國一０一年六月二十九日止之期間，以共同殺人之接續犯意，多次毆打被害人陳○萱身體各處，因而致被害人陳○萱死亡，因認被告二人均應成立一殺人罪，並均有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之適用，惟經本院審理結果，則認被告二人自遷入系爭房屋之後起迄至民國一０一年六月二十九日止之期間，係基於傷害被害人陳○萱之犯意，分別於附表編號１號至５號所示之時地，各自毆打被害人陳○萱受傷，其中被告甲○○所犯附表編號５號之犯行，並因而致被害人陳○萱死亡，因認被告丙○○所犯附表編號１號與２號所示之犯行及被告甲○○所犯附表編號３號與４號所示之犯行均係犯傷害罪，另被告甲○○所犯附表編號５號所示之犯行則係犯傷害致死罪，並均有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之適用，且認被告二人所犯各罪，犯意個別，行為互殊，均應分論併罰，足見本件審理之社會基本事實與起訴書起訴之社會基本事實相同，僅適用之法條不同而已，爰變更檢察官起訴法條，併此敘明。
又本件依後所述，附表編號１號及２號所示之犯行，被告甲○○並未參與，另附表編號３號至５號所示之犯行，被告丙○○則未參與，爰均未認定其二人係共同正犯，併予敘明。
八、原審以被告甲○○、丙○○二人罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其他有關係部分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關係部分於不論，此即學理上所稱「審判不可分原則」。
從而，法院審理結果若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決內敘明該其他部分應不另為無罪諭知之理由即可，毋須就不能證明犯罪部分另行諭知無罪之判決，否則即係將單一刑罰權之案件予以分割裁判，而與審判不可分原則有違（最高法院一０二年度台上字第六三六號判決意旨及一０一年度台上字第一八五七號判決意旨參照）。本件依前所述，檢察官起訴意旨係認被告二人以殺人之接續犯意，多次毆打被害人陳○萱身體各處，因而致被害人陳○萱受傷，因認被告二人均應成立一殺人未遂罪，足見本件係檢察官以實質上一罪起訴之案件，則法院審理結果如認其中一部分不能證明被告二人犯罪時，僅須於理由中敘明不另為無罪之諭知即可，毋須於主文中為無罪之判決，乃原判決疏未詳查致就被告二人被訴如附表編號６號及７號部分之犯行於主文中另為無罪之諭知，容有未洽。㈡依前所述，本件檢察官係起訴被告二人以共同及接續之犯意，多次毆打被害人陳○萱身體各處，因而致被害人陳○萱因缺氧而造成深度昏迷，無法自行進食及呼吸，因認被告二人係共同涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，並有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之適用，則被告甲○○是否與丙○○共同涉犯附表編號８號所示之殺人未遂犯行，亦為起訴效力所及（丙○○部分業經本院變更起訴法條後，認定係犯如附表編號１號及２號所示之傷害罪），另被告丙○○是否與甲○○共同涉犯附表編號９號及10號所示之殺人未遂犯行，亦為起訴效力所及（甲○○部分業經本院變更起訴法條後，認定係犯如附表編號３號及４號所示之傷害罪），乃原審均漏未審理，亦有未洽。㈢被告甲○○所犯如附表編號５號所示之犯行，犯罪結果非但造成甫滿一歲多之被害人喪失年輕寶貴之生命，且令其父母承受喪子之痛，更令其祖母久久仍無法撫平傷痛，因而迄今仍無法原諒被告，乃被告甲○○猶否認犯行，未有悔意，原審僅量處有期徒刑十一年，顯失之過輕，亦有未洽。是被告甲○○上訴意旨請求就附表編號３號所示之犯行從輕量刑及否認有附表編號４號與５號所示之犯行；另檢察官上訴意旨認被告二人均有殺人之犯意及另有附表編號６號至10號所示之犯行與原審就被告所犯如附表編號１號至４號所示之犯行量刑過輕，因而均指摘原判決為不當，雖均無理由，惟檢察官上訴意旨認被告甲○○所犯如附表編號５號所示之犯行量刑過輕，則為有理由，且原判決亦有上開其餘可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告丙○○並無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，足見其素行良好；其對於一歲多之女兒陳○萱，本應善盡母親之責而為妥適照顧，竟於附表編號１號與２號所示之時地，因陳○萱哭鬧而以熱熔膠等物毆打陳○萱，因而致陳○萱受有背部瘀青、腳紅腫之傷害，其教育程度為高職畢業，現已離婚，無小孩，在工廠擔任臨時工之工作，月入約新台幣（以下同）一萬餘元，對所犯附表編號１號與２號所示之犯行均坦承不諱，其於上訴後雖已與被害人陳○萱之父己○○達成民事上之和解，並取得己○○之諒解，惟仍未取得陳○萱之祖母丁○○之諒解，量刑仍不宜再低於原審量處之刑；另念及其與被害人乃母女關係，被害人因遭其毆打所受之傷非重，其對於被害人之死亡應已深感自責，且已因本案而遭受羈押近四月，原審量處如附表編號１號與２號「宣告刑」欄所示之刑，並無過輕或違反平等、比例之情形，檢察官上訴認量刑過輕，應無理由及其他一切情狀，仍如原審分別量處如附表編號１號與２號「宣告刑」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告甲○○前有違反職役職責、侵占、詐欺、妨害婚姻及家庭等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，足見其素行欠佳；其教育程度為國中畢業，案發前從事冷氣空調工作，月入約四萬八千元，已離婚，有一年約六歲之小孩，現由其姐扶養；其與被害人陳○萱雖無血緣關係，惟仍有同居之情，且被害人係一甫滿一歲多之兒童，其僅因被害人哭鬧，無法忍受，竟以牌尺、愛的小手、衣架等物毆打被害人，其中附表編號４號部分，竟以腳將被害人身體鏟起致掉落地面，因而致被害人身體多處受有瘀青、紅腫等傷害，另最後一次犯行即附表編號５號部分，竟因不明原因而以手毆打被害人頭部後枕部，造成被害人昏迷後死亡之結果，惟念及其所犯附表編號３號部分，被害人所受之傷害為瘀青及紅腫，且被告對此部分犯行均坦承不諱；另被告所犯附表編號４號部分，雖經本院認定並非以腳「踢」或「踢飛」被害人之方式為之，而係以腳將被害人之身體鏟起之方式為之，惟手段均屬粗暴，且未坦承犯行，是量刑仍不宜低於原審量處之刑；又被告雖於本院審理時已與被害人之父己○○達成民事上和解，惟實際仍分文未付，則被告所犯附表編號３號與４號部分，量刑仍不宜低於原審量處之刑，是上開附表編號３號與４號部分，原審量處如附表編號３號與４號「宣告刑」欄所示之刑應無過輕、過重或違反平等、比例之情形，檢察官上訴認此部分量刑過輕及被告請求就附表編號３號部分從輕量刑，均難謂有理由；另被告所犯附表編號５號部分，因犯罪結果非但造成甫滿一歲多之被害人喪失年輕寶貴之生命，且令其父母承受喪子之痛，更令被害人之祖母久久仍無法撫平傷痛，因而於本院審理時猶當庭大聲哭嚎，令人聞之動容，雖被告於本院審理時當庭與被害人之父己○○達成民事上和解，同意給付被害人之父己○○二百萬元及利息，有和解筆錄一紙在卷可稽，惟實際仍分文未付，且迄未取得被害人之父及祖母之諒解，於偵審中復否認此部分犯行，原審僅量處有期徒刑十一年，顯屬過輕，檢察官上訴認原判決此部分量刑過輕為有理由及其他一切情狀後，就被告甲○○所犯附表編號３號與４號部分，仍如原審分別量處如附表編號３號與４號「宣告刑」欄所示之刑，並就附表編號３號部分，均諭知易科罰金之折算標準；另就被告甲○○所犯附表編號５號部分量處如附表編號５號「宣告刑」欄所示之刑。又被告甲○○所犯附表編號３號所示之罪所處之刑，均屬得易科罰金及得易服社會勞動之刑，爰定應執行刑如主文第三項所示，並諭知易科罰金之折算標準；另被告甲○○所犯附表編號４號及５號所示之罪所處之刑，均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之刑，爰定應執行刑如主文第三項所示。又扣案之衣架一支、牌尺一個、熱熔膠一支、愛的小手、香等物，因非違禁物，且被告二人均否認係其等所有，而依卷內資料亦無從認定係被告二人所有，至扣案之羽毛扇子一支、令旗一支、香爐一個等物，則與本案無關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
丙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告丙○○、甲○○二人於民國一０一年五月二十八日起至民國一０一年六月二十九日止之期間，於系爭住處居住時，二人竟基於共同殺人之不確定犯意，分持麻將用牌尺、衣架、熱熔膠、塑膠製愛的小手等物，毆打年僅一歲之陳○萱，其中被告甲○○甚至以香燙之方式為之，因而致陳○萱受有臉、頸部、嘴唇等處瘀青、燙傷等傷害，因認被告丙○○、甲○○二人上開所為均涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之共同殺人未遂罪之罪嫌，並有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之適用（按即附表編號６號所示）。㈡被告丙○○於民國一０一年六月二十九日中午，在系爭住處，與被告甲○○基於共同殺人之不確定犯意，以手毆打年僅一歲之陳○萱之頭部後枕部，因而重創陳○萱之頭部，致陳○萱嘴角有水泡、嘴唇發白且無心跳，經送醫急救後，陳○萱已因缺氧而造成深度昏迷，無法自行進食及呼吸，因認被告丙○○上開所為涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之共同殺人未遂罪之罪嫌，並有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之適用（按即附表編號７號所示，其中被告甲○○涉犯部分業經本院變更起訴法條認係犯傷害致人於死罪，詳如附表編號５號所示）。㈢被告甲○○與丙○○基於共同殺人之不確定犯意，於民國一０一年六月間某二日，在系爭住處，因陳○萱哭鬧，二人竟先後二次以手、熱熔膠或不明器具，毆打年僅一歲之陳○萱，致陳○萱小腿及背部受有紅腫、瘀青之傷害，因認被告甲○○上開所為涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之共同殺人未遂罪之罪嫌，並有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之適用（按即附表編號８號所示，其中被告丙○○涉犯部分業經本院變更起訴法條認係犯傷害罪，詳如附表編號１號及２號所示）。㈣被告丙○○與甲○○基於共同殺人之不確定犯意，於民國一０一年六月間之某五日，在系爭住處，因陳○萱哭鬧，二人竟先後五次以塑膠製之牌尺或塑膠製之愛的小手等物，毆打陳○萱之兩腳及手，因而致陳○萱受傷，因認被告丙○○上開所為涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之共同殺人未遂罪之罪嫌，並有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之適用（按即附表編號９號所示，其中被告甲○○涉犯部分業經本院變更起訴法條認係犯傷害罪，詳如附表編號３號所示）。㈤被告丙○○與甲○○基於共同殺人之不確定犯意，於民國一０一年六月間之某日，在系爭住處客廳，由甲○○先以手抓起陳○萱身體，並以衣架毆打陳○萱，再以腳鏟起陳○萱之身體，致陳○萱飛離地面後掉落地上，因而受有手腳受傷及昏迷等傷害，因認被告丙○○上開所為涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之共同殺人未遂罪之罪嫌，並有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之適用（按即附表編號10號所示，其中被告甲○○涉犯部分業經本院變更起訴法條認係犯傷害罪，詳如附表編號４號所示）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，被告二人被訴此部分犯行，依後所述，既經認定不能證明被告二人犯罪，因而均為不另為無罪之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告丙○○、甲○○二人涉犯上開殺人未遂罪嫌，係以證人鄭玉如、黃和傑、陳靜嬌、王清池、戴貝合、陳蘇格、陳弘明等人之證述及被告丙○○、甲○○二人均曾自白傷害被害人陳○萱等語，此外並有北港醫院病歷、急診護理紀錄、轉診單、長庚醫院病歷、病危通知單各一份、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各三紙及現場照片等為主要依據。惟訊據被告丙○○、甲○○二人則堅決否認有此部分犯行，被告丙○○辯稱伊並未與甲○○共同毆打陳○萱，伊與甲○○間並無殺人或傷害陳○萱之犯意聯絡，伊僅有附表編號１號與２號所示之傷害犯行，並無其他殺人或傷害陳○萱之犯行，另民國一０一年六月二十九日中午被害人陳○萱昏迷之時，伊在系爭住處一樓後面洗奶瓶，伊聽到陳○萱之尖叫聲後，待洗完奶瓶出來後，即發現陳○萱已昏迷在客廳沙發上，伊並未毆打陳○萱等語；另被告甲○○則辯稱：伊並未與丙○○共同毆打陳○萱，伊僅有附表編號３號所示之傷害犯行，並無其他殺人或傷害陳○萱之犯行等語。茲查：
１、證人即醫護人員陳靜嬌、王清池、戴貝合等人於檢察官偵訊時固分別證稱被害人陳○萱臉頰、頸部、嘴唇等處分別受有瘀青及疑似燒燙傷等傷害等語，並有北港醫院病歷、急診護理紀錄、長庚醫院病歷等在卷可稽，然此僅足以證明被害人陳○萱於送醫急救時確受有上開傷害而已，並不足以證明上開傷害確係被告甲○○一人所為，或係被告丙○○一人所為，或係被告二人共同所為，此外復無其他積極證據足資證明被告丙○○、甲○○二人確有上開被訴犯行，自難遽予認定被告二人確有如附表編號６號所示之殺人未遂犯行。
２、本件依前所述，證人鄭淑惠於原審審理時業已證稱民國一０一年六月二十九日係被告甲○○以手打被害人陳○萱之頭部等語綦詳，另被告甲○○亦供稱丙○○當時在洗奶瓶，聽到被害人陳○萱之叫聲後始出來客廳等語，此外並無任何積極證據足資證明被告丙○○確有參與被告甲○○所犯之如附表編號５號所示之犯行，亦無任何證據足資證明被告丙○○就被告甲○○所犯如附表編號５號所示之犯行有何犯意之聯絡或行為之分擔，足見附表編號５號所示之犯行乃被告甲○○一人所犯，是被告丙○○被訴如附表編號７號所示之犯行，尚屬不能證明，自難遽予認定被告丙○○確有如附表編號７號所示之殺人未遂犯行。
３、被告甲○○、丙○○二人於迭次訊問中均僅供稱伊等分別有如附表編號１號至３號所示之傷害被害人陳○萱之犯行，而否認其二人有共同傷害被害人陳○萱之犯行，另證人鄭玉如、黃和傑於迭次訊問中亦均未供稱被告二人有共同毆打被害人陳○萱之情事，此外並無任何積極證據足資證明被告丙○○確有參與被告甲○○所犯之如附表編號３號所示之犯行，亦無任何證據足資證明被告甲○○確有參與被告丙○○所犯之如附表編號１號與２號所示之犯行，另亦無積極證據足資證明其二人就附表編號１號至３號所示之犯行有何犯意之聯絡或行為之分擔，足見附表編號１號與２號所示之犯行乃被告丙○○一人所犯，另附表編號３號所示之犯行則係被告甲○○一人所犯，是被告甲○○被訴如附表編號８號所示之犯行及被告丙○○被訴如附表編號９號所示之犯行，尚屬不能證明，自難遽予認定被告甲○○確有附表編號８號所示之殺人未遂犯行及被告丙○○確有如附表編號９號所示之殺人未遂犯行。
４、附表編號４號所示之犯行，依前所述，業據證人鄭玉如、黃和傑二人於迭次訊問中供稱係被告甲○○一人所為，此外並無任何積極證據足資證明被告丙○○確有參與被告甲○○所犯之如附表編號４號所示之犯行，另亦無積極證據足資證明被告丙○○就被告甲○○所犯如附表編號４號所示之犯行有何犯意之聯絡或行為之分擔，足見附表編號４號所示之犯行乃被告甲○○一人所犯，是被告丙○○被訴如附表編號10號所示之犯行，尚屬不能證明，自難因被告丙○○在場即遽認被告丙○○確有如附表編號10號所示之殺人未遂犯行。
５、又證人鄭王秀蓮、鄭玉娟、陳靜嬌、王清池、戴貝合、陳蘇格、陳弘明等人之供述均僅足以證明被害人陳○萱身上確有受傷而已，並不足以證明該傷係何人所造成，另卷附之被害人陳○萱之北港醫院病歷、急診護理紀錄、轉診單、長庚醫院病歷、病危通知單及雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等亦無從證明被害人陳○萱身上所受之傷係何人所造成，亦不足以證明被告二人有何犯意之聯絡或行為之分擔，是上開證據均不足資為被告甲○○確有被訴如附表編號８號所示犯行及被告丙○○確有被訴如附表編號７號、９號、10號所示犯行之不利依據，併予敘明。
６、雖檢察官上訴意旨以：㈠被害人陳○萱於民國一０一年六月二十九日送醫急診時，左臉有約六×五公分瘀青、脖子有四×六公分瘀青及嘴唇有疑似煙燙傷痕跡乙節，有卷附中國醫藥大學北港附設醫院急診護理紀錄一份在卷可稽，而被告甲○○、丙○○二人係被害人陳○萱日常生活起居之實際照顧者，另被害人陳○萱所受之上開傷害，亦難想像係自行跌倒或誤觸燃香自行燙傷，足見上開傷害應係被告二人以不詳方式所為，或者二人對此傷害有犯意之聯絡及行為之分擔，原審就此部分為無罪之諭知，容有未洽。㈡被告丙○○係被害人陳○萱之生母，對於陳○萱之生命、身體安全，負有扶助、保護之義務，乃被告丙○○明知被告甲○○確有置被害人陳○萱於死之故意，於目睹陳○萱遭被告甲○○虐待而陷於無自救能力之際，竟枉為人母之照護義務，任由被告甲○○凌虐陳○萱致死，而毫無制止或保護之積極作為，實情是否真如其供述係在洗奶瓶時有聽到陳○萱尖叫聲二聲，出來就看到陳○萱昏迷在客廳沙發上，誠屬有疑，是尚難僅依證人王約翰證述陳○萱發生昏迷送醫，係當時遭受外力攻擊立即造成等語，即完全排除被告丙○○與甲○○對於附表編號５號之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔之可能，原審疏未詳查，亦欠妥適。－－等為由，因認被告二人涉犯此部分犯行。惟查：被告二人固係被害人陳○萱日常生活起居之實際照顧者，另被害人陳○萱所受之上開傷害，亦難想像係自行跌倒所傷或係自行誤觸燃香而燙傷，惟與被害人陳○萱一同居住於系爭住處之人，除被告二人外，另有證人鄭玉如、黃和傑、鄭玉娟、鄭王秀蓮、鄭玉如之三位小孩等人，則是否係其等以故意或因過失因而致被害人陳○萱受有上開傷害，仍非無疑，自難以被告二人係實際照顧被害人陳○萱之人即遽認上開傷害確係被告二人分別以不詳方式所為，或認係被告二人共同所為。雖被告甲○○於警偵訊中供稱曾拿香燙被害人陳○萱之腰際等語，惟被告甲○○嗣後已否認有此部分行為（此部分行為因未經檢察官起訴，是否屬實，本院未予認定），另縱認被告確有拿香燙被害人陳○萱之腰際之行為，亦難據以認定被告甲○○或被告丙○○確有以香燙傷被害人陳○萱嘴唇等如附表編號６號所示之犯行，是檢察官上訴意旨㈠所指，自難謂有理由。次查：附表編號５號所示之犯行確係被告甲○○一人所為，被告丙○○當時確係在洗奶瓶，因聽見陳○萱尖叫聲二聲，出來後即看見陳○萱昏迷在客廳沙發上等情，已如前述，足見被告丙○○並未在場親自目睹被告甲○○以手毆打被害人陳○萱頭部，則被告丙○○自無任由被告甲○○毆打被害人陳○萱頭部而不予制止或保護之情形至明，此外並無任何積極證據足資證明被告丙○○與甲○○二人有何犯意之聯絡或行為之分擔之共同犯意，自難僅因被告丙○○係被害人陳○萱之生母，對於陳○萱之生命、身體安全，負有扶助、保護之義務，即遽認被告丙○○與甲○○二人對於附表編號５號之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，是檢察官上訴意旨㈡所指，亦難謂有理由。
五、是綜上所述，被告二人被訴此部分殺人未遂犯行，檢察官據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告二人有何被訴此部分犯行之依據，被告二人辯稱其等並無此部分犯行等語，應堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告二人確有此部分殺人未遂犯行，是被告二人被訴此部分犯行，尚屬不能證明，檢察官上訴意旨仍認被告二人確有此部分犯行，因而指摘原判決不當，非有理由，惟公訴意旨認被告二人被訴此部分犯行與前揭起訴論罪科刑部分犯行，係接續犯屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、按案件起訴後，檢察官就其認有裁判上一罪關係之事實函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能就函請併辦之事實為裁判（最高法院九十九年度台上字第三三一五號判決意旨參照）。經查：原審檢察官於本案繫屬中之民國一０二年五月二日雖以一０二年度偵字第二五六一號移送併辦意旨書（附於原審卷第 2宗第24頁至第25頁），就被告二人被訴此部分犯行，因嗣後被害人陳○萱已於民國一０一年十二月三十日死亡，致認被告二人被訴此部分犯行應係犯共同殺人既遂罪，因而移送併辦審理。惟查：本件依前所述，被告二人被訴此部分犯行既經本院認尚屬不能證明，因而為不另為無罪之諭知，則被告二人被訴此部分之犯行與移送併辦意旨所指之殺人既遂犯行即無實質上或裁判上一罪關係，本院自不得就移送併辦部分予以審理，此部分移送併辦意旨自應退回原檢察官另行處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二百七十七條第一項、第二項前段、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款、新修正刑法第五十條第一項但書、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 103 年 7 月 31 日參考條文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬───────────────────────┬──────────┐│編│犯 罪 事 實 │宣 告 刑 ││號│ │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│１│丙○○係成年人，於民國一０一年六月初搬入系爭住│丙○○成年人故意對兒││ │處約二星期後之某日，亦即於民國一０一年六月中旬│童犯傷害罪，處有期徒││ │之某日，在系爭住處，因陳○萱哭鬧，竟基於傷害陳│刑參月，如易科罰金，││ │品萱之犯意，明知陳○萱係甫滿一歲多之兒童，仍以│以新臺幣壹仟元折算壹││ │徒手或不明器具毆打陳○萱之小腿，而因致陳○萱之│日。 ││ │小腿受有紅腫之傷害。 │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│２│丙○○係成年人，於上開編號１號所載之時地毆打陳│丙○○成年人故意對兒││ │品萱之後約一星期後之某日，亦即於民國一０一年六│童犯傷害罪，處拘役參││ │月下旬之某日，在系爭住處，復因陳○萱哭鬧，竟基│拾日，如易科罰金，以││ │於傷害陳○萱之犯意，明知陳○萱係甫滿一歲多之兒│新臺幣壹仟元折算壹日││ │童，仍以熱熔膠毆打陳○萱之背部，因而致陳○萱之│。 ││ │背部受有瘀青之傷害。 │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│３│甲○○係成年人，於民國一０一年六月間之某五日（│甲○○成年人故意對兒││ │不含編號４號及５號部分），在系爭住處，因陳○萱│童犯傷害罪，共伍罪，││ │哭鬧，竟基於傷害陳○萱身體之犯意，明知陳○萱係│各處有期徒刑肆月，如││ │甫滿一歲多之兒童，仍先後五次以塑膠製之牌尺或塑│易科罰金，均以新臺幣││ │膠製之愛的小手等物，毆打陳○萱之兩腳及手，因而│壹仟元折算壹日。 ││ │致陳○萱受有瘀青及紅腫等傷害。 │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│４│甲○○係成年人，於民國一０一年六月間之某日，明│甲○○成年人故意對兒││ │知陳○萱係甫滿一歲多之兒童，竟基於傷害陳○萱身│童犯傷害罪，處有期徒││ │體之犯意，在系爭住處客廳，先以手抓起陳○萱之身│刑壹年。 ││ │體，並以衣架毆打陳○萱，再以腳將陳○萱之身體鏟│ ││ │起，致陳○萱飛離地面後掉落地上，因而致陳○萱受│ ││ │有手腳受傷及昏迷等傷害，幸經同住該址之鄭玉如施│ ││ │以人工呼吸急救後，陳○萱始甦醒。 │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│５│甲○○係成年人，於民國一０一年六月二十九日下午│甲○○成年人故意對兒││ │二時至二時三十分之期間，見陳○萱喝完牛奶後在系│童犯傷害致人於死罪，││ │爭住處客廳之玩具車上，另丙○○則至系爭住處一樓│處有期徒刑拾肆年。 ││ │後方之廁所清洗奶瓶。甲○○對於陳○萱係一身體發│ ││ │育尚未健全之兒童，尤以頭部後枕部更係人體中極為│ ││ │脆弱及重要之部位，若對該部位予以毆打，可能導致│ ││ │他人顱內腦組織等器官受創而生死亡之結果，於客觀│ ││ │上均能預見，乃其竟因一時失慮而在主觀上未預見該│ ││ │結果之發生，且該結果之發生亦違背其本意之情形下│ ││ │，仍基於普通傷害之犯意，明知陳○萱係甫滿一歲多│ ││ │之兒童，仍以手毆打陳○萱之頭部後枕部，因而致陳│ ││ │品萱之後枕部受有二處瘀痕各為三×三公分及二×二│ ││ │公分，陳○萱並大叫二聲後隨即陷入昏迷，甲○○見│ ││ │狀乃將陳○萱抱至玩具車旁之沙發上，嗣丙○○洗完│ ││ │奶瓶返回客廳，見陳○萱躺在沙發上陷入昏迷，且無│ ││ │呼吸及心跳，而甲○○則在陳○萱旁邊對陳○萱進行│ ││ │人工呼吸，隨後鄭玉如自屋外返回，復由鄭玉如對陳│ ││ │品萱進行人工呼吸，惟陳○萱仍未甦醒，丙○○遂吩│ ││ │咐甲○○撥打 119電話通知救護車前來系爭住處，將│ ││ │陳○萱送往北港醫院急救，再轉至嘉義長庚醫院救治│ ││ │，惟陳○萱已因缺氧而造成深度昏迷，因而無法自行│ ││ │進食及呼吸，救治期間皆依呼吸器等維生器材在加護│ ││ │病房救治，迄至民國一０一年十二月三十日上午九時│ ││ │四十三分許，仍因頭部鈍傷造成腦組織出血併缺血性│ ││ │腦病變，併發兩側肺臟間質性肺炎併纖維化而不治死│ ││ │亡。 │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│６│被告丙○○、甲○○二人於民國一０一年五月二十八│不另為無罪之諭知 ││ │日起至民國一０一年六月二十九日止之期間，於系爭│ ││ │住處居住時，二人竟基於共同殺人之不確定犯意，分│ ││ │持麻將用牌尺、衣架、熱熔膠、塑膠製愛的小手等物│ ││ │，毆打年僅一歲之陳○萱，其中被告甲○○甚至以香│ ││ │燙之方式為之，因而致陳○萱受有臉、頸部、嘴唇等│ ││ │處瘀青、燙傷等傷害，因認被告丙○○、甲○○二人│ ││ │上開所為均涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項│ ││ │之共同殺人未遂罪之罪嫌，並有兒童及少年福利與權│ ││ │益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之適用。│ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│７│被告丙○○於民國一０一年六月二十九日中午，在系│不另為無罪之諭知 ││ │爭住處，與被告甲○○基於共同殺人之不確定犯意，│ ││ │以手毆打年僅一歲之陳○萱之頭部後枕部，因而重創│ ││ │陳○萱之頭部，致陳○萱嘴角有水泡、嘴唇發白且無│ ││ │心跳，經送醫急救後，陳○萱已因缺氧而造成深度昏│ ││ │迷，無法自行進食及呼吸，因認被告丙○○上開所為│ ││ │涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之共同殺人│ ││ │未遂罪之罪嫌，並有兒童及少年福利與權益保障法第│ ││ │一百十二條第一項前段加重其刑之適用（被告甲○○│ ││ │涉犯部分業經本院變更起訴法條認係犯傷害致人於死│ ││ │罪，詳如附表編號５號所示）。 │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│８│被告甲○○與丙○○基於共同殺人之不確定犯意，於│不另為無罪之諭知 ││ │民國一０一年六月間某二日，在系爭住處，因陳○萱│ ││ │哭鬧，二人竟先後二次以手、熱熔膠或不明器具，毆│ ││ │打年僅一歲之陳○萱，致陳○萱小腿及背部受有紅腫│ ││ │、瘀青之傷害，因認被告甲○○上開所為涉犯刑法第│ ││ │二百七十一條第二項、第一項之共同殺人未遂罪之罪│ ││ │嫌，並有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條│ ││ │第一項前段加重其刑之適用（被告丙○○涉犯部分業│ ││ │經本院變更起訴法條認係犯傷害罪，詳如附表編號１│ ││ │號及２號所示）。 │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│９│被告丙○○與甲○○基於共同殺人之不確定犯意，於│不另為無罪之諭知 ││ │民國一０一年六月間之某五日，在系爭住處，因陳品│ ││ │萱哭鬧，二人竟先後五次以塑膠製之牌尺或塑膠製之│ ││ │愛的小手等物，毆打陳○萱之兩腳及手，因而致陳品│ ││ │萱受傷，因認被告丙○○上開所為涉犯刑法第二百七│ ││ │十一條第二項、第一項之共同殺人未遂罪之罪嫌，並│ ││ │有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項│ ││ │前段加重其刑之適用（被告甲○○涉犯部分業經本院│ ││ │變更起訴法條認係犯傷害罪，詳如附表編號３號所示│ ││ │）。 │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│10│被告丙○○與甲○○基於共同殺人之不確定犯意，於│不另為無罪之諭知 ││ │民國一０一年六月間之某日，在系爭住處客廳，由周│ ││ │志龍先以手抓起陳○萱身體，並以衣架毆打陳○萱，│ ││ │再以腳鏟起陳○萱之身體，致陳○萱飛離地面後掉落│ ││ │地上，因而受有手腳受傷及昏迷等傷害，因認被告柯│ ││ │秀蓉上開所為涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一│ ││ │項之共同殺人未遂罪之罪嫌，並有兒童及少年福利與│ ││ │權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之適用│ ││ │（被告甲○○涉犯部分業經本院變更起訴法條認係犯│ ││ │傷害罪，詳如附表編號４號所示）。 │ │└─┴───────────────────────┴──────────┘