臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第189號上 訴 人即 被 告 王振吉選任辯護人 洪秀一律師上 訴 人 歐恒佐即 被 告選任辯護人 陳偉仁律師
蔡碧仲律師上 訴 人即 被 告 王尚謙選任辯護人 黃郁婷律師
許哲嘉律師上 訴 人即 被 告 ○○營造股份有限公司上訴人即被 許富智告兼上代表人上二被 告選任辯護人 黃俊仁律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度訴字第49號中華民國102年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第613號、第1312號、第1605號、第3560號、第6439號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王振吉、歐恒佐、許富智共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之行求賄賂罪部分；王振吉、歐恒佐犯政府採購法第八十七條第一項之妨害投標罪部分；王振吉犯教唆犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪部分；及王尚謙犯利用職務機會詐取財物罪（二罪）部分；暨渠等所定應執行刑部分，均撤銷。
王振吉、歐恒佐共同犯政府採購法第八十七條第一項之妨害投標罪，各處有期徒刑壹年貳月。
王尚謙犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年貳月。
王振吉、歐恒佐被訴犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪；王振吉被訴教唆犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪部分；許富智被訴犯貪污治罪條例第十一條第一項之行求賄賂罪部分，均無罪。
其他上訴駁回（許富智犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪部分及○○營造股份有限公司部分）。
事 實
一、緣內政部於民國95年間就「國土復育策略方案（嚴重地層下陷地區）填墓遷移計劃」編列96年度預算，雲林縣○○鄉公所提出「96年度雲林縣○○鄉執行國土復育策略方案獎勵墳墓遷葬計畫」，獲得補助預算新臺幣（下同）3500萬元，○○鄉民代表會於同年7月12日通過該墳墓遷移計畫之工程經費墊付案，○○鄉公所依據該預算，分別辦理「○○鄉第七公墓無主墳墓遷移暨遷葬後基地整理工程」（下稱「第七公墓基地工程」）、「○○鄉第七公墓群靈堂新建工程」（下稱「第七公墓群靈堂工程」）。
二、林泰億（98年3月2日歿，原名林元和，綽號「阿和」）係水電工程業者，其於97年間知悉「第七公墓基地工程」招標訊息後，因工程涉及撿骨業務，乃詢問○○殯葬禮儀社負責人即其妻舅吳永發此工程有無利潤，經吳永發計算後，認為利潤頗豐，林泰億遂起意參與投標「第七公墓基地工程」。兩人在陳明水介紹下，認識從事土木工程設計監造業之歐恒佐，林泰億便詢問歐恒佐有無非法管道得以確保標得「第七公墓基地工程」，其願意提供工程得標金額之二成現金做為行賄相關承辦公務員之對價。歐恒佐獲知此訊息後，認為有從中牟取利益之機會，乃聯繫住於○○鄉之友人王振吉，王振吉亦認可從中獲利，並表示○○鄉公所之工程收賄事宜都是由連任三屆鄉代表（從91年開始擔任迄今）之王尚謙擔任鄉長吳慕禹之手套，而王振吉與王尚謙熟識，遂決定與歐恒佐前往王尚謙住處，詢問王尚謙是否可以處理「第七公墓基地工程」標案，讓林泰億順利得標。
三、王尚謙自91年間起擔任○○鄉鄉民代表，雖依地方制度法第37條規定，享有參與議決○○鄉規約、預算、臨時稅課、財產之處分、公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、公所提案事項、決算報告、鄉民代表提案事項、接受人民請願、及其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。惟因「第七公墓基地工程」、「第七公墓群靈堂工程」為○○鄉公所辦理，王尚謙對於該公所之行政人員，並無指揮裁量權利，該二工程非其職務範圍。
四、王振吉、歐恒佐於97年6月10日前，至王尚謙位於○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處拜訪，並提及上情，欲藉由王尚謙擔任白手套以違法獲得「第七公墓基地工程」底價，王尚謙知悉王振吉、歐恒佐之意後，見有利可圖，竟意圖為自己不法所有，明知其並無管道獲悉工程底價，以○○鄉公所之白手套自居，對王振吉、歐恒佐訛稱沒有問題，但需要得標金額一成五之賄款打點公務員等語之不實詐術，致王振吉、歐恒佐陷於錯誤，信以為真，於確定林泰億願意提出二成代價確保得標後，認其二人可從中得到差額零點五成牟利，遂與林泰億答應王尚謙之要求。
五、另一方面，林泰億因無營造業工程牌照，於97年6月17日前某日，向址設雲林縣○○鄉○○村○○路○○號1樓之○○營造股份有限公司（原名○○營造有限公司，登記負責人為陳莉朱，下稱○○公司）實際負責人許富智（原名許家稱）借牌參與投標，但許富智當場予以回絕，表示其公司牌照向來不借給他人投標，林泰億便向許富智表示「第七公墓基地工程」是有○○鄉民意代表在處理收賄事宜，且渠等與該民意代表已達成一定謀議，若許富智有意參與投標，可合夥共同參與投標，並安排與處理該工程收賄事宜之人士見面，許富智經評估後，認為確實利潤頗豐，翌日乃在林泰億之陪同下，與王振吉、歐恒佐見面，詳談由許富智、林泰億、吳永發以合夥方式參與此標，並以○○公司做為得標廠商。為使○○公司能順利得標，許富智基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，向址設雲林縣○○鎮○○路○○○巷○號0樓○○營造股份有限公司（下稱○○公司）負責人吳偉堃（吳偉堃及○○公司違反政府採購法部分，原審另以簡易判決處刑確定）借用○○公司名義、執照及相關資料，做為「第七公墓基地工程」之陪標廠商，而吳偉堃亦基於意圖影響採購結果之犯意，同意出借○○公司名義、執照等資料，且為避免遭檢調查獲，約定由吳偉堃代為購買此工程之押標金，讓許富智參與投標。97年6月26日開標前幾日，王振吉、歐恒佐與王尚謙碰面，王尚謙為遂行詐取財物之犯意，接續訛知以工程預算金額九成四至九成五參與投標即可，王振吉並向王尚謙表示已安排○○公司得標，請王尚謙關照。王振吉得知此訊息後，旋向許富智通知，許富智於97年6月17日，在○○公司內製作○○公及○○公司標單等投標文件，並以預算金額約九成五之價格（18,305,000×95%=17,389,750），分別填寫○○公司標價新臺幣（下同）1730萬元，另在○○公司之標單上填寫標價1760萬元，吳偉堃於同年6月25日購買押標金後，再交由不知情、許富智之妻子陳朱莉至麥寮郵局郵寄○○公司及○○公司之標單，參與投標「第七公墓基地工程」。
六、詎97年6月26日開標時，意外遭周怡君所經營址設雲林縣○○鎮○○里○○路○○○○○號之○○營造股份有限公司（下稱○○公司）以1598萬8千元得標此工程（俗稱破標）。王振吉、歐恒佐不甘渠先前謀議可獲得之利潤就此損失，遂詢問林泰億是否有意願以轉包方式施作此工程，然林泰億此時已罹患癌症，無意參與，透過吳永發詢問許富智意願，許富智表示願意，而吳永發因無資金，又無工程相關背景，亦不再參與，林泰億將此訊息告訴王振吉。王振吉、歐恒佐知悉許富智仍有意承攬後，與王尚謙進行磋商，詢問若以轉包方式進行，要多少賄款，王尚謙承前詐取財物之犯意，知悉許富智以轉包方式施作此工程，可獲得之價款較少，佯稱金額降價為100萬元可以處理等語。王振吉、歐恒佐告知許富智支付300萬元做為賄款及轉包費用，就可以轉包方式取得「第七公墓基地工程」之施作權，許富智評估後，認為仍有利潤，明知支付300萬元款項中，一部分將交付王尚謙，用以避免○○鄉公所人員發現或刁難違法轉包之行為，並在工程施作過程中可以打點人士，確保工作順利，同意支付300萬元，做為行賄承辦公務人員及轉包工程之用。
七、王振吉、歐恒佐確認許富智之承攬意願後，共同基於意圖使得標廠商後轉包，而施以脅迫之犯意聯絡，於97年6月26日開標後，數次與○○公司實際負責人周怡君及其男友徐項堅進行聯繫，渠等向周怡君、徐項堅恫嚇稱：該工程是○○鄉民意代表在處理，你們○○公司進來破標，以後工程不見得會順利，並稱○○公司如要施作，須拿出300萬元來擺平，脅迫○○公司轉包此工程等語，致周怡君、徐項堅因而心生畏懼。經協調後，被迫答應以80萬元，將此工程轉包予許富智施作。周怡君在王振吉、歐恒佐之陪同下，於同年7月9日在許富智所經營之○○鋼鐵廠，由許富智所經營另外一間○○公司與周怡君簽立轉包契約，簽約後，許富智即依約交付轉包費用80萬元給周怡君，並交付220萬元給王振吉，王振吉、歐恒佐在王振吉○○鄉住處，交付100萬元給王尚謙，其餘120萬元則由王振吉分得70萬元、歐恒佐分得50萬元。
八、許富智於施作「第七公墓基地工程」工程中，其所實際經營之○○公司於97年9月18日，另以453萬元得標○○鄉公所「第七公墓群靈堂新建工程」。王尚謙知悉後，認有機可乘，食髓吃味，另基於意圖為自不法之所有，於97年10月間某日，利用王振吉誤認其為係鄉長白手套，向不知情王振吉佯稱該「第七公墓群靈堂新建工程」係代表會工程，且已安排某特定廠商得標，何以先前合作之○○公司要前來破標等語，並要王振吉向許富智表示，須支付得標金額一成五之款項之不實詐術，許富智經王振吉傳達後，基於對「第七公墓基地工程」之合作模式認知，誤認「第七公墓群靈堂新建工程」亦有與「第七公墓基地工程」相同操作模式，信以為真，陷於錯誤，為求工作順利，經與王尚謙協調後，同意支付27萬元予王尚謙做為賄款，希冀「第七公墓群靈堂新建工程」能順利進行。王振吉遂在97年10月21日，陪同許富智至王尚謙住處，由許富智將該27萬元款項交付給王尚謙，王尚謙因而詐得27萬元。
九、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。
二、又按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。
三、查本案之被告於偵訊中以被告身分之供述，於原審時業經具結作證並經其他被告為反對詰問，其於偵訊時未經具結之陳述，依上所述，對其他被告而言，具有證據能力。
四、證人王振吉、許富智、吳永發、周怡君、徐項堅於檢察官偵訊時，依法具結證述部分，未據其他被告或其辯護人釋明有何顯有不可信之情況，依前開規定，應認均有證據能力，復為保障被告歐恒佐對上開證人之對質、詰問權，渠等於原審以證人身分到庭進行交互詰問，業經合法調查，是其等於檢察官偵查中所為之證述，對其他被告而言，自得作為證據。
五、關於證人陳明水、吳永發、周怡君、徐項堅於調查站陳述屬於被告以外人於審判外之言詞陳述，均不符合法律規定例外有證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告王振吉、歐恒佐而言，均無證據能力。又被告王振吉、歐恒佐、許富智於調查站中證述，對被告歐恒佐（指被告王振吉、許富智之陳述）、王尚謙（指被告王振吉、歐恒佐之陳述）而言，亦屬被告以外人於審判外之言詞陳述，均不符合法律規定例外有證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，被告王振吉、許富智於調查站之證述，對被告歐恒佐無證據能力，被告王振吉、歐恒佐於調查站之證述，對被告王尚謙無證據能力。然各該被告、證人之調查站證述，若僅援為彈劾其於偵查及審判程序中之證詞與先前陳述是否一致時，即得為彈劾證據，附此敘明。
六、辯護人對於法務部100年5月9日調科參字第00000000000號號鑑定書（即被告王尚謙、歐恒、王振吉之測謊鑑定說明書，以下簡稱測謊報告），主張無證據能力。查測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。
2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。3.測謊儀器品質良好且運作正常。4.受測人身心及意識狀態正常。5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院98年度臺上字第2345號判決參照）。本案測謊鑑定前已得被告同意，並已告知被告得保持緘默、及得拒絕受測等權利，且已作測前晤談，使被告了解測謊進行情形，減輕其不必要壓力，被告測謊時身心狀況良好，受測環境係在刑事警察局測謊室內，環境狀況良好，並無不當外力干擾，測謊儀器為Lafayette Lx-4000機型，運作正常，此有測謊儀器測試具結書、測謊鑑定資料表在卷可參（見偵卷第56頁反面、58頁）。又測謊鑑定人林振興為○○大學研究所畢業，調查局○○班00期結業，75年於該局接受謊養成教育，並走美國○○○○BACKSTER測謊學校受訓結業，通過審核成為美國測謊協會會員，所做測謊案件超過三千件。再者，測謊鑑定單位採實務慣用熟悉測試法、區域比對法實施鑑定，於100年月5日下午2時許開始測前會談，經儀器測試，至3時38分三人測後晤談結束，此觀上述函文及測謊鑑定資料表甚明，並有測謊圖譜分析量化表附卷可參（見偵1605號卷第69-95頁）。
是本案測謊鑑定結果即測謊鑑定告書（見偵1605頁第69頁），不僅合於前述標準，亦未見草率鑑定之情形，且屬依刑事訴訟法第208條囑託機關鑑定之一，合於同法第159條第1項及其立法理由所指傳聞例外規定，自具證據能力。辯護人認無證據能力，尚不可取。
七、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。除上開爭執證據能力部分外，被告等人及其等辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，本院審酌各該書面陳述作成時之情況均無瑕疵，且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，合於刑事訴訟法第159條之5規定，因認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告坦承及抗辯部分：
（一）被告王振吉固坦承於97年間，歐恒佐為取得「第七公墓基地工程」標案與其聯繫，其曾聽聞王尚謙為○○鄉公所白手套，而一同詢問王尚謙可否處理「第七公墓基地工程」標案，並在開標前告知工程底價，讓林泰億順利得標，王尚謙表示沒有問題，但要得標金額一成五作為賄款，之後並與許富智見面商談，許富智除了以○○公司投標外，尚向○○公司借牌投標，開標前，其與歐恒佐、王尚謙碰面，王尚謙告知用工程預算金額九成四、九成五投標即可投標，其一併告知是○○這支牌，投標時，○○公司、○○公司分別以1730萬元、1760萬元投標，卻遭周怡君經營之○○公司破標，嗣因林泰億已經得癌症，透過吳永發問被告許富智意願，經林泰億表示被告許富智有轉包之意願，其與歐恒佐出面詢問○○公司多少錢要轉包，協調結果轉包費用是80萬元，再跟王尚謙進行磋商，詢問王尚謙如果用轉包方式進行要拿多少賄款，王尚謙要求100萬元，許富智為取得施作權，支付300萬之後，其中80萬元支付給周怡君，在其住處由歐恒佐交付100萬元給王尚謙，餘款120萬元，由其分得70萬元，歐恒佐分得50萬元等情。惟否認涉有違反政府採購法等犯行，辯稱：轉包部分，是林泰億問是否有熟識、盤過來做，因歐恒佐說他有熟，才去協商，並沒有脅迫，轉包費用300萬元，也是林泰億說的云云。辯護人則辯以：歐恒佐、王振吉一開始透過管道，透過認識的朋友引介來談轉包之事，係徐項堅一再的灌輸周怡君危險意思，導致周怡君也很害怕，他們的怕是自己想像出來的怕，而不是因為被脅迫而害怕，沒有所謂因為強暴或脅迫而轉讓本件工程之事，另外周怡君的隱名合夥人譚琳平建議不花成本讓渡他人施工，周怡君才決定轉包，雖然周怡君一再否認，但從周怡君80萬元談成之後，扣除成本，餘款分一半給譚琳平的過程，很典型是一個合夥的法律關係，而非叫人出來喬事情，喬的人是要拿喬的費用的一半，而不是扣掉成本的一半，周怡君可能因為被查整個工程是轉包出去的，○○公司本身這支牌會不會因為這樣而被處分，區利弊害下的說詞。
（二）被告歐恒佐固坦承從事土地工程設計監造業，97年間，因林泰億欲投標「第七公墓基地工程」而與王振吉一起拜訪王尚謙，詢問王尚謙可否處理第七公墓基地工程標案，讓林泰億順利得標此工程，王尚謙表示沒有問題，但是需要得標金額一成五作為賄款，伊知悉款項用途，但認為可行，便與王振吉答應條件，後經林泰億介紹而認識許富智，王尚謙在投標前跟王振吉說用工程預算金額九成四、九成五投標即可以得標，許富智便分別以○○公司、○○公司名義投標，投標價分別是1730萬元、1760萬元，開標時，卻由周怡君經營的○○公司得標。在知悉被告許富智有轉包之意，再跟被告王尚謙進行磋商，用轉包方式進行之可行性，王尚謙提出100萬元之要求。伊認為付100萬元的理由，是讓王尚謙打點公所讓轉包可以順利進行。開標後三星期左右，伊與被告王振吉對許富智表示只要拿300萬元出來當作賄款及轉包費用就可以拿到第七公墓基地工程施作權，許富智同意，於是在伊與王振吉陪同下，和周怡君去許富智鋼鐵廠，由許富智經營的另一家○○公司跟周怡君簽約轉包等情。惟否認有違反政府採購法之犯行，辯稱：開標後一星期，林泰億問是否可以轉包或分包，我才去找王振吉說林泰億想轉包，再跟○○公司談轉包、分包事情，300萬元的金額也是林泰億說的云云。辯護人辯以：
歐恒佐雖於○○公司得標後，撥打電話給周怡君、徐項堅相約碰面，但沒有施用強暴、脅迫等行為，周怡君有疑慮的話是來自於徐項堅，並非王振吉或是歐恒佐。周怡君原初的證詞，刻意隱略掉譚琳平，譚琳平是歐恒佐是舊友，如果不是周怡君介紹的話，歐恒佐再怎麼想也想不到要去跟譚琳平這個人接觸。譚琳平跟周怡君間有資金的往來，但她主動引入譚琳平來做折衝、談判，所以沒有強暴、脅迫，周怡君之所以把工程盤出，是基於生意上盤算及利害的考量。
（三）被告許富智固坦承有上開客觀行為及借牌投標之行為，惟否認有違反政府採購法第87條第5項前段借牌投標之犯行，辯稱：○○公司與○○公司無一得標那不是賄款云云。
辯護人辯稱：許富智答應交付工程款二成，是為了得標後工程、請款順利，在未得標後，盤工程而給付300萬元，是為了給付給牌主、仲介費及為了施作工程、請款能順利，許富智對於交付之300萬元，並不知道王振吉、歐恒佐如何分配，也不知道其中100萬元要給王尚謙，亦未認知轉包為違法情事，自無使王尚謙違背職務不檢舉轉包之事。又政府採購法在修定之後增訂第5項借牌投標的規定，1到4項有處罰未遂，但是第5項是不處罰借牌投標的未遂，本案即使許富智不去借○○公司投標，其實也有很多家投標，已經達到3家廠商去投標，而且許富智也確實沒有得標，應該沒有發生影響政府採購的行為，因第5項沒有處罰未遂，是不是有未遂的情形，請一併審酌。
（四）被告王尚謙固坦承自91年起擔任○○鄉代表至今，及向許富智騙得27萬元等事實，其餘均矢口否認，辯稱：沒有理由跟王振吉拿100萬元，可能是王振吉拿去花掉了云云。
辯護人辯稱：「第七公墓基地工程」發包底價之核定乃鄉長吳慕禹之職權範圍，依法僅有吳慕禹負有不得於開標前洩漏底價之職務義務，其餘人士除非與吳慕禹有共同洩漏底價之犯意聯絡。本件即使王尚謙在開標前告知依工程預算九成四、九成五投標一事屬實，工程預算金額乃公開資訊，王尚謙亦無不法；又王振吉係代表會主席王溪邊身邊之人，王振吉若介入工程謀利，受益之人絕不可能是王尚謙，許富智因請款不順時，係由王振吉帶同拜託王溪邊，可見王尚謙並非解決工程疑難雜症之人。王振吉、歐恒佐一再供稱交付王尚謙100萬元部分，其中過程細節，王振吉、歐恒佐供述不一，況且○○公司未得標，王振吉豈會再相信被告王尚謙？
二、查，內政部於95年間就「國土復育策略方案（嚴重地層下陷地區）填墓遷移計劃」編列96年度預算，雲林縣○○鄉公所提出「96年度雲林縣○○鄉執行國土復育策略方案獎勵墳墓遷葬計畫」，獲得補助預算，○○鄉民代表會先於同年7月12日通過該墳墓遷移計畫之工程經費墊付案，○○鄉公所再依據該預算，分別辦理「第七公墓基地工程」、及「第七公墓群靈堂工程」。又「第七公墓基地工程」標案於97年6月10日上網公開招標，於同年6月26日在○○鄉公所二樓會議室開標，計有○○公司、○○公司、○○公司、○○營造有限公司（下稱○○公司）及○○營造有限公司（下稱○○公司）投標，投標金額分別為○○公司1760萬元、○○公司1730萬元、○○公司1598萬8千元、○○公司1773萬元，○○公司未附電子標及資源統計判定為無效標（以1439萬元投標），因○○公司報價最低，且在底價以內而得標。然○○公司於得標後，負責人周怡君以80萬元之代價轉包給許富智，由○○公司人員施工；又○○公司於「第七公墓基地工程」施工期間，再標得「第七公墓群靈堂新建工程」，許富智因得標此工程，支付27萬元給王尚謙等事實，為被告王振吉、歐恆佐、許富智、王尚謙坦承在卷（見原審卷一第80頁反面、139頁反面、142、102、106、107頁反面、109、128頁反面、133、134頁反面、175頁反面-176、154-155頁反面、188頁反面-189頁）。核與證人周怡君、梁寶成於偵訊及原審證述之情節相符（見他745號卷第59頁、原審卷四第157、
164、170、290頁），並有雲林縣○○鄉公所97年6月26日及9月18日開標／議價／決標／流標／廢標紀錄（見他745號卷第86頁、偵612號卷二第60頁）、「96年度雲林縣○○鄉執行國土復育策略方案獎勵墳墓遷葬計畫」及修正版（見偵1605號卷二第25頁反面-34頁反面、偵3650號卷第58頁反面-67頁反面）、○○鄉公所公共工程採購投標須知（見偵613號卷一第155-161頁反面）及中文公開招標公告（見偵613號卷一第162-162頁反面）在卷可為佐證。是此部分可信為真實。
三、關於「第七公墓基地工程」部分：
（一）許富智、王振吉、歐恒佐參與「第七公墓基地工程」之經過及行賄之意圖：
（1）許富智證稱：投標前，從事水電工程的朋友林泰億及他妹婿吳永發（綽號師公發）來找我，林泰億告訴我這件工程有人在操作，他想要承攬，要借用我○○的牌照，我表示牌照沒有借過別人，與其借人倒不如我自己承攬，林泰億同意，並表示細節會找人來跟我接觸，我並上網預覽空白標單，覺得利潤不錯，後來他帶王振吉、歐恒佐來我辦公室，林泰億介紹王振吉是○○鄉代表會主席王溪邊的人，有能力去處理工程，歐恒佐則是系爭工程的設計業者，王振吉表示他是○○鄉○○的人，跟主席、鄉長都很熟。王振吉告訴我這件工程他們從頭到尾都會處理，但是叫我拿二成出來，王振吉有明確告訴我這二成的錢，是要處理代表會、公所、監造等人，王振吉要求我這二成的錢，要在得標後簽約前付清，錢都要交給王振吉去處理，另外王振吉叫我再借1支營造牌，連同我的公司是2支，另外的廠商他會安排，開標前王振吉告訴我用工程預算九成五左右投標，我在6月17日將工程底價1730萬元填載在投標文件上，○○公司的工程標單也是我在同日製作，請○○公司的吳偉堃購買押標金，再由我太太陳莉朱投遞，但開標結果卻由○○公司得標，後來被告王振吉表示，他已經跟○○公司談妥，要○○公司把工程讓出來，問我要不要再拿回去施作，我表示可以，就由他牽線，王振吉使用什麼手段要○○公司讓出承攬權我不清楚，但他要我拿出300萬元讓他處理○○公司讓出承攬權的損失，及打點相關人士，我也確實拿出300萬元交給王振吉，這300萬元是依據○○公司得標工程總金額的二成左右計算的，與○○公司周怡君簽約當天，另提領160萬元的履約保證金交付周怡君，陳莉朱記載在帳冊中的「公墓遷移履約保證金1,600,000」及「公墓遷移手續費3,000,000」之款項，就是給付給周怡君及王振吉的款項等語（見他745號卷第175-181頁、偵613號卷第63-64頁、偵1312號卷第18-24、120-121頁、原審卷一第202-208頁）。據此，可知許富智、王振吉等人為取得該工程之經過，及渠等確有行賄之意圖，而許富智為取得該工程之施作權，含轉包費用一共支付300萬元給王振吉及歐恒佐，以作為仲介及行賄相關公務員暨轉包之對價。
（2）本件許富智知悉「第七公墓基地工程」招標事宜，除其表示係由林泰億處得知外，證人吳永發於原審時亦證稱林泰億先有投標之意，但無牌照，才提及向許富智借牌之事，再轉為介紹王振吉、歐恒佐居中商量等情（見原審卷三第4頁反面、6頁反面）。此與王振吉於偵訊時證稱：歐恒佐表示林泰億願意提供二成工程款作為得標代價，希望其等二人居中牽線，其因而找上王尚謙，王尚謙要求一成五工程回扣款等語相符（見偵613號卷一第47-48頁、原審卷四第193-194）。是可認定許富智是經由林泰億被動知悉該工程招標事宜，在初估該工程成本及利潤後，始決定投標，同意支付投標金額二成代價，再由王振吉、歐恒佐居中與王尚謙牽線等情屬實。
（3）關於該工程之利潤如何計算，許富智供稱：本件工程利潤主要來自撿骨（人力遷葬撿骨入甕及進塔）部分，如以1200萬元投標，還有1成利潤，大約120萬元，如果以1730萬元得標支付二成346萬元後，還有1384萬元，當時預計利潤大約就是120萬加184萬元，計304萬元（見他745號卷第159頁反面-160頁、偵1312號卷第15、110頁）等語。林泰億係因吳永發表示該工程撿骨利潤頗豐，因而決定投標之事實，已據吳永發於原審證述明確（見原審卷三第5頁）。證人徐項堅亦證稱：以○○公司的投標金額計算，成本約1300萬元，利潤大約300萬元等語（見原審卷四第46頁反面）；證人周怡君於偵查中證稱：利潤最高的施工項目是「人力遷葬撿骨入甕及進塔」等語（見他745號卷第59頁）；○○公司甚至以1439萬元投標。上開有參與投標之人，對於欲投標工程內容及獲利，當錙銖必較、再三計算，關於該工程利潤主要來源及大概利潤為多少，所述大致相符。是可認定「第七公墓基地工程」成本約在1200萬元至1300萬元上下。在王振吉、歐恒佐牽線後，許富智自行評估之投標金額扣除成本，可獲得約600餘萬元左右利潤，同意支付投標金額二成作為代價取得「第七公墓基地工程」標案，代價竟占去其自行評估可獲利潤一半以上，而許富智又自陳尋求吳偉堃借牌投標，則許富智對於「第七公墓基地工程」勢在必得，並且不惜犯法。
（4）許富智於原審雖承認願意以投標金額二成之代價交付王振吉處理，然否認支付代價有賄賂公務員之意。惟查，許富智有強勢得標意願，已敘如上，於偵查中對於何以王振吉要求二成的錢證述稱：王振吉有明確告訴我這二成的錢，是要處理代表會、公所、監造等人，並且要求我這二成的錢，要在得標後簽約前付清（見偵1312號卷第19頁）；於偵查中證稱：林泰億借牌之後當天，我就先行上網線上閱覽空白標單並列印，知道該工程預算1800餘萬，估算用1200萬元承攬即有1成的利潤。林泰億於第1次找我隔天，就立刻帶王振吉與我認識，由王振吉向我表示我可以標「第七公墓基地工程」的工程，但是要給二成的回扣，王振吉不是公務員，但是王振吉於第一次與我見面時就向我表示，他與○○鄉公所的人及代表會的公務員都很熟，他都可以說得通，而且林泰億也向我表示，○○鄉公所的工程都是王振吉在處理的，可以相信等語（見偵1312號卷第120-121頁）。以許富智自承之內容，可知在初接觸「第七公墓基地工程」時，許富智即認知王振吉與○○鄉公所的人及代表會的公務員很熟、可以打通關節，並且在處理鄉公所的工程，因此當王振吉提出二成之代價，即便占去利潤的一半以上，許富智仍予以同意，王振吉所為之「處理」顯然必須是與經辦或有影響力之公務員有關，對未完成工程施工所必需，才有可能令許富智甘願交付占去利潤一半以上之款項換取之，許富智為經商人士，也非第一次參與工程標案，具有相當社會經驗，衡情當能預見此應與政府工程標案有關之付款，係行賄公務員之賄款。
（5）觀之該工程採購投標須知第55項記載「本採購：訂底價，但不公告底價」，而依政府採購法第52條第1項第1款規定，訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。該工程之底價，則於97年6月24日由承辦單位逐層上呈底價單給會辦單位，最後由鄉長核定，此有該工程之○○鄉公所採購底價單在卷可憑（見偵613號卷一第157頁反面、偵613號卷二第61頁）。是該工程之底價除承辦單位、會辦單位及鄉長外，他人難以查悉。而承辦單位、會辦單位及鄉長，均為依法令服務於地方自治團體之公務員，如能由相關公務員處得知底價，自能運作，而使內定廠商在不超過底價情形下，獲取最大之利潤而得標，而底價為政府採購法第34條第2項所定不得洩漏之事項，如辦理採購之公務員洩漏底價，自屬公務員違背職務之事項。又投標廠商有借用他人名義或證件投標、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，經機關於開標前發現者，其所投之標不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第50條第1項第3款、第5款分別定有明文，許富智除自承借用○○公司名義、證件投標，亦陳稱王振吉會再負責找一家等語，當然希望承辦公務員對於此情睜一隻眼、閉一隻眼，使辦理採購公務員對於借牌情事，故意予以忽視，其等對於該等公務員所求，自屬違反採購人員倫理準則第7條第3款不依法令規定辦理採購之公務員違背職務之行為。（惟於本案檢察官並未查獲有○○鄉公所之承辦公務員參與其中，及有違背職務收受賄賂之情。）
（6）王振吉於偵訊供稱：開標前，林泰億先向○○公司許富智接洽，表示以得標金額二成做為回扣，許富智有意承攬，林泰億與歐恒佐先行討論後，林泰億來邀伊去找王尚謙表示，有公司有意承攬該工程，如果要順利承攬需要多少？伊及歐恒佐前去與王尚謙接洽，王尚謙表示要拿得標金額一成五的回扣等語（見99他745號第191、193頁；偵613號卷一第33-34頁、第447-48頁）。至於王振吉如何向王尚謙提出對價，王振吉於偵訊時證稱：歐恒佐問我○○鄉地方的工程是否有人介入處理，我說○○鄉地方的工程，王尚謙有在處理，因為就我所知，王尚謙係代表○○鄉公所的白手套，專門在幫鄉公所處理工程的問題等語（見偵1312號卷第40頁）。是王振吉自始即認王尚謙係○○鄉公所之白手套，以王振吉對王尚謙為白手套之認知，加上其與許富智對承辦該工程之公務員有所求，王振吉、歐恒佐因而向王尚謙提出對價，自然是希望藉由白手套之王尚謙得知只有相關採購人員始能知悉之事項（即底價）及藉由王尚謙擺平公務員審標發現借牌一情，其等之主觀上自有對於公務員違背職務之行為行求賄賂之犯意無疑。
（7）歐恒佐於偵訊時，對於其對該工程之認識深淺及參與何事，先供稱：招標時，並沒有仲介參與，也沒有跟王振吉商議，是在決標後，才參與商議分包云云（見99他745號卷第144頁反面、150頁、偵613號卷一第17頁、偵1312號卷第26頁），也一再否認在該工程招標期間與王振吉一同進行之行動（見偵1312號卷第26-28頁）。後改稱：林泰億確實在本件工程招標前一、二個月左右就來找我，在王碧壽住處談到要標○○鄉公所的工程案，問我及王碧壽是否可以幫忙，我表明在開標前，因為是公開的，無法幫忙，但是可以幫他瞭解看看，我即去找王振吉幫忙，王振吉帶我去找王尚謙瞭解是否可以事先知道底價，王尚謙表示如果要幫忙必須要付工程總價的一成五作為佣金，隔天我與林泰億碰面，將與王振吉一起去見王尚謙的情形轉告，並表明王尚謙同意如果幫忙取得工程承攬權，必須要提供工程價金一成五作為回扣，我並表示是否要參與競標，由林泰億自行決定。林泰億確實在本件工程上網公告招標前，就告訴我要以提供工程價金二成之回扣作為取得本件工程的承攬條件，我也確實有轉告給王振吉知道，而王尚謙的部分亦確實無誤確實係約定以提供工程價金一成五的回扣給王尚謙作為打通○○鄉公所的公務人員，但是我不知道要打通那些公務員云云（見偵1312號卷第69頁反面-70、71頁反面-72頁）；又再改稱：工程開標前，係王尚謙告訴我及王振吉該工程發包事宜，因為林泰億先前有先口頭詢問我如果有相關政府採購案工程可以承攬，可以告知他，他有意願要投標承攬，且可以提供得標工程款二成作為回扣，我認為林泰億這樣表示，如果我能提供相關採購案訊息給他，我本身也有利潤，所以我就向王振吉告知此事，後來我就與王振吉主動找王尚謙，詢問有無相關工程可以承攬，前後總共與王振吉找被告王尚謙3次，第3次（大約在前述採購案開標前1個月左右），王尚謙明確告知，有前述工程名稱、大約發包月份，表明本件工程渠有把握可以居間牽線承攬，但是有告知我們，必須給付工程款百分之十五作為他打點○○鄉公所之回扣費用，我得知後，就聯繫林泰億，告知○○鄉公所有前述工程準備發包，詢問是否有意承攬，林泰億表示可以。開標前林泰億帶我及王振吉到許富智位於麥寮的○○鐵工廠，並向許富智介紹王振吉係時任○○鄉代表會主席的親戚，我係設計業者的代表，因為林泰億當場介紹錯誤，我向許富智更正我是工程顧問業者的代表，在場有討論○○該工程相關事宜，事後林泰億有向我表示，他和被告許富智係股東關係，要一起合作承攬該工程，但我只知道林泰億要找被告許富智合作，不知道要用何家公司投標云云（見偵1312號卷第159-160頁）。據歐恒佐上開供述，歐恒佐原先供稱在商議轉包時才參與，再改稱林泰億、王尚謙分別向其表示可否提供工程發包訊息、要提供工程發包訊息，於是予以牽線，或稱林泰億在開標前找其幫忙，其因而與王振吉一同找王尚謙，所供述之內容前後不一。然先有設計監造標案後，才會有工程之標案，關於該工程之設計監造標案，依起訴書所載已於96年11月7日決標，歐恒佐既自陳從事土木工程設計監造業（見原審卷一第136頁），依其專業敏感度，當無需經由王尚謙告知才知有工程發包訊息，況且依王振吉所證述之牽線經過，是林泰億找上歐恒佐，再經由歐恒佐找上王振吉，再經由王振吉找上王尚謙（見偵613號卷一第46頁、偵1312號卷第86頁）。如王尚謙確曾對歐恒佐告知有發包事宜可供牽線之事，即表示歐恒佐與王尚謙間有一定之熟識度及信任感，歐恒佐自無需拉攏與王尚謙同鄉之王振吉分一杯羹，歐恒佐所陳商議轉包之參與及關於林泰億、王尚謙分別向其表示可否提供工程發包訊息、要提供工程發包訊息，於是予以牽線之版本說詞難以採信，是應係以王振吉前開證述牽線緣由為真。王振吉、歐恒佐於原審時雖均證稱：引線時，林泰億沒有說出工程名稱，是剛好王尚謙提到有○○鄉第七公墓基地工程云云（見原審卷四第88-90、19 4頁反面-195頁），證人吳永發於原審對於從事水電工程之林泰億何以知悉該工程招標事宜已無記憶（見原審卷四第4頁面），參以王振吉、歐恒佐在原審時所為之證詞閃爍，一再推托係對方處理，此部分之證詞均難以獲得支持。
（8）依前認定之牽線過程即林泰億找上歐恒佐，歐恒佐找上王振吉，復由王振吉找上王尚謙之經過，復參酌在林泰億找上許富智借牌、接觸，許富智表態有投標之意後，同時介紹王振吉、歐恒佐與許富智碰面，直至被○○公司破標後提出轉包之事，歐恒佐始終參與，業經許富智於偵訊及原審時證述明白（見偵1312號卷第19頁、原審卷一第199頁反面-204頁反面），亦與王振吉於偵訊時證述之情節相符（見偵613號卷一第47-48頁）。歐恒佐既然始終參與，其本身在原審時亦證稱與王振吉找王尚謙之目的就是問王尚謙有無辦法查知底價，用意就是要得標等語（見原審卷四第102頁），對於王振吉、許富智間所欲為之事，知之甚詳且積極參與，堪認歐恒佐與王振吉、許富智間，有欲對於公務員違背職務之行為行求賄賂之犯意聯絡甚明。
（9）至於該工程開標後，○○公司報價1598萬8千元最低，且在底價以內而得標，然而實際施作時，卻由許富智派員穿著○○公司制服施工，為證人即○○公司工地主任梁寶成於原審證述明確（見原審卷四第164、169頁反面），顯然許富智以○○公司名義投標但未得標，卻以其他方式取得施工權利。於此許富智陳稱：開標結果由○○公司得標，後來王振吉向我表示，他已經跟○○公司談妥，要○○公司跟我訂約，將該工程全部讓給我施作，王振吉使用什麼手段要○○公司讓出承攬權我不清楚，但王振吉向我表示，要我拿出300萬元讓他處理○○公司讓出承攬權的損失，我也確實有拿300萬元交給王振吉，300萬元是依據○○公司得標工程總金額的二成左右計算的等語明確（見他745號卷第176-177頁）。關於此部分，王振吉於偵訊時證稱：開標結果，○○公司並未得標，係由○○公司以低價破標，林泰億詢問我是否認識○○公司，我表示不認識，約開標後一週，歐恒佐向我表示他與○○公司人員熟識，並先以電話聯繫○○公司人員，又邀我一起出面協調要求○○公司讓出承攬權，我先與被告歐恒佐至○○公司處所拜訪徐項堅、周怡君協商讓出承攬權事宜，徐項堅口頭表示同意，但尚未討論讓渡金額，我與歐恒佐便向林泰億報告，林泰億當時因為身體狀況不佳，遂指派吳永發作為與我們聯繫窗口，另林泰億透過吳永發詢問許富智是否願意承攬本案工程，許富智表示願意承攬，且同意以300萬元回扣款與讓渡費取得實際承攬權，在與許富智確認無訛後，數日後，我再與歐恒佐至○○公司與徐項堅、周怡君討論讓渡事宜經協商後將讓渡費用減價至80萬元，我與歐恒佐再去找王尚謙，王尚謙表示既然許富智要承攬，還是要支付100萬元打點公所人員，我與歐恒佐表示同意這個價錢等語（見偵613號卷一第47-48頁）。依王振吉、許富智所陳內容，參酌證人徐項堅證述先由歐恒佐與其接洽之證言（見他745號卷第68頁）及歐恒佐未曾否認林泰億欲轉包時，其先與○○公司接洽等情以觀，協調○○公司轉包之事，應由林泰億與王振吉、歐恒佐居於主動地位，許富智則因被動告知後同意以轉包方式進行，是前開許富智所證述參與源由及經過應與事實相符。
（10）有疑義者為原先尋求王尚謙之用意在於獲取該工程之底價及相關公務員之支援，決標時既已由○○公司得標，何以轉包之事，仍要再找王尚謙？王振吉於偵訊時證稱：我與歐恒佐相信王尚謙有能力打點公所，所以在轉包工程後，我和歐恒佐向王尚謙表示本案還是由○○公司施作並問要多少回扣，王尚謙表示要100萬元；因為我不要王尚謙誤會說○○公司是我們安排去破標的，而且我想說本件工程如果要做得順利，也是要王尚謙的幫忙等語（見偵613號卷一第52頁、偵1312號卷第155-156頁）；於原審時證稱：「（他【指王尚謙】有辦法處理好鄉公所的人員？）對。」、「（這件後來轉包給○○去做，是不是你們也有去處理鄉公所的人，讓他們接受轉包的行為？）沒有。」、「（為什麼還要拿多少錢給王尚謙？）盤好的時候我們不要讓人家覺得我們好像是抽人家的後腳。」、「（為什麼就這件事情，不要讓人家覺得你們抽人家的後腳，就要給他100萬？）我跟歐恒佐去有問他，問說沒有中，現在又盤回來做，是不是還要給你們，希望以後的工作可以順利。」、「（但是你心理想得就是要讓他去處理公務員的事情，不是你說抽人家的後腳？）沒有，意思是這樣，我們的想法是這樣，避免讓人家誤會我們自己繞一圈又自己回來做，100給他讓他自己去處理，包括公務員人員什麼的，我們不管他怎麼處理，他去處理。」、「（也是包括要給他去處理公務員的錢？）不管他怎麼處理，我們不管他如何處理。」、「（但是你想到，你自己也想到還要處理公務員？）我們的想法一定這樣想。」等語（見原審卷四第207-209頁）。歐恒佐於原審證稱：「（為什麼最後盤這個工程還要給他【指王尚謙】100萬？）後來有一些其他的。」、「（這100萬的目的是不是也是要讓他打通鄉公所的人員？這100萬是不是也是相同的目的？）後來的目的應該這樣的狀況，不是以這個為前提，後來應該是要他做一些協調的事情，因為工程盤已經過來做了，剛剛檢察官講的是其中一個原因而已。」、「（這100萬部分的錢，也是要給他去打通公所的人員？）可能對象不一樣。
」、「（對象那裡不一樣？）施作監造的人員，實際上監造的人員，對象會不一樣，還有請款的人員。」、「（為升麼要打通請款人員？）因為工作一定會拖到。」、「（你給他100萬的部分也包括要打點鄉公所的人員，請款、監工？）是。」等語（見原審卷四102頁反面-103頁反面）。依王振吉、歐恒佐所述之內容及其等於該工程招標時積極接洽王尚謙，起初其等有求於王尚謙，是希望經由王尚謙從辦理採購公務員處獲得底價及該等公務員之支援，而於致力於轉包之事時，亦希望藉由王尚謙打點公務員，以便得到公務員之支援。歐恒佐、許富智雖辯稱不知轉包是違法云云，惟查，得標廠商應自行履行工程，不得轉包，政府採購法第65條第1項定有明文，許富智有投標經驗，對於上開規定自難諉為不知，況且「第七公墓基地工程」轉包給許富智施工後，工程上與○○鄉公所往來之會議、文件或請款程序，均由周怡君以○○公司名義行之，此為王振吉、歐恒佐、許富智所不爭執，顯示與○○鄉公所往來所有行政事務均受制於周怡君，請領工程款亦由陳莉朱陪同周怡君將匯入○○公司帳戶內之款項提領，再交付陳莉朱，為周怡君於偵訊及原審證述綦詳（見他745號卷第59頁、原審卷四第299頁反面-300、308頁），處處綁手綁腳，受限於人，苟若不知轉包違法，王振吉、歐恒佐、許富智自可大方向○○鄉公所承辦人員表示○○公司同意將得標之工程讓出，再由鄉公所與許富智簽訂工程契約，名符其實，過程簡便，豈不皆大歡喜？王振吉、歐恒佐、許富智等人卻未採取此方式，反而遮遮掩掩，所稱不知轉包違法乙節，自難採信。再者周怡君於原審證稱知悉轉法為違法等語（見原審卷四第296頁反面），轉出得標權利之一方知悉違法，欲取得施工權另一方之王振吉、歐恒佐再找上王尚謙打通公務員、許富智於周怡君額外要求文書、列印費用及稅金，仍同意支付（見偵1312號卷第113頁、117頁反面），態度退讓、配合，更可證其等所為均為避免轉包一事東窗事發，更遑論許富智於偵訊時已自陳知道轉包施作有被解除契約或終止契約之危險等語（見偵613號卷二第65頁），均足以認定王振吉、歐恒佐、許富智均知悉轉包為違法，而欲藉由交付王尚謙100萬元打通公務員不予以解除或終止契約，亦不依政府採購法第101條第1項、第103條之刊登政府公報及不得參加投標或作為決標對象或分包廠商等規定處理，該辦理採購之公務員如予以包疪自有違反採購人員倫理準則第7條第1項第3款所定不依法令規定辦理採購之違背職務行為。
（11）據上，王振吉、歐恒佐、許富智於招標之時，欲藉由王尚謙擔任白手套打通○○鄉公所之公務員得知底價及獲得承辦公務員支援，於轉包之時，同樣欲藉由王尚謙打通公務員，獲得公務員支援，其等於招標之時，向王尚謙提出工程款一成五代價而有對於公務員違背職務之行為行求賄賂之犯意，於轉包之時，亦對王尚謙提出100萬元之代價，顯係承前同一對於公務員違背職務之行為行求賄賂之犯意。許富智固辯稱交付300萬元給王振吉、歐恒佐，不曉得王振吉、歐恒佐如何分配，所以不知道其中100萬元要給王尚謙云云。然許富智知悉轉包屬於違法已如前述，原先約定交付王振吉、歐恒佐投標金額二成做為取得該工程之代價，轉包時則改為交付300萬元，許富智自承300萬元是依據○○公司得標工程總金額的二成左右計算出（見他745號卷第158頁反面）等語，○○公司因投標價錢較低，許富智認如仍支付原訂其投標金額二成，其施工後可得之利潤過低，因而與王振吉、歐恒佐出價，喬到300萬元等情，為許富智於原審證述明確（見原審卷四第218頁反面-219頁），顯然許富智對於轉包之事雖被動參與，於參與後，仍不失商人在商言商之本性，進而與王振吉、歐恒佐議價，對於高達300萬元用途是否用於刀口上，當然不可能不加查探，其稱不知300萬元用途，自難以採信。此外，許富智於偵訊時證稱：我給付王振吉300萬元，王振吉當時向我表示，他要將這300萬元拿去打點相關人士，才能取得這件工程，並表示會支付一些款項給得標的○○公司等語（見他745號卷第180頁），其嗣後標得「第七公墓群靈堂新建工程」時，王振吉轉述王尚謙稱其破別人的標，應支付款項補償，其仍依轉達之指示，由王振吉陪同至王尚謙處支付27萬元給王尚謙等情，為許富智於偵訊及原審中證述明確（見偵613號卷二第65頁、原審卷一第238頁）。許富智在其後自行計算價額投標之「第七公墓群靈堂新建工程」中得標，遇王尚謙索取錢財，未為任何抗拒，甚至本人親自送上27萬元交由王尚謙收受，毫不避諱，可證許富智對於王尚謙有一定程度之意會，顯然來自先前之經驗，即許富智在取得該工程轉包權利所支付300萬元中，有100萬元送至王尚謙手中屬實。由上可知，許富智所辯不知300萬元用途部分，不合常情，難以採信。又王振吉、歐恒佐均辯稱：二成是林泰億提的，而且沒有得標，可見王尚謙對於該工程標案根本沒有影響力，因為公墓施工本來就會有紛爭，給王尚謙100萬元，只是希望王尚謙發揮其白手套之作用，協助處理抗爭云云。然而，不論二成之數額究由誰提起，王振吉、歐恒佐既與林泰億均以之為基礎，與許富智、王尚謙洽談，自在其等犯意聯絡之範圍內，而應共同負責。另在未得標之前，王振吉、歐恒佐即積極連繫王尚謙，在可否得標尚在未定之天，有無抗爭也無從預斷情形下，就仍無著落之事佈署拜託民意代表解決紛爭，豈非是杞人憂天？更何況王振吉與王尚謙有私交，從小就認識，像兄弟一像之情誼，為王振吉與王尚謙自承在卷（見聲羈14號卷第7頁、原審卷一第173頁反面），王尚謙身為鄉民代表，理應關心地方事，以王振吉與王尚謙間情誼，王振吉於○○公司得標後，遇有民眾抗爭時，開口拜託王尚謙排解，仍不嫌遲，以其等交情，於排解抗爭之後，再設宴款待或餽贈符合社會禮儀之物也符常情，然在尚未得標前，卻出現一開價就是工程款的1成5、100萬元之情形，代價之高，殊難想像。又王振吉、歐恒佐、許富智如認王尚謙無影響力，自不可能積極接洽連繫，也不可能白白奉上高額現金，當然不能以事後○○公司未獲得該工程之標案，倒果為因的認為王振吉、歐恒佐、許富智認為王尚謙無影響力。
（12）綜上，可知王振吉、歐恒佐、許富智確係欲藉由王尚謙擔任白手套之角色，給付賄款作為對價關係，使相關承辦人員違背職務，致渠等可以順利標得及完成該工程，是渠等欲對○○鄉鄉長及鄉公所承辦人員行求賄賂之意甚為明確。惟檢察官於本案並未查獲有收賄之○○鄉公所公務員，既無行賄之對象，即無受賄之主體，因而渠等所為與行賄罪之構成要件不合，詳下述。
（二）關於王尚謙收受100萬元部分：
（1）王尚謙否認因「第七公墓基地工程」與王振吉、歐恒佐或許富智接觸，亦否認收受王振吉、歐恒佐交付之100萬元云云。惟查，許富智確實有支出300萬元乙情，業據許富智自承如前，復有陳莉朱記載之○○營造有限公司帳冊資料可證，其上摘要及支出金額分別記載「公墓遷移履約保證金、1,600,000」、「公墓遷移手續費、3,000,000」、「○○群靈堂270,000」，日期依續為97年7月9日、7月9日及10月21日（見偵613號卷二第53、55頁）。而周怡君係於97年7月9日自被告許富智手中取得履約保證金160萬元，為周怡君於偵訊時證述在卷（見他745號卷第59頁）。另「第七公墓群靈堂新建工程」係於97年9月18日開標，有雲林縣○○鄉公所97年9月18日開標／議價／決標／流標／廢標紀錄在卷可憑（見偵613號卷二第60頁），該等記載與周怡君所述一致，復與發生時間密切連結，是可認該等記載應與事實相符。再參以王振吉、歐恒佐於偵訊及原審時均一致證稱交付王尚謙100萬元等語（見偵613號卷一第48頁、偵1312號卷第87、155、167頁、原審卷四第134、208-209頁）。
王振吉、歐恒佐在本案中經檢察官偵查起訴之罪名之一為與王尚謙共同違背職務收受賄賂罪嫌，在偵訊及原審時就此不利於己事項，當無必要虛構。況王振吉與王尚謙之關係如同王尚謙所述「均是○○村民，從小認識，是朋友關係，像兄弟一樣」（見偵1312號卷第173頁反面），王振吉無誣陷之動機。此外，許富智在其後自行計算價額投標之「第七公墓群靈堂新建工程」中得標，遇王尚謙索取錢財，未為任何抗拒，甚至本人親自送上27萬元交由王尚謙收受，毫不避諱，堪認在收受27萬元之前，許富智主觀上認王尚謙意在幫助，非有心加害，自足以認定王尚謙確有收受王振吉、歐恒佐交付由許富智支出之款項100萬元屬實。
（2）該工程開標之前，王振吉、歐恒佐、許富智基於對公務員違背職務之行為有行求賄賂之犯意聯絡，並由王振吉、歐恒佐與所謂之白手套即王尚謙見面商談，王尚謙先索工程款之一成五款項，王振吉、歐恒佐、許富智願意以投標金額之一成五代價交付王尚謙打通公務員，於開標後，因未得標改以轉包方式取行該工程施工權時，王振吉、歐恒佐、許富智承同一行求賄賂之犯意，由王振吉、歐恒佐再與王尚謙見面磋商後，王振吉、歐恒佐、許富智願意以100萬元之代價交付被告王尚謙打通公務員之經過，均如前述，王尚謙則均一再否認上情。惟查，王尚謙於調查站中陳稱：該工程上網公告後，王振吉及歐恒佐約我至王振吉住處，向我表示有意承攬該工程，希望在施工期間若有造成地方民眾困擾，我能夠幫忙協調，我表示在能力範圍內會幫忙，是王振吉介紹才認識歐恒佐，開標前，王振吉另介紹許富智，王振吉、歐恒佐表示要與許富智一起承攬該工程，所以才介紹給我認識。開標後，王振吉主動告知該工程他們2人沒有得標，我才知道該工程係○○公司得標。開標後，王振吉及歐恒佐2人找過我至少2次，第1次是跟我說沒有標到該工程，第2次問我是否認識得標廠商○○公司，希望我出面要他們讓出承攬權，我說我不認識○○公司，沒辦法幫忙等語（見偵1605號卷一第14-15頁）。另於偵訊時亦自承：王振吉、歐恒佐在該工程開標前有找過我，歐恒佐是監造，他說有意思要標這一件工程，問我是否可以幫他，我就告訴他說這是公開招標的，誰都可以去標，歐恒佐有說如果有標到，以後施工如果有什麼困難要我幫一下忙等語（見偵1605號卷一第18頁）。據此，其於偵查中能明確表示經由王振吉介紹才認識歐恒佐、許富智，及知悉得標廠商是○○公司，可見王尚謙對於上開該工程並非完全不了解，故王尚謙一再否認未與王振吉等人接觸該工程及索取100萬元部分顯不足採信，而應以王振吉、歐恒佐因該工程與王尚謙接觸經過及被告王振吉所述被告王尚謙提出一成五、100萬元代價等情可信。
（3）許富智在接獲被告王振吉通知「第七公墓群靈堂新建工程」破標之事時，未曾就破標一事是否屬實查證，為許富智證述在卷（見原審卷四第230頁反面），王尚謙於「第七公墓群靈堂新建工程」開標後，得以知悉係由○○公司得標，○○公司登記負責人為陳莉朱，有雲林縣政府營利事業登記證在卷可參（見偵613號卷一第103頁），王尚謙卻能在茫茫人海中，知曉經由王振吉可以聯繫上許富智，亦信賴王振吉轉告前情不會節外生枝。可見王尚謙對於○○鄉內發包工程有一定程度之了解，亦知悉王振吉確可為其向許富智表達其意。是王尚謙於「第七公墓群靈堂新建工程」向許富智索討27萬元時，顯然亦承襲「第七公墓基地工程」模式，利用王振吉等人認其係鄉公所白手套之認知，確信許富智確會給付，佯稱破標之不實詐術，使許富智陷於錯誤，因而給付27萬元給王尚謙。另若如王尚謙所辯，該100萬元為王振吉所私吞，其並未收受，表示許富智、王振吉不會被其所騙；又若非王尚謙之前確已收受100萬元，王振吉並未私吞，王振吉豈會輕信王尚謙，又帶許富智親自上門拿錢給王尚謙，而讓許富智與王尚謙有接觸的機會，讓其私吞款項之情可能因其接觸而洩漏？
（4）王尚謙、歐恒佐、王振吉於100年5月5日至法務部調查局接受測謊，經測前會談、儀器測試、測後晤談，並判讀圖譜分析的等資料後，王尚謙對於「未收王振吉交付100萬工程回扣款」及「未收王振吉交付工程款回扣」之問題呈情緒波動之反應，研判有說謊。歐恒佐對於「不知道王尚謙有同意以支付公所人員回扣換取那個標案順利進行」、「不知道王溪邊有分到那筆工程回扣款」之問題呈情緒波動反應，研判有說謊；對於「不知道吳慕禹有分到那筆工程款」之問題，無情緒波動之反應，研判未說謊。王振吉對於「王尚謙有收到工程款回扣」、「王尚謙有收到100萬工程回扣款」之問題，則無法獲致有效生理反應之圖譜，不能研判有無說謊，有法務部調查局測謊報告書可按（見偵1605號卷二第69-96頁）。而測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院97年度台上字第4370號判決參照）。查法務部調查局為國內專業之測謊鑑定機構，依上開測謊鑑定過程參考資料，包括受測人被告之測謊儀器測試具結書（含身心狀況調查）、施測者之專業證明等資料，形式上符合測謊鑑定之要求，且被告填具之測謊儀器測試具結書，其當日睡眠、身體狀況正常、測前24小時無服用藥物及飲酒，被告亦無身體不適宜測謊情形。而一般實施測謊前，程序上本即會先進行測前晤談，且會針對其他問題先行測試，並非一到場立刻實施測謊，是施測人員按照標準流程進行測前晤談，實難認會因此造成測謊結果不可採之因。故本件測謊係由專業之測謊鑑定機構進行，王尚謙、歐恒佐於施測時之身體狀況亦符合進行測謊之標準，於進行測謊時，係先以熟悉測試法使被告熟悉流程、使其圖譜生理反應正常後，始詢問本案相關問題，此測謊結果既經一定之科學流程與理論基礎，自具參考價值，與前述積極證據交互觀察，更彰明王尚謙所辯實難採信。
（5）辯護人雖以王振吉、歐恒佐就交付100萬元給王尚謙之細節供述不一，且○○公司未得標，王振吉豈會再相信王尚謙云云置辯。惟王振吉就交付100萬元給王尚謙部分，於偵查均一致證稱用類似公文紙袋裝著，由歐恒佐接手交給被告王尚謙等語（見偵613號卷一第48頁、偵1312號卷第41頁），於原審時，王振吉、歐恒佐亦同證稱：200萬元用2個牛皮紙袋裝著，再裝在茶葉紙袋內等語（見原審卷四第131頁、219-220頁），歐恒佐復證稱紙袋並未離開其視線，且其於偵查中表示不知裏面是錢部分是不實等語（見原審卷四第134頁）。王振吉、歐恒佐就交付100萬元給王尚謙部分，重要事實之內容，所證相符，照於情節過程亦大致相符。再者證人證詞可能因受到提問者之態度、問話方式、設題影響，再加上時間、記憶之差異，在某些細節上難免會有記憶不清或有所混淆之處，則王振吉、歐恒佐對於部分情節雖略有出入或陳述不完整之處，亦屬合理，況依前所述，歐恒佐於本案之細節部分其供述之內容有前後不一之情，是尚不得因依其等記憶所為之陳述，對於部分細節有陳述不一致之情形，即遽認所為之陳述全部不可採信。又○○公司未得標，王振吉仍請託王尚謙之緣由已詳述如前，辯護人所辯均不足以採為有利王尚謙之認定。
（6）辯護人聲請調查王振吉及其親屬於97年間左右購車之相關資料，以證明該100萬元王振吉並未交付云云。惟查，王尚謙所質疑之0000-00號賓士自用小客車及0000-00號BMW自用小客車，均係在呂振吉之妻呂妙靜之名下，於100年1月4日與102年11月22日向他人所購得後過戶之中古車，又該賓士車於102年11月28日再過戶給他人，有交通部公路總局嘉義區監理站雲林監理所函附之資料可按（見本院卷二第385-409頁）。再據王振吉於本院證稱：伊是向中古車行買的中古車，該BMW是102年買的，該賓士車是之前2、3年買的，是00年份等語，大約花了6、70萬元，賓士車賣掉後再買BMW自用小客車等語（見本院卷二第325-330頁）。是王振吉係賓士車賣掉後換BMW自用小客車，縱令其於100年間有購車之行為，惟其本身亦有其財力，實難據而認定該100萬元王振吉並未交付給王尚謙，亦自難對王尚謙為有利之認定。另歐恒佐於本案所扮演之角色與王振吉相同，該100萬元若非確已交付給王尚謙，歐恒佐豈容王振吉一人獨得，據此亦可認辯護人前揭質疑無據。
（7）據上，可知王尚謙此部分所辯，僅係其卸責之詞，不足採信，王尚謙確有收受王振吉、歐恒佐交付由許富智支出之款項100萬元。
（三）王尚謙雖先提出工程款一成五代價，於論及轉包時改索100萬元代價，惟檢察官於本案並未查獲有○○鄉公所承辦公務員涉案，上開工程又與王尚謙之職務無關，即本案無貪污罪之主體：
（1）按貪污治罪條例第11條第1項、第4項之違背職務行賄罪，以對於公務員表示願以一定之財物或其他不正利益以供交付，而求其為違背職務之行為，即屬當之，包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內；此項表示無論明示或暗示，祇須表現於外，即為相當，不以得他方之承諾為必要，而其行求之財物或不正利益亦與該公務員之職務具有相當對價關係為已足。至於公務員違背職務之行為，通說雖係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言，但所謂職務範圍之行為，祇須該行為與其職務具有關連性，且依該公務員之身分地位所產生對該職務實質上之影響力所及者，即屬相當，不以親力親為為必要。又貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內。
（2）上開工程係雲林縣○○鄉公所提出「96年度雲林縣○○鄉執行國土復育策略方案獎勵墳墓遷葬計畫」，獲得補助預算，○○鄉民代表會通過該墳墓遷移計畫之工程經費墊付案，○○鄉公所再依據該預算，辦理該工程。是該工程之承辦人員為○○鄉公所之鄉長及相關辦理採購之人員（此為兩造所不爭執）。王尚謙為鄉民代表，依地方制度法第37條規定，雖享有參與議決○○鄉規約、預算、臨時稅課、財產之處分、公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、公所提案事項、決算報告、鄉民代表提案事項、接受人民請願、及其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。惟鄉民代表會之代表係以集體表決方式行使職權，鄉民代表就任何公務事項，並無任何個人之單獨權限，更無任何具體事項為裁量之權限。是鄉民代表顯無具體特定之職務可資為該工程收賄之對價關係。又該工程既係由○○鄉公所辦理，該工程之招標及進行，即非屬○○鄉鄉民代表之職務上之行為，與其職務無關連性，王尚謙對鄉公所承辦人員無行政裁量權及指揮權，亦非鄉代表之身分地位所產生對該職務實質上之影響力所及者，縱有利用身分圖得私人不法之利益，應依該罪處罰外，尚難以上開對於職務上之行為收受賄賂罪相繩。另於本案檢察官並未查獲有任何○○鄉公所之公務員涉及本案，亦無從論以王尚謙與公務員有違背職務之行為，即本案無犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之犯罪主體。
（3）王振吉證稱：「地方上盛傳○○鄉公所發包的工程都是王尚謙在處理，他與時任○○鄉長吳慕禹係同村鄰居」、「我的認知王尚謙就是代表吳慕禹，他是吳慕禹的白手套，我自己覺得是這樣，沒有的不能隨便亂說」、「王尚謙也有向我們表示有辦法處理公所工程」、「我們認為也不可能沒有去處理鄉公所的人」等語（見偵000號卷第34、36、52頁、原審卷四第207頁反面、211、229頁）。歐恒佐證稱：「王尚謙有告知王振吉及我必須給付工程款百分之十五作為渠打點○○鄉公所之回扣」、「一成五部分是要給王尚謙打通○○鄉公所公務人員的錢」、「我有聽過王尚謙可能是案子的白手套之類的狀況」、「就是說他可以幫我們聯絡到承辦、主辦機關這邊的狀況讓我們知道，也可以幫我們順利交付款的部分。」（見偵1312號卷第159頁反面、162頁、原審卷四第92頁反面、102頁反面、第145頁）。
據此，王振吉、歐恒佐二人主觀上自始至終均相當明確的認定王尚謙係擔任○○鄉（鄉長）之白手套，請其打點○○鄉公所之公務員，王尚謙亦以○○鄉公所之白手套自居。茲王振吉、歐恒佐既均知悉該工程並非王尚謙之職務上之行為，且係請其擔任白手套，是其二人從未認為王尚謙於上開工程係利用其鄉代表職務本身固有之機會及由其職務上所衍生之機會向渠等收取賄款，而王尚謙自無利用其鄉代表職務本身固有之機會及由其職務上所衍生之機會可言。故王尚謙所為亦與貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件不合。
（四）王尚謙有詐欺取財之行為：
（1）周怡君於該工程公告後，親自至○○鄉公所購買標單一情，為周怡君、徐項堅於偵訊及原審時證述在卷（見他745號卷第86頁、原審卷四第290頁反面、321頁），如王尚謙確實買通辦理採購人員，王振吉、歐恒佐、許富智自然可以獲知親自領標之○○公司投標可能性，而有操作之空間，一般投標之廠商如知悉有顧標或圍標一事，為避免招致麻煩，當然可能放棄投標，徐項堅便是如此（見原審卷四第76頁）。又觀之○○公司投標之標單內容與其他投標廠商格式不同，（見偵613號卷一第59-117頁），如王尚謙確實買通辦理採購人員，自然有機會由承辦人員在審查階段予以剔除。再者，許富智於該工程施工期間，曾發現請款不順、承辦人員刁難情事，因而才發生王振吉於偵訊時所證述：於施作本案工程初期，許富智向我表示本件工程受公所承辦人王為國刁難，我有先請王尚謙向王為國表示不要刁難，王尚謙向我表示已要求王為國不要刁難。數日後，許家稱向我表示王為國仍在刁難，要我問王為國要多少錢才能讓工程順利進行，我曾於某次餐敘場合詢問王為國，如何才能不受刁難，王為國沒有表示任何意見，我隨即表示○○公司每次申請估驗及驗收時，均同意支付2萬元作為免遭刁難之代價，王為國同意。我便向報告前述情形；數日後，○○公司工地主任梁寶成便拿著要給王為國的2萬元現金和茶葉至我住處，要我陪同前往王為國住處交付賄款茶葉，當天王為國不在家並未致送，我便向梁寶成表示自行與王為國聯絡後致送，至於梁寶成前後致送多少現金給王為國我不清楚等情事（見偵613號卷一第48-49頁，梁寶成將該2萬元侵占入己部分，由原審另以簡易判決處刑）。
又周怡君亦證稱許富智請款過程被刁到不行，因而慶幸未由○○公司實際施工等語（見原審卷四第308頁反面、309頁）。此外，王振吉、歐恒佐一致證稱王尚謙告知之投標金額為預算金額9成4至9成5，並非明確之數額，此與王尚謙允諾告知底價一情，差異甚大。由上述情況可知，○○公司不但未得標，在非法轉包後，一再發生受到承辦人員刁難情形，此與王尚謙允諾打點公務員應產生之結果大相逕庭。可見王尚謙對於該工程對承辦公務員無任何指揮或影響能力。
（2）綜上，可知王振吉、歐恒佐均知悉鄉公所業務非王尚謙職務範圍，王尚謙非以其鄉民代表身分之一切事機及衍生之機會，予以利用，王尚謙明知對於本件工程對承辦公務員無任何指揮或影響能力，而仍以其為○○鄉公所白手套角色自居，使王振吉、歐恒佐、許富智誤認其可以對承辦公務員指揮或買通，因而在王振吉、歐恒佐欲經由其獲取該工程標案時，佯稱可以打點公務員之不實詐術，使王振吉、歐恒佐、許富智陷於錯誤，而同意給付工程款一成五代價或100萬元，嗣後給付100萬元予王尚謙收受之事實，應堪認定。
（五）關於許富智違反政府採購法第87條第5項前段部分：
（1）許富智為○○公司實際負責人，其向吳偉堃借用○○公司投標之犯行，業據許富智於偵訊及原審時坦承不諱（見偵1312號卷第15頁反面、原審卷一第78、101頁反面、卷六第150頁反面），核與證人吳偉堃於偵訊時證述之情節相符（見偵3560號卷第123-124頁），並有雲林縣○○鄉公所97年6月26日及9月18日開標／議價／決標／流標／廢標紀錄（見他745號卷第86頁、偵612號卷二第60頁）、○○公司、○○公司投標之標封及內附之雲林○○鄉公所資源統計表〔標單〕、單價分析表〔標單〕、詳細價目表〔標單〕、總表〔標單〕、投標書、營利事業登記證、綜合營造業登記證書、同意書、廠商投標證件審查表、押標金本行支票（見偵613號卷一第95-117頁）、○○營造有限公司帳冊（見偵613號卷二第52頁）在卷可為佐證，足認許富智此部分之自白與事實相符，可以採信。
（2）政府採購法於91年2月6日修正公布，於第87條第5項增列：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」用以處罰借用他人名義或證件投標之情形，顯見政府採購法第87條第3項原規範意旨，並未就借用他人名義參與投標之行為列為處罰之範圍，故嗣後補增訂同法條第5項處罰之規定（法務部法檢字第0000000000號法律座談會研討結果參照）。該條第5項規定雖未有如修正後同條第6項：「第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」即處罰未遂之情形，然自該條第5項規定之構成要件觀之，一旦行為人主觀上有前述意圖而借用他人名義或證件，並確為投標者，其犯罪即已完成，除非被告向廠商借牌後遭拒絕，方有已著手然結果未遂者，是該條第5項解釋上並未有如同條第1項、第3項、第4項所規定之未遂犯，而應評價對廠商施強暴、脅迫、藥劑或催眠術之行為是否著手後未完成，廠商是否確有無法投標或開標發生不正確結果，或以契約、協議或其他方式合意以圍標，然最終並未使廠商不為投標或不為價格競爭之情形，即該條第5項應不涉及最後其他廠商是否有無法投標、不為投標、不為價格競爭、開標發生不正確結果之判斷。是該工程部分，於97年6月26日開標時，除許富智之○○公司及借牌之之○○公司外，尚有○○公司、○○公司及○○公司投標，已如前述，然許富智既已自承確有向○○公司借牌，該情並經○○公司負責人吳偉堃陳明在卷，則無論以○○公司陪標之行為於實際投標時是否發生增加廠商數以符合政府採購法第48條第1項開標資格之效果，許富智向具有投標資格而毫無投標意願之吳偉堃借用○○公司之名義及牌照證件參與投標，依據上開說明，自已構成政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，許富智選任辯護人上開所辯，尚不足採。
（六）關於脅迫轉包部分：
（1）周怡君於偵訊時證稱：我接觸的對象是王振吉及歐恒佐。王振吉當時向我表示，那件工程他們事先已經處理，圍好了，但被○○公司「破標」，○○公司要做可以，須拿出300萬元解決。因為沒利潤，所以我拒絕，後來王振吉等又提議，兩公司投標金額相差130萬，不然雙方各損失60萬元，他願降為240萬元，這個提議我不願接受，王振吉、歐恒佐也不願再降價，所以僵持不下。後來我看到對方很強硬要拿一筆錢，否則○○公司去○○施工也不會順利，我從頭到尾都不願付錢，就表示那○○不做了，因為他們一定要拿錢，我說我們也標到了，也不能說不做就算了，就問他有沒有人要出來做，我就提議將承攬權讓出，當時王振吉就說，工程讓出給其他廠商施作時，我們○○公司還需要配合文書、勞安、工地、管理等費用，問我開價多少？我想這件工程至少有400萬元的利潤，當時就隨口表示120萬元，王振吉回去考慮後表示不同意，我又降為100萬元，他也不同意，最後我說至少也要80萬元，否則○○公司從○○每日跑至○○鄉配合你們，連基本工錢及油錢都沒有了，後來王振吉說可以，才帶我們去找許富智（時間是在他拿給我160萬元的那一天97年7月9日），這個時候，我才知道要這件工程的，是當初與○○競標的○○公司等語（99他745號卷第59頁）；於原審證稱：開標那天，知道有5家投標，1家廢標，其他3家金額都很接近，1千多萬元的標案差這樣的價錢，那天就覺得有人在處理。徐項堅跟王振吉碰面後，我們有討論這件事，對方說有在處理這件工程，之後徐項堅告訴他們由我來談，第一次談的情況是告訴我說，如果我們要做也行，但是不見得會順利，因為他們有在處理，後來王振吉給我兩個方式，因為他們有在處理，處理金額是300萬元，第一個就是要我拿出300萬元，第二個就是我讓給他們做，我當然選第二個，硬大家沒有好處，我那時候想法最基本的就是我顧好人身安全，我以管理費計算讓渡金額，因為名義上還是○○公司在做，以後出狀況還是○○公司負責，所以我收管理費，他們跟我說沒辦法，一個工程要處理很多事情，因為我鋼筋都訂了，我告訴他們底限是80萬元（見原審卷四第294-296、306頁、卷六第38頁）。
（2）徐項堅於偵訊時證稱：本件工程是於97年6月初上網公告招標，我當時是○○公司負責人，由周怡君前去○○鄉公所購買標單，97年6月26日開標，由○○公司得標。在○○公司得標後數日，歐恒佐有先打電話給我，約我到斗六見面，我與歐恒佐並無任何交情，歐恒佐有自己介紹他叫「阿佐」，當時他在電話中有略提起有關○○工程的事要與我談，約在斗六見面，赴約時歐恒佐表明來意，直接問我是不是有標到前述工程，我表示確實是我們○○公司得標。歐恒佐向我表示，這件工程「○○地方人士在處理」。我反問歐恒佐「地方人士要處理什麼」？他說他不是很清楚，當下馬上打一通電話問○○那邊的人，然後說「○○那邊的人」要求我去○○一趟，有人要跟我見面。歐恒佐要我過去時，我沒有立刻答應，因為我怕赴約有危險，所以我跟歐恒佐說，我要找一名友人陪我一起去○○。當天下午我與一位工地的工人（但這個工人是誰我忘記了）駕駛我自己的車子跟在歐恒佐的車後面，我當時不知道歐恒佐要帶我去○○見誰，到了之後，歐恒佐自己沒進去，只跟我說這是王振吉的家，是王振吉要跟我談，我就自己進去跟被告王振吉談，當時只有我一個人進去而已，這是我第一次與被告王振吉見面。當時被告王振吉向我表示，他要我看該工程標單，就知道他們是抱3隻標進去圍標的，所以那3隻標的投標價很接近，○○公司是進來破標的，該工程有內定得標廠商，且該廠商已拿錢出來將「地方」處理好了，如果○○公司想要接手做，要拿出原先廠商拿出來的錢，也就是該工程預算金額的二成（即300萬元左右）。我當時反問被告王振吉，「地方人士」指誰？他沒有明說，要我自己去打聽；我又反問，自己平時耳聞有些地方工程有在圍標，但○○公司投標這件工程，故意請周怡君親自領標、投標，如果王振吉說地方真的有先「處理」，為什麼○○公司投標當時沒有人阻止，要求不要投？王振吉回答我說，目前抓圍標很緊，他們不可能再派人現場截標，但「地方」確實有先處理了，看3支標單就知道。我當下不敢直接回絕，但也沒答應，只向王振吉表示，我要回去與股東談論。王振吉看我不想配合，所以在我離開前向我表示，這件工程已處理了，該工程還是讓地方來做會比較好做。我與周怡君都有去打聽王振吉的背景，一來避免被騙，二來是瞭解王振吉代表何人在喬○○鄉工程。我們得到很明確的答案，知道王振吉是王溪邊的人，代表王溪邊在喬○○鄉地方工程，是我和周怡君從同樣在做工程的朋友那邊得來的消息。我與周怡君談論該工程時，曾告訴周怡君要注意、考慮施工過程會不會遇到地方勢力王振吉或王溪邊等之阻礙，包含我們載運至○○鄉施工的機具、怪手會不會無端被放火燒掉？材料會不會被偷？工程或估驗款會不會難請款，及撿骨時認定門數會不會遭業主（即○○鄉公所）故意找麻煩，這些事情都會影響公司的營運。如果完全不理會王溪邊、王振吉等人，等○○公司決定自己施作，去○○鄉都可能遭遇這些麻煩。在第一次我與王振吉碰面後隔一、二日後，王振吉、歐恒佐有來○○公司找我與周怡君。我有告訴王振吉，這件工程未來要做，由周怡君處理，有什麼事可以找周怡君談。王振吉說，這件工程2個方案給○○公司選擇，第一是由○○公司自己做，但之前○○鄉地方勢力出面協調該工程由內定廠商施作，該「內定廠商」已拿出工程預算金額二成（約300萬元）之回扣，○○公司必須還給該內定得標廠商；第二方案是○○公司放棄承攬施作，由他人實際承作，○○公司必須配合相關文書作為，實際承作廠商可與○○公司談判，拿出一筆錢作為○○公司讓出該工程承攬權之補償等語（見他745號卷第68-71頁）。於原審證稱：得標以後，歐恒佐約我見面，見面後，他要我隔天去○○跟王振吉談，王振吉他們的意思是說，這件工程是他們準備要接下來做的工程，因為我們進去破標，希望可以把這件工程回歸給他們做，我們如果要做的話，我們要把那些他需要處理的錢拿出來給他。金額的部分因為當下我已經想要離開○○公司，所以後面的動作，一些金錢的部分都是由周怡君去跟他們說的，我們得標時，馬上買鐵、水泥，原本就有自己施作的意思（見原審卷四第43-48、70頁）等語。
（3）依證人周怡君、徐項堅所證述之內容，○○公司得標後，歐恒佐即出面聯繫，並由王振吉表示有人在處理了，因當時徐項堅已有離開○○公司之意，爾後將工程轉讓之事，均由周怡君處理乙情，在得標初期，周怡君與徐項堅確有自行施作之訂購原料動作，可見有施作之意，才有投標之動作，何以將工程轉讓給許富智施作，自令人生疑。
（4）王振吉、歐恒佐固坦承由歐恒佐出面聯繫，惟矢口否認有意圖使得標廠商得標後而施以脅迫之犯行，且均以透過股東譚琳平協調，並非以脅迫方式使周怡君轉讓該工程云云置辯。查：①證人譚琳平於原審時就曾與徐項堅、周怡君合夥一事證稱：多年前曾與徐項堅、周怡君合夥○○鄉公所的一件工程，那時是說一起標，有標到，出資一人一半，得標後，他們將工程轉包給別人做，是透過我去協調，那時我人在大陸，由我女朋友、員工江坤霖、周怡君、王振吉、歐恒佐協調，內容他們都有告訴我，協調過程中，都有通電話，轉包出去後，扣掉文書等費用，周怡君分給我30萬元（見原審卷六第4-7、68頁反面-69頁）等語。惟，譚琳平係○○預拌混泥土有限公司及合群不動產之負責人，其未曾參與政府公共工程之投標，於95、96間，因徐項堅、周怡君承攬○○鎮公所外排水溝才認識等情，為譚琳平於原審證述在卷（見原審卷六第4-13頁），譚琳平雖一再證稱雖非○○公司股東，但與徐項堅、周怡君合夥投標「第七公墓基地工程」，然而就徐項堅、周怡君各占○○公司多少股份、○○公司所營事業、○○公司一年可施工多少工程、每年營業額、曾標得何項工程、該工程內容或利潤或投標金額如何計算或押標金多少均不知悉，關於此合夥，亦仍未出資，自與一般合夥人必有出資且對合夥事業或合夥內容關心程度有別，即使譚琳平稱「在我認為
一、兩千萬元也是很小件」，因而忘記該工程之工程預算及工程履約金，然而卻又何以對數額更小的轉包金額80萬元、周怡君分給他30萬元的金額仍有記憶？又周怡君、徐項堅並不認為其等與譚琳平就投標該工程有合夥乙情，為徐項堅、周怡君證述明確。周怡君復證稱：請問合夥的定義是不是應該有共同出資才叫合夥，可是譚琳平從頭到尾沒有給我過一毛錢怎麼會是合夥等語，且稱：可能是我們在聊話的過程中有提起要不要合作，我常常這樣，都是閒談、練肖話（臺語），因有真的合夥應該有後續動作（見原審卷六第28頁反面、44頁）等語。於此與徐項堅所證稱：「到我要離開的時候，譚琳平也沒有打電話跟我說這個工作要繼續合夥還是怎樣，我離開之後，好像不知道一個星期還是兩個星期，他才打一通電話，他是問我跟周小姐到底發生什麼事情」、「沒有談合夥的事」、「（那你為什麼回答律師說譚琳平有答應要合夥，你們有答應他？）他是說當初是否在哲源（指譚琳平經營之資源回收廠）在說的時候，他有答應要合夥，可是實際上他有無合夥，到我離開的時候，我是確定他跟這件工程沒有合夥的關係。」、「（你說他有口頭答應說要合夥，是當面聊天還是做什麼，他有當面承諾這件第七公墓基地工程他要跟你們合夥？）其實聊天的時候，有時候笑話，大家是一個笑話也不一定，實際上有無合夥也是要依公司，他到底跟公司這邊有無合夥的關係。」（見原審卷六第57頁反面-58頁）之內容尚屬一致。依徐項堅、周怡君、譚琳平所言，其等應係在談天時談到○○公墓時，提及合夥一事，譚琳平認既已同意，合夥自已生效，但以徐項堅、周怡君之認知，譚琳平尚未支付任何出資，亦未敘及後續，甚至以「練肖話」或笑話視之，合夥自不生效力，其兩方對於是否有合夥之事，認知不同，自難認有合夥一事。②王振吉、歐恒佐或徐項堅、周怡君自接受本件調查之初起，均未曾提及譚琳平為股東且參與轉包之事，於原審行交互詰問時始由王振吉、歐恒佐提出。周怡君於原審另證稱：一開始的時候，王振吉來找我，我給他徐項堅的電話，他直接打電話給一個叫江坤霖的人，江坤霖是譚琳平的人，江坤霖又打電話問徐項堅是否有標到工程，所以我們才請譚琳平出來幫忙喬事情，因為一開始王振吉來的時候告訴我，他們這件有在處理，要300萬，我怎麼可能拿得出300萬，因為你們之前都沒有問到譚琳平，我在調查局，去了5、6次，也都沒有遇到譚琳平，也沒有講到江坤霖，所以自然而然我也就沒有去提起，你們既然這次要講，事實上的關鍵點應該是那個江坤霖，因為一開始是他接到電話，一開始是他告訴徐項堅○○那邊在找人，一開始是他跟徐項堅去○○找他們的等語（見原審卷六第28頁反面-29頁）；徐項堅亦證稱：江坤霖跟我說○○那邊有人來找他，問這件工作是不是我們標到的，是歐恒佐先聯絡江坤霖的，問說我們這間公司他是否認識，因為這樣我拜託他跟我一起過去○○（見原審卷六第53頁反面-54頁）。再依歐恒佐於原審準備程序時供陳：「一開始也不認識他們，只知道有這家公司是在做類似工程，剛好是他們得標，林泰億問我說是否可以去跟他們轉包，這部分就由我來接洽，因為有認識部分可以溝通協調，第一次我就去找○○公司是周怡君、徐項堅在，但是徐項堅比較聽周怡君部分，請周怡君來跟我談，就談一些認識的人出來說，變成說他認識的部分我也認識，有這點認識關係，在談的部分我也告知他說一開始是有人要標，你們去把他們破標，你們是有無這意願轉包或是分包給別人做，因為本身在○○這邊離○○也蠻遠的。」等語（見原審卷一第141頁反面-142頁）。據上開徐項堅、周怡君所證述由第三人牽線部分，與歐恒佐所提找認識的人出來說部分恰好相符，如譚琳平確以股東身分參與轉包之事，歐恒佐於原審準備程序時當可表明剛好認識股東，而非以「認識的人出來說」或「他認識的部分我也認識」等語表示，況且譚琳平證稱與歐恒佐是十幾年朋友、跟王振吉是超過十年的朋友（見原審卷六第15、16頁），於95、96年間才認識徐項堅、周怡君（見原審卷六第67頁反面），可見譚琳平與王振吉、歐恒佐認識更久，如譚琳平與○○公司就該工程有合夥關係，周怡君可以因股東跟對方有長時間交情，而與王振吉、歐恒佐立於對等地位商談，而非讓周怡君認為有「硬的來軟的也來、怎麼有辦法不讓」及請譚琳平出來喬事情之想法（見原審卷六第41頁反面）。據上，可見譚琳平並非立於股東立場，而係以「喬事」之身分介入。王振吉辯護人雖以譚琳平收取之30萬元，是周怡君將轉包費用80萬元扣除成本20萬元後平分之價錢，認定是一人一半合夥分配之利潤，亦稱「喬事」費用是80萬元的一半云云，並沒有舉出相當實例足以支持，尚難採信。③另江坤霖於本院證稱：伊受僱於譚琳平，當時譚琳平人在國外，叫伊做歐恒佐及徐項堅間之橋樑，帶徐項堅他們歐恒佐認識，就只有介紹，大家坐下來談，談工程合作之事，伊有與徐項堅一起至○○，伊沒有介入，好像是談轉包或下包之事等語（見本院卷二第112-119頁），更足證譚琳平並非立於股東立場，而係以「喬事」之身分介入無疑，江坤霖所證無從對歐恒佐、王振吉為有利之認定。
（5）歐恒佐確曾對徐項堅表示該工程已有人在處理了一語，為歐恒佐自陳在卷（見原審卷一第142頁、卷四第104頁反面），徐項堅因而前往王振吉住處與王振吉碰面，王振吉、歐恒佐雖一再陳稱是協調，衡情，協調屬有求於人，主動表態之一方，自會展現誠意，以促成兩方均能接受之良好結果。然而王振吉、歐恒佐卻是高姿態的要求徐項堅前往○○見面，非禮貌性一同前往○○公司拜訪、探求真意，徐項堅甚至因為害怕要求江坤霖同行，在返回後，並向周怡君提及工人、機具不安全之事，顯見徐項堅已有憂心，被告王振吉、歐恒佐之舉，與「協調溝通有間，與常情顯有違背。又徐項堅自陳已離開○○公司，與周怡君間亦已分手，當無虛偽陳述或偏頗之理，其與周怡君就王振吉、歐恒佐出面表示有人在處理及交涉經過，所證述之內容大致相符，周怡君認為若不將標得之該工程讓出易生困擾一情，合於常理。故徐項堅、周怡君此部分證詞證明力亦屬無疑。
（6）王振吉、歐恒佐於開標前積極洽詢王尚謙，且自認會由許富智經營之○○公司得標、施作，其等對該工程顯勢在必得，惟竟遭○○公司標得該工程，歐恒佐復要求徐項堅、周怡君碰面，而有後續協調轉包情事，而此等協調過程，王振吉、歐恒佐之行逕，是否已屬脅迫之行為？徐項堅、周怡君是否因此有心生畏怖之心？查：徐項堅、周怡君之所以投標該工程即係為親自施作工程，可因此為○○公司獲得利益約3、400萬元，若非王振吉、歐恒佐前來，周怡君豈會有放棄上開豐厚之利潤，而僅以80萬元之價格即將該工程轉讓予○○公司之理？再者，王振吉、歐恒佐於初接洽徐項堅、周怡君時，即表明該工程有人在處理等情，並進而表示若要由○○公司施作要拿出300萬元，且不見得順利等語，徐項堅、周怡君曾耳聞工程圍標或避免投標有人在「處理」之工程等情（見原審卷四第49-51、321 -322頁），在求慎重、試水溫地親自領標、投標並得標後，面對不熟識之王振吉、歐恒佐，開口即為此等表示，若非惡害之通知，徐項堅怎會聯想到工人、機具或其本身安全問題？若非心生畏懼，怎會同意讓出工程並讓毫無關聯之譚琳平介入喬事，再分30萬元給譚琳平？王振吉辯護人固辯稱係由徐項堅灌輸周怡君危險意思，導致周怡君很害怕，他們的害怕是自己想像出來的怕而非被脅迫而害怕云云。辯護人此辯護內容忽視徐項堅何出此言植基之前提事實，自難以為被告有利之認定。況讓周怡君、徐項堅害怕，是不須明講的。
（7）按政府採購法第87條第1項之構成要件僅需意圖使得標廠商轉包而施脅迫即可，並無規定需達到使人致使不能抗拒之地步。只要他人以惡害通知傳達與對方，使對方心生畏懼即可構成。經查，依上開所述，王振吉、歐恒佐是以透過上開所述方式施壓，將徐項堅、周怡君若不同意轉包將有工程應拿出300萬元、不見得會順利等後果之惡害傳達給徐項堅、周怡君感受，再引入譚琳平「喬事」，周怡君心生如果再堅持不將該工程轉包，除難以獲利外，連生命安全亦受威脅之畏懼，始將該工程轉包給許富智。故王振吉、歐恒佐上開之舉自屬脅迫無疑。是王振吉、歐恒佐確有意圖使得標廠商得標後轉包之犯意聯絡及行為分擔，而共同施脅迫之犯行，其等前開所辯無非臨訟卸責之詞，均無足採。
四、「第七公墓群靈堂新建工程」王尚謙收受27萬元部分：
（一）訊據被告王尚謙於原審及本院對此部分坦承不諱（見原審卷一第155頁反面、卷六第156頁反面、本院卷一第413頁、卷二第33頁、卷三第91頁）。
（二）許富智於偵查中及原審時證稱：王振吉跟我講說我破別人的標，這件工程人家已經談好了，要拿錢給○○鄉代表會，是王振吉帶我拿27萬元去被告王尚謙家給王尚謙等語（見偵613號卷二第65頁、偵1312號卷第23頁、原審卷一第209頁反面-211、274頁反面）。於此王振吉於偵查中及原審證稱：「第七公墓基地工程」已經在做時，王尚謙打電話給我說為何群靈堂的工程會被破標，我回答去問看看，所以我就打電話給許富智，隔幾天後，我帶許富智去王尚謙的鋁門工廠要拿錢給被告王尚謙，錢是他們自己談的等語（見偵1312號卷第156頁、原審卷四第206頁）。許富智、王振吉就王尚謙以破標一事向許富智要求金錢部分，所證互核一致，並有○○營造有限公司帳冊記載「○○鄉群靈堂手續費、270,000」（偵613號卷第55頁）在卷可為佐證，堪認王尚謙確實有以破標一事向許富智開口索取金錢，並收受許富智交付之27萬元。
（三）許富智在接獲被告王振吉通知「第七公墓群靈堂新建工程」破標之事時，未曾就破標一事是否屬實查證，為許富智證述在卷（見原審卷四第230頁反面），王尚謙於「第七公墓群靈堂新建工程」開標後，得以知悉係由○○公司得標，○○公司登記負責人為陳莉朱，有雲林縣政府營利事業登記證在卷可參（見偵613號卷一第103頁），王尚謙卻能在茫茫人海中，知曉經由王振吉可以聯繫上許富智，亦信賴王振吉轉告前情不會節外生枝。可見王尚謙對於○○鄉內發包工程有一定程度之了解，亦係王振吉認定王尚謙係○○鄉公所之白手套之原因之一。
（四）據上，可知王尚謙向許富智索討27萬元時，顯然亦承襲「第七公墓基地工程」模式，另行起意，利用王振吉等人認其係鄉公所白手套之認知，佯稱破標之不實詐術，使許富智陷於錯誤，因而給付27萬元給王尚謙甚明。另於「第七公墓群靈堂新建工程」部分，與前述「第七公墓基地工程」相同，均屬○○鄉公所承辦之工程，檢察官並未查獲有任何○○鄉公所之公務員涉及本案，王尚謙亦無利用其鄉代表職務本身固有之機會及由其職務上所衍生之機會可言。是王尚謙所為亦與貪污治罪條例第4條第1項第5款及第5條第1項第2款、第3款之構成要件不合。
五、綜上所述，可知王振吉等人上開所辯，僅係卸責之詞，不足採信。王振吉、歐恒佐共同違反政府採購法第87條第1項之行為、許富智違反政府採購法第87條第5項前段之行為，及王尚謙因「第七公墓基地工程」、「第七公墓群靈堂新建工程」，詐取財物之犯行，事證明確，足堪認定。
六、論罪：
（一）刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。被告王尚謙行為後，刑法第339條於103年6月18日修正公布，並自同年月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較結果自以舊法較有利於被告王尚謙，依刑法第2條第1項前段「從舊從輕」之規定，應適用修正前刑法第339條第1項之規定論處。
（二）核被告王振吉、歐恒佐所為，均係犯政府採購法第87條第1項之妨害投標罪。被告許富智所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪。被告王尚謙所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐取財物罪（2罪）。許富智於上開行為時係○○公司之實際負責人，而屬該公司之從業人員，許富智因執行公司業務違反上開政府採購法第87條第5項之罪，被告○○公司應依政府採購法第92條、第87條第5項之規定科以罰金刑。
（三）王振吉、歐恒佐二人所犯之政府採購法第87條第1項之妨害投標罪，有犯意聯絡及行為分擔，已如上述，應論以共同正犯。
（四）王尚謙上開2次詐欺取財罪，犯意各別，應分論併罰。
（五）起訴書雖認王尚謙就收受220萬元賄款部分，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌；王尚謙就收受27萬元賄款部分，係犯同條例第5條第1項第3款職務上收受賄賂等罪嫌。惟依前所述，依檢察官所舉之證據，王尚謙所為與該二罪之構成要件不合，僅能論以修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，因侵害之基本事實同一，本院自得變更法條審理之。
七、撤銷改判部分（王振吉、毆恒佐共同犯政府採購法第87條第1項之妨害投標罪，王尚謙犯詐欺取財罪部分）：
（一）原審判決認關於王振吉、毆恒佐及王尚謙此部分犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：王振吉與歐恒佐此部分犯行，其二人為共同正犯，原審漏未論共同正犯，顯有不當。又本案檢察官並未查獲有違法之○○鄉公所之公務員，上開二件工程王尚謙無利用其鄉代表職務本身固有之機會及由其職務上所衍生之機會可言，僅得論王尚謙所為係犯刑法之詐欺取財罪，原審論以王尚謙犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，亦有未合。
（二）王振吉、歐恒佐此部分上訴意旨略以徐項堅自稱未受恐嚇脅迫、周怡君則與合夥人譚琳平商討後、獲得譚琳平奧援並由江坤霖陪同出面，與許富智一行人立於對等地位談判後，周怡君衡量利弊得失始將工程盤出，並非受上訴人等強暴脅迫始讓出，原審判決認周怡君係遭強報脅迫，顯有違誤云云，指摘原判決不當。惟依上所述，王振吉、歐恒佐確有意圖使得標廠商得標後轉包之犯意聯絡及行為分擔，而共同施脅迫之犯行，其等仍執前詞指摘原判決不當，為無理由。惟原判決此部分既有上開未合之處，自應由本院撤銷改判，以期適法。
（三）王尚謙此部分上訴意旨略以：對於該100萬元，王振吉、歐恒佐並未交付100萬元予伊，經核對王振吉、歐恒佐之證述，兩者關於100萬元交付之過程彼此不一，其二人之證述仍有合理之懷疑存在，即難遽採為被告有收受上開100萬元之認定依據，及伊未對許富智等人詐取財物，暨上開二工程非其職務，亦非其職務上所衍生之機會，其並無利用職務機會詐取財物云云，指摘原判決。惟依上所述，王尚謙確有收取該100萬元，有對許富智、王振吉、歐恒佐有施用詐術詐取財物之行為，而其所為尚與貪污治罪條例第5條第1項第2款之構成要件不合，前揭理由已有說明。是王尚謙此部分上訴，部分無理由，部分有理由，自應由本院撤銷改判，以期適法。
（四）原判決關於被告等人此部分所犯之罪刑既經撤銷改判，其所定應執行刑，即失所附麗。
（五）量刑：
（1）爰審酌王振吉、歐恒佐為賺取傭金為獲取政府機關標案，不思正當途逕為之，竟冀以經由王尚謙對公務員行求賄賂，以求包庇，並順利取得該工程（僅因檢察官未查獲有收賄之公務員，無從論以違反貪污治罪條例之罪），同時亦有借牌投標之舉動，於得標不成時，王振吉、歐恒佐再以脅迫方式，使得標廠商轉包給許富智，可見王振吉、歐恒佐、許富智為達目的，在所不惜，無視政府採購法所期待建立之競爭制度，欲以一私侵害依法得標廠商之權利，且在實際施工後遇請款不順時，試圖以金錢收買公務員（此部分未據起訴已如前述）；王尚謙身為鄉民代表，不思為民謀福，竟為一己之私慾，以上開不實詐術，向許富智分別詐得100萬元、27萬元，惡性均非輕；另參酌王振吉目前從事土方、運輸工作，與妻子、2名女兒同住之家庭狀況，高中肄業之智識程度，歐恒佐目前無業，與妻子、1子1女同住之家庭狀況，專科畢業之智識程度，王尚謙仍為鄉民代表，已離婚之家庭狀況，國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處王振吉、歐恒佐各有期徒刑1年2月；王尚謙各量處有期徒刑各1年6月、10月，並定其應執行之刑為有期徒刑2年2月。
（2）王尚謙行為後，關於刑法第50條數罪併罰之要件，業經總統於102年1月23日修正公布，於同年月25日施行，修正前第50條規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。修正後規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。本件王尚謙所犯之罪，均為不得易科罰金之罪，不論適用新舊法，結果均相同，無有利或不利之情，應逕行適用新法。另原審公訴檢察官對被告等人所求處之刑，因檢察官起訴之罪，本院已變更應適用之法條如上，即無從參酌。併予敘明。
八、上訴駁回部分（許富智及○○公司犯政府採購法第87條第5項部分）：
（一）原審以許富智及○○公司此部分之罪犯行明確，適用上開法文論罪科刑，並審酌許富智為獲取政府機關標案，不思正當途逕為之，竟冀以公務員包庇之方式，欲對○○鄉公所公務員行求賄賂，再以借牌投標之舉動欲標得上開工程，得標不成時，後由王振吉、歐恒佐再以脅迫方式，使得標廠商轉包給許富智，可見許富智為達目的，在所不惜，無視政府採購法所期待建立之競爭制度，欲以一私侵害依法得標廠商之權利，且在實際施工後遇請款不順時，試圖以金錢收買公務員（此部分未據起訴）之惡性，另許富智為○○公司實際負責人，與與妻子、4名兒女同住之家庭狀況，高職畢業之智識程度等一切情狀，量處許富智有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。許富智於上開行為時，係○○公司實際負責人（登記負責人為陳莉朱），而屬該公司之從業人員，因執行業務而犯政府採購法第87條第5項前段之罪，應依同法第92條之規定，對○○公司科以第87條第5項之罰金新台幣5萬元。此部分核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
（二）許富智及○○公司此部分上訴意旨略以：林泰億向許富智借用○○公司牌照參與投標基地工程時，遭許富智當場予以回絕，表示公司牌照向來不借給他人投標及許富智參與投標是基於合夥工程之意思而為，並沒有為了影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖。又許富智後來商借吳偉堃及○○公司之公司執照及相關文件，並由吳偉堃出面購買工程押標金，以○○公司名義一起投標基地工程，也是基於合夥共同承攬之本意，並非出於影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖。又○○公司、○○公司無一得標工程，顯然對於基地工程吹招標採購結果，並沒有任何不利之影響云云，指摘原判決此部分不當。惟查：原審對許富智確有意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用○○公司之名義投標，已說明甚詳，許富智及○○公司仍執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分應予駁回。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：林泰億起意參與投標「第七公墓基地工程」，在陳明水介紹下認識被告歐恒佐，歐恒佐認為有從中牟取利益之機會，乃聯繫被告王振吉，王振吉知悉○○鄉公所之工程收賄事宜都是由連任三屆鄉代表之王尚謙在擔任白手套，而王振吉與王尚謙熟識，遂與歐恒佐前往王尚謙住處，詢問王尚謙是否可以處理「第七公墓基地工程」，讓林泰億順利得標此工程。王尚謙明知其為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，具有議決鄉民代表提案，就其主管業務質詢之權等法定職權之公務員，且工程底價於決標前屬國防以外之機密，依公務員服務法第4條第1項及政府採購法第34條規定不得洩漏，其竟憑藉著其連任三屆代表之身分，且與時任鄉長吳慕禹具有姻親關係，認為可輕易從與其配合之○○鄉公所某姓名年籍不詳之公務員，違法獲悉「第七公墓基地工程」招標案之工程底價，乃向王振吉及歐恒佐回答沒問題，但需要得標金額之1成5的賄款，王振吉與歐恒佐認為可行，且其二人亦可從中牟利後，遂答應王尚謙之要求，渠等謀議既定後，王尚謙、王振吉及歐恒佐乃共同基於違背職務收受賄賂及洩漏國防以外秘密之犯意聯絡（王尚謙、王振吉及歐恒佐被訴刑法第132條第1項洩漏國防以外密罪部分，業已無罪確定），由王振吉、歐恒佐回去答覆林泰億，表示會在開標前告知工程底價，幫助林泰億順利得標，但林泰億則須依約交付得標金額之2成賄款。因林泰億無營造業工程牌照，遂於97年6月17日，欲向○○公司負責人被告許富智借牌來參與投標，但許富智當場予以回絕，表示其公司牌照向來不借給他人投標，林泰億遂向許富智表示「第七公墓基地工程」是有○○鄉民意代表在處理收賄事宜，並不單純，且渠等與該民意代表已達成一定謀議，若許富智有意參與投標，可合夥共同參與投標，並安排與處理該工程收賄事宜之人士見面，許富智未立即決定，當晚即查詢此工程之招標事宜，經評估後，認為確實利潤頗豐，翌日乃在林泰億之協同下，與王振吉、歐恒佐見面，經詳談後，許富智、林泰億、吳永發同意以合夥方式參與此標後，並以○○公司做為得標廠商，但王振吉告知須借得1間營造公司牌造做為陪標廠商參與投標。許富智遂在97年6月17日至同月26日開標前某日，向○○公司負責人吳偉堃借牌，做為「第七公墓基地工程」之陪標。在97年7月26日開標前幾日，○○鄉公所該位與王尚謙有共同基於違背職務收受賄賂及洩漏國防以外秘密犯意聯絡之姓名年籍不詳之公務員，即將工程底價告訴王尚謙，王尚謙再告知王振吉以工程預算金額9成4至9成5參與投標即可，王振吉並向王尚謙表示已安排○○公司得標，請王尚謙關照，王振吉得知此訊息後，旋向許富智通知，許富智遂在○○公司之標單上填寫標價1730萬元，在○○公司之標單上填寫標價1760萬元，復由許富智之妻子陳朱莉至郵寄○○公司及○○公司之標單，參與投標「第七公墓基地工程」。詎97年6月26日開標時意外遭周怡君所經營之○○營造股份有限公司破標，以1598萬8千元得標此工程，王振吉、歐恒佐不甘渠先前謀議可獲得之利潤就此損失，遂詢問林泰億是否有意願以轉包方式施作此工程，然林泰億此時已罹患癌症，無意參與，遂透過吳永發詢問許富智意願，許富智表示願意，而吳永發因無資金，又無工程相關背景，乃退出合夥，林泰億將此訊息告訴王振吉，王振吉、歐恒佐知悉許富智有意承攬後，再次與王尚謙進行磋商，詢問若以轉包方式進行，要多少賄款，王尚謙知悉依政府採購法規定，得標廠商應自行履行工程，不得轉包，違反者，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，而王尚謙依法負有監督○○鄉公所預算之權，其承前違背職務收受賄賂之犯意，與王振吉、歐恒佐進行磋商，王尚謙知悉許富智以轉包方式施作此工程，可獲得之價款較少，遂將賄款降價為100萬元。王振吉、歐恒佐遂向許富智表示只要支付300萬元做為賄款及轉包費用，就可以轉包方式取得「第七公墓基地工程」之施作權，許富智評估後，認為仍有利潤，但知悉其違法轉包行為遭發現後，會遭○○鄉公所人員刁難，遂基於對公務員違背職務之行為交付賄賂之犯意，同意支付300萬元，做為行賄承辦公務人員及轉包工程之用，希冀將來工程進行時，能順利取得工程款。後許富智即依約交付80萬元給周怡君，並交付220萬元賄款給王振吉，王振吉、歐恒佐隨即在王振吉○○鄉住處，交付100萬元給王尚謙，其餘120萬元，則由王振吉分得70萬元，歐恒佐分得50萬元。因認被告王振吉、歐恒佐就收受220萬元賄款部分，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌；被告許富智就行賄220萬元部分，係犯貪污治罪條例第11條第1項對公務員違背職務之行為交付賄賂罪嫌；王振吉另涉犯政府採購法第87條第5項之教唆妨害投標罪罪云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致事實審法院無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，有最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例足參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」亦可為參。
參、本件檢察官起訴王振吉、歐恒佐涉係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌；許富智就行賄220萬元部分，係犯貪污治罪條例第11條第1項對公務員違背職務之行為交付賄賂罪嫌云云。惟查，本件王振吉、歐恒佐雖有為賺取傭金，許富智雖有為獲取政府機關標案，不思正當途逕為之，認王尚謙係○○公所之白手套，欲經由王尚謙買通承辦公務員，使渠等獲得並順利完成該標案。惟本案檢察官並未查獲有違反貪污治罪條例之犯罪主體，而王尚謙所為亦與貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財務罪之構成要件不合，僅得對王尚謙所為論以修正前刑法339條第1項之普通詐欺罪，已如上所述。是自難認王振吉、歐恒佐就收受220萬元賄款部分，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪；許富智就行賄220萬元部分，係犯貪污治罪條例第11條第1項對公務員違背職務之行為交付賄賂罪。此部分渠等之罪嫌不足，自應為無罪之諭知。
肆、本案檢察官起訴王振吉另犯涉犯政府採購法第87條第5項之教唆妨害投標罪部分，檢察官於論罪中雖未論及，但其於起訴之事實中已有敘述，原審亦為有罪之認定，合先敘明。此部分為王振吉堅決否認，辯稱：我沒有這樣說，牌有無由林億泰自己處理，是林泰億與許富智接觸等語（見原審卷一第128-129頁）。經查，原審認王振吉另犯涉犯政府採購法第87條第5項之教唆投標罪，無非以許富智於偵審中所證：「王振吉叫我再借1支營造牌」等語為憑（見偵1312號卷第19頁、原審卷一第101頁反面、原審卷一第264頁）。惟查，該工程原係林泰億欲向許富智借牌投標，為許富智回絕，轉而洽談後改為合夥，嗣林泰億為能得標，乃找歐恒佐詢找管道處理，歐恒佐乃前來找王振吉探詢門路，並予以仲介，已說明如上。是王振吉就此部分，立於仲介人之角色出面尋找管道而找上王尚謙，至於要如何投標，正如其所辯，係林泰億所需處理之事項，尚非無據。又此部分僅有許富智上開單一證述，檢察官並未舉出其他補強證據以實其說，揆之前揭意旨，尚難僅憑許富智之片面指述，即據認王振吉有所謂教唆借牌之犯罪事實。是此部分，亦不能證明王振吉犯罪，應為無罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由：
（一）本件原審此部分論以王振吉、歐恒佐、許富智共同犯貪污治罪條例第11條第1項之行求賄賂罪部分；王振吉犯教唆犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，固非無見。惟查：被告等之罪嫌不足，已如上述，原審未予詳究，認定被告等人此部分有罪，顯有未洽。
（二）被告王振吉、歐恒佐、許富智此部分上訴意旨略以：本件難以許富智不符事實之證述，即認王振吉有教唆之行為；在本案中並有任何承辦基地工程之公務員與被告等人有過接觸，更沒有任何有關於違背職務之行求情事存在。既無行求對象之公務員存在，被告等人也沒有任何不法行求賄賂公務員之行為，又何來行賄承辦公務人員關於違背職務行為之不法犯行？原審認定王尚謙對於系爭工程之推動既無職權且無影響力。又認定王尚謙係利用職務上機會藉機詐欺取財等語，卻又認定上訴人構成違背職務行求賄賂罪，顯有違誤等語，指摘原判決此部分不當。據上所述，被告等人此部分上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判被告等人無罪，以免冤抑。此部分既經撤銷改判，渠等所定應執行之刑即失所附麗。
丙、不另為無罪之諭知（王尚謙被訴犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪及犯同條例第5條第1項第3款職務上收受賄賂等罪部分）：
公訴意旨認王尚謙就收受220萬元賄款部分，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌；王尚謙就收受27萬元賄款部分，係犯同條例第5條第1項第3款職務上收受賄賂等罪嫌。惟依前所述，依檢察官所舉之證據，王尚謙所為與該二罪之構成要件不合，僅能論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪。因此部分之犯嫌與與王尚謙前開論罪科刑之部分，為同一事實，故本院就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，政府採購法第87條第1項、第5項、第92條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第339條第1項（修正前)、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告王振吉、歐恒佐如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告王尚謙、許富智、○○營造股份有限公司不得上訴。
書記官 邱斈如中 華 民 國 104 年 8 月 26 日附錄法條：
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。