臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第21號上 訴 人即 被 告 賴騰雁選任辯護人 蘇暉律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第1047號中華民國102年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度營偵字第1110、1346號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品二罪暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌月，扣案SAMSUNG牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。
其他上訴駁回（即販賣第一級毒品罪部分）。
本判決第二項撤銷改判部分（即轉讓禁藥二罪）與第三項上訴駁回部分（即販賣第一級毒品罪），應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案之ELIYA牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）及SAMSUNG牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、
㈠、甲○○（綽號「無牙」）明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有、販賣，詎意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，持其所有ELIYA牌0000000000號行動電話與何建銘（綽號「阿忠」）所持用之門號0000000000行動電話聯繫後，於民國102年6月6日15時13分許，在臺南市後壁區茄苳小南海風景區涼亭處，販賣交付重量不詳之第一級毒品海洛因1包與何建銘，並收取價金新臺幣（下同）6,000元。因警方前依法實施通訊監察，循線查緝甲○○到案，並於102年8月26日查扣上開ELIYA牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。
㈡、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，亦係藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，以其所有SAMSUNG牌0000000000號行動電話與歐錦昌（綽號「金光」）所持用之門號0000000000行動電話聯繫後，先後於102年6月29日20時30分許、同年7月7日0時20分許，均在○○縣○○鄉○○路統一超商，分別將僅可供吸食數口之少量（未達淨重10公克以上）甲基安非他命，無償提供與歐錦昌施用。因警方前依法實施通訊監察，嗣循線於102年8月13日22時5分許，在臺南市○○區○○○00號之4前，經甲○○同意而搜索，扣得上開SAMSUNG牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人審判外（偵查中）向偵查輔助機關（檢察事務官、司法警察官或司法警察）所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，原則上無證據能力，例外唯限於符合該條所明定：審判外與審判中之供述歧異，而有「較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要」等要件者，始具證據容許性而有證據能力。被告甲○○及辯護人，爭執何建銘、歐錦昌警詢供述之證據能力（見本院卷第69頁），查何建銘、歐錦昌之警詢供述，係被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，而渠二人於原審審理中，均以證人身分具結，就渠等於警詢時所為被告是否販賣毒品之同一待證事實，應訊而為相同之證述，就使用證據之必要性而言，因同一待證事實已有依法命具結擔保之證言可供踐行調查程序以為證明力之判斷，並無已無從再就同一供述者取得相同供述內容之情形，自與刑事訴訟法第159條之2：先前之歧異供述具較可信之特別情況及具必要性之規定不符，檢察官復未能釋明渠等警詢供述符合傳聞法則之例外，故渠等警詢供述並無證據能力。
二、其次，被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件認定事實所援引除上述何建銘、歐錦昌警詢供述以外之證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第69-72頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，自有證據能力，得採為認定事實之基礎。
貳、實體部分
一、關於販賣海洛因與何建銘部分
㈠、訊據被告固坦承貪圖從中獲利或賺取量差之緣故，先電話聯繫後，於前揭時地交付海洛因1包與何建銘，且收受其所給6,000元現金之事實，惟矢口否認販賣海洛因犯行，初於偵訊時辯稱：係何建銘與藥頭一手交錢一手交貨云云，嗣於原審及本院審理時則改辯稱：當天伊和何建銘到後壁區茄苳小南海找藥頭，何建銘拿了6,000元給伊，伊就到藥頭車上再加上自己的4,000元買了2包海洛因，再將其中1包交給何建銘，伊與何建銘係合資購買，並非伊販賣與何建銘云云。
㈡、惟查：
1.被告與何建銘間先以0000000000號及0000000000號行動電話聯繫後，於102年6月6日15時13分許，在臺南市後壁區茄苳小南海風景區涼亭處，被告販賣交付海洛因1包與何建銘，並收取價金6,000元之事實，據證人何建銘結證明確，略為：（上開日期之通訊監察譯文）是我向綽號「無牙」之被告買海洛因，是直接跟他買，他上我的車，我拿錢給他，他當場直接交海洛因給我，過程中他沒有到其他地方去，我也沒看到他有先上其他車子然後再來找我，我從來沒見過他的上游，他有沒有湊錢再去合買，我不知道，如果有的話，也是後面的事，他沒有提過要合買的事等情（見偵卷第61頁；原審卷第59-60頁），復有上述門號行動電話當日對話之通訊監察書暨譯文在卷可稽（見警卷第58-19頁；偵卷第46頁）。關於何建銘上述證言及卷附當日通訊監察譯文，亦據被告大致肯認而陳稱：通訊監察譯文是何建銘打電話給我說要見面，我們有默契知道他是要買毒品；未向何建銘提說自己湊錢合買及藥頭所在之事；我有從中獲得利益，他不知道這件事；有收受何建銘所給6,000元現金並交付海洛因1包給他等情無訛（見原審卷第15、28背面、61、64頁背面；本院卷第67頁背面），且有被告遭查扣之ELIYA牌0000000000號行動電話手機1支足憑（見警卷第17-20頁扣押筆錄暨扣押物品目錄表），足見何建銘之證言具高度之可信性，堪予憑採。
2.販賣毒品之供應端規模大小有別，或為盤商、零售，甚或臨時起意偶爾為之者，無懼嚴刑重罰，鋌而走險，鮮少意圖不在營利者。而買賣乃雙向之行為，不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類型，除別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，應認係毒品供應者，要難僅以毒品需求者視之。查被告初辯稱何建銘與藥頭一手交錢一手交貨（見偵卷第97頁背面），嗣改以其加錢合購毒品分交何建銘為辯（見原審卷第15背面、28、61頁；本院卷第67背面、94頁背面），揆其供詞矛盾，轉覆不定，顯係臨訟飾詞，無足採信。依據何建銘可信之證詞，被告係當場將其身上現存之海洛因，直接販賣交付與洽購之何建銘，要無疑義，洵可認定。再者，關於被告收受何建銘金錢並交付海洛因過程之利益，訊據被告坦承「貪圖小便宜」、「從中獲得利益」、「有賺取量差」無誤（見原審卷第15背面、28頁背面；本院卷第67背面、74頁），亦足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣海洛因主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。本件事證明確，被告販賣海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、關於轉讓甲基安非他命與歐錦昌部分
㈠、訊據被告坦承先後於102年6月29日20時30分許、同年7月7日0時20分許，均在○○縣○○鄉○○路統一超商，分別將僅可供吸食數口之少量（未達淨重10公克以上）甲基安非他命，無償提供與歐錦昌施用之事實（見原審卷第15背面、28背面、58頁；本院卷第68頁），核與證人歐錦昌略證述：被告有交付甲基安非他命給他施用過二次，都沒有給他錢，他沒說多少錢，也沒叫我還他等語相符（見偵卷第91頁；原審卷第51-57頁背面），足見被告先後二次交付甲基安非他命與歐錦昌當時，歐錦昌並未給付相應之對價，或有任何具經濟價值物品之對待給付。
㈡、按甲基安非他命之為毒品亦屬禁藥，為達防制毒（藥）害氾濫之目的，其販賣之既未遂標準，固以標的物是否交付為斷，不論價金是否給付。然販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；或基於販入以外之其他原因持有，嗣起意營利販賣，而有向外求售或供買方看貨或與之議價或其他實行犯意之行為者亦屬之。毒品之買賣，乃雙方分居對向之地位而賣出、買受，除持有毒品者，有上述得認為販賣毒品之著手情形外，允難僅以有交付毒品之外觀，即遽認係基於販賣之主觀意思所為之著手實行行為。蓋行為人之販賣，其本質即係常人所理解之買賣交易，是否為毒品之買賣，自仍以雙方各有賣或買之意思，進而合致，始克稱之。違禁物之交易雖無合法買賣可言，然於毒品販賣罪之認定上，毒品人口就毒品買賣之理解與認知，與一般物品之買賣相去無多，民事法律之相關規定，非不得作為毒品授受當事者間交易關係屬性之判斷指引。參考民法關於買賣之定義及契約成立之相關規定，「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」、「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」、「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」、「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約成立……」（民法第345條、第153條參照）。毒品之買賣，乃雙方分居對向之立場而賣出、買受，一方有買受之意，他方並無賣出之想，自難認有買賣之意思合致。再者，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物自屬買賣契約必要之點，苟雙方對此二者意思未能一致，難謂已成立買賣契約。
㈢、關於被告先後二次交付甲基安非他命與歐錦昌當時以及事後之言行，訊據證人歐錦昌雖證稱被告沒有說不用錢或贈送，然亦證稱：「（當時他那些甲基安非他命要算你多少錢？）他沒有說多少錢，我說我有錢再給他」、「我問他這大約多少錢，要不要1000元，但他沒跟我說多少錢，是我問他的」、「要不要1000元，然後我說我現在沒有錢，他說沒關係，你如果難過，你吸沒關係，我說以後我有錢再給他」、「（被告有跟你討過甲基安非他命的錢嗎？）沒有」、「被告都沒有說多少錢，我說等我有錢再給他」、「被告沒有叫我還他」、「都沒有拿過錢給他」等語（見原審卷第52-56頁），顯見被告於行為當時未曾提及對價，對歐錦昌之主動追問價金，被告亦未有回應，事後亦未有索討價金之舉。佐以歐錦昌前於偵查中就被告交付甲基安非他命與對價給付有無之差別，即已證稱：我沒有給他錢，他也會給我等語（見偵卷第91頁），於原審審理時之證詞，其問被告多少錢時，亦係在已經交付甲基安非他命之後（見原審卷第53背-54頁），在在難認被告係以有償之意思交付甲基安非他命。
㈣、再者，歐錦昌所謂其認知被告提供甲基安非他命並非免費一節，揆據歐錦昌主要係以被告未言明不用錢或贈送，及其主動向被告稱「我（以後）有錢再給他」、「我說將來要給他」等語（見原審卷第52、53頁），然此毋寧純係歐錦昌之臆想，其與被告就各該甲基安非他命之價金是否意思合致，參諸國家嚴查禁絕毒品或禁藥擴散之現實環境，甲基安非他命之交易，多為供應稀缺之賣方市場，並無所謂之一般行情市價，應無但憑買家單方所猜測之金額，推認即係賣方允售價格之理。依上開授受過程，洵難認被告已就價金為明示或默示之表示，允難認與歐錦昌間有價金之意思合致，茲無以特定價金數額，自更無就此不明之金額暫先賒欠可言。
㈤、至於被告是否以借款為託詞，以抵銷之迂迴方式，索討所給甲基安非他命之價金，被告堅決否認，訊據歐錦昌則證稱「（被告是不是不好意思跟你討錢，所以把甲基安非他命錢算在內，藉由跟你借錢的名義來跟你拿錢？）我不知道他的意思，他說要借錢我就借了」、「（他說要借錢，你有沒有要跟他互相抵銷債務？）沒有」等語明確（見原審卷第57頁），參以「抵銷，應以意思表示，向他方為之」（民法第335條第1項前段參照），依被告與歐錦昌之上述認知，俱無抵銷之意，無從認渠等有以借款抵銷價金之意思，自難臆斷被告有此等謀算。又歐錦昌獲有被告提供甲基安非他命當時免付對價之利益，被告事後縱向歐錦昌借貸款項，一來一往，雙方各有付出、所獲，而最終並無利得或損失，然關於交付甲基安非他命與借貸款項，在當事者雙方別無明示或默示予以抵銷之意思合致情形下，應認其乃別為原因事實各異之兩事，並無對待給付之相應關係，否則難謂無逾越自由心證受制於經驗與論理法則之界限。
㈥、此外，卷附歐錦昌指認被告為交付甲基安非他命之人之紀錄表1紙（見偵卷第75頁）；被告所持用門號0000000000號行動電話與歐錦昌所持用門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單與通訊監察書暨譯文（見警卷第21-22、25、85頁；偵卷第76-77頁），及扣案之被告所有上開SAMSUNG牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）（見警卷第13-16頁扣押筆錄暨扣押物品目錄表），審視上開證據之價值，均僅足證明被告與歐錦昌先行電話聯絡相約見面地點，碰面後經被告無償提供甲基安非他命與歐錦昌之事實，無足為被告販賣行為之佐證。被告於本院審理時，聲請傳喚歐錦昌作證，欲證明被告與歐錦昌並無價金之約定，其並非販賣等節。惟查，於原審審理時，證人歐錦昌業經被告及辯護人聲請詰問，復據原審法官合法訊問，待證事實並無疑義，所請核無必要，爰不予調查。本件事證明確，被告無償提供僅可供吸食數口之少量（未達淨重10公克以上）甲基安非他命與歐錦昌之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告意圖營利販賣海洛因與何建銘所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按甲基安非他命為第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，明知而轉讓甲基安非他命，涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪與藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，除涉及毒品危害防制條例第8條第6項（轉讓達一定數量）或第9條（成年人轉讓與未成年人）應加重其刑外，兩者屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應擇法定刑較重之轉讓禁藥罪處斷。本件被告二次轉讓與歐錦昌之甲基安非他命，每次僅可供吸食數口之用，衡情顯未達淨重10公克以上，核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨誤以被告係基於營利販賣之意思，交付甲基安非他命與歐錦昌並容許賒欠價金，認其涉犯販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟因授受甲基安非他命，有礙防制毒（藥）害擴散之侵害性基本社會事實同一，法院仍應予審判，並變更起訴法條。
㈢、被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院97年度聲更㈠字第951號裁定應執行有期徒刑18年6月確定，入監服刑後，於101年12月5日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。被告於上開徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，皆為累犯，均應依法加重其刑。
㈣、被告所犯上開販賣第一級毒品（1罪）、轉讓禁藥（2罪），時空有別，顯具獨立性，堪認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、上訴之判斷
一、撤銷改判（即原判決關於販賣第二級毒品二罪部分）
㈠、原審以被告販賣第二級毒品犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告交付甲基安非他命與歐錦昌，當下及事後均未收取價金，亦無收取對價之意思，實非基於營利之目的而販賣，應僅無償提供，而屬轉讓禁藥犯行，相關論證，業如前述，原審誤以販賣第二級毒品論處，尚有違誤，被告上訴否認有收取價金之意思與行為，係無償提供，應係轉讓，為有理由，應由本院將原判決關於此部分罪刑暨定執行刑撤銷，另為適法判決。
㈡、爰審酌被告素行不端，自陳高中肄業之教育或智識程度，經濟小康之生活狀況，犯罪之動機與手段單純，目的在於供毒友解癮，坦承之犯後態度差可，並斟酌兩造關於量刑之建議等一切情狀，各宣告如主文第二項所示之刑（即各處有期徒刑8月）。扣案SAMSUNG牌行動電話1支﹙含0000000000號SIM卡1張﹚，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
二、上訴駁回（即原判決關於販賣第一級毒品部分）原審以被告販賣海洛因罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，論以販賣第一級毒品罪，並依累犯規定，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，加重其刑。復因被告販賣海洛因之對象唯原即沾染毒品惡習之何建銘一人，次數單一，所得無多，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，處以法定最低刑度無期徒刑，猶屬過重，客觀情狀顯可憫恕，遂適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，諭知有期徒刑15年10月，扣案ELIYA牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有供犯罪所用之物，應依法沒收。原審認事用法，核無不合，所量處之上開刑期，係依其所認定之犯罪事實與全案情節，以被告之責任為基礎，考量刑法第57條各款等一切情狀，在法定刑度範圍內斟酌裁量，妥切反應出被告犯行之不法內涵而施以儆懲，罰當其罪，並未失入，堪認與法律授與裁量權之目的契合，並無違法或不當。被告上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
三、基於貫徹刑罰本身所代表正義報應及規範之意旨，保護社會免於受到未來犯罪危害，並以犯罪責任之衡平，強化行為人本人及一般人規範意識之覺醒，衡以被告流散毒（藥）害，觸犯販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命等罪之手段、情狀所反應出之人格特性、整體犯罪非難評價、各犯罪間之關連及所侵害法益等面向，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，就撤銷改判部分（即轉讓禁藥二罪）與駁回上訴部分（即販賣第一級毒品罪）所各處之刑，定其應執行刑如主文第四項所示（應執行有期徒刑16年6月，扣案之ELIYA牌行動電話1支﹙含0000000000號SIM卡1張﹚及SAMSUNG牌行動電話1支﹙含0000000000號SIM卡1張﹚均沒收）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲法 官 蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王薇潔中 華 民 國 103 年 3 月 25 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。