臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第227號上 訴 人即 被 告 李佳霖選任辯護人 周復興律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴緝字第62號中華民國103年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度毒偵字第1704號，併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度毒偵字第2217號、94年度毒偵字第91號、94年度毒偵字第426號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李佳霖於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第362號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以89年度毒聲字第1103號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以89年度毒聲字第4092號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於89年8月16日停止戒治出所。同法院嗣以89年度毒聲字第7193號裁定撤銷停止戒治處分，並於90年12月20日強制戒治執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年12月28日以90年度戒毒偵字第643號為不起訴處分確定。另於91年間，因施用毒品案件，除經臺灣臺南地方法院91年度毒聲字第489號裁定令入戒治處所強制戒治，於92年3月21日執行完畢釋放外，並經檢察官聲請簡易判決處刑，為臺灣臺南地方法院91年度南簡字第360號判處有期徒刑6月確定，於92年11月19日執行完畢（同年月20日出監）。復於92年間因持有第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院92年度南簡字第653號判處有期徒刑4月確定，於92年12月22日易科罰金執行完畢。
二、詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品、第二級毒品，不得施用、持有，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後之5年內，為下列行為：㈠於93年6月間某日起至93年9月3日23時止，以將海洛因摻水後，再以扣案針筒注射進入人體之方式，在其位於臺南市○○區○○街○○巷○號之住處，及另以未扣案之針筒注射進入人體之方式在其所駕駛之車牌號碼00-000號營業小客車上及其某友人位於臺南市○○路某處之住處等地，先後施用第一級毒品海洛因多次。㈡先後於93年8月1日15時10分回溯72小時內某時許及93年9月3日17時10分回溯72小時內某時許，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命（原起訴書及併辦意旨書上均記載「安非他命」，業經蒞庭檢察官於原審更正如上）置於錫箔紙上點火燒烤而吸食所生煙霧之方式，先後施用第二級毒品甲基安非他命2次。
三、嗣因李佳霖駕駛上開營小客車形跡可疑，為警於93年8月1日15時10分許加以盤查，經李佳霖同意於同日17時30分許採尿送驗後，呈嗎啡及安非他命類陽性反應，而獲悉上情。李佳霖復於93年9月3日17時10分許，因形跡可疑遭警攔查，經警發現其褲子口袋內有1支使用過之針筒後，其另將隨身攜帶之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.01公克），併同該針筒交由警方扣案，並經其同意於93年9月3日18時40分許採尿送驗後，呈嗎啡及安非他命類陽性反應，而查獲上情。又警方於93年9月4日23時許，接獲李佳霖之母李素月檢舉李佳霖施用毒品等情，而至李佳霖上開住處查緝，經李佳霖同意於93年9月5日凌晨0時至1時10分許間某時許採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應而獲悉上情。
四、案經臺南市警察局（現已改制為臺南市政府警察局，下均記載原單位名稱）第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南市警察局第二分局、第五分局、第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官函請併案審理。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據（即證人李素月警詢陳述），業據檢察官、被告及選任辯護人於本院審理時明示同意列為本案證據（見本院卷47頁反面），本院審酌該證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。至其餘非供述證據，亦經檢察官、被告及選任辯護人於本院審理時明示同意列為本案證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊之被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，對於上揭多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，均坦承不諱，核與證人即被告之母李素月於警詢時證述情節相符（見臺南市警察局第六分局南市00000000號卷第6至8頁）。被告於93年8月1日17時30分許，經警得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命類陽性反應乙情，有臺南市警察局第二分局送驗尿液年籍對照表、臺南市衛生局93年8月19日（煙）南市衛驗字第930753檢驗成績書各1紙在卷可稽（見臺南市警察局第二分局南市警二刑偵字第882號卷第3至4頁）。被告嗣於93年9月3日17時10分許，在臺南市○○路○段與民德路口，經警攔檢查獲白色粉末1包、針筒1支扣案，警方復於同日18時40分許經被告同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命類陽性反應，上開扣案之白色粉末1包經鑑定後確含第一級毒品海洛因成分（驗後淨重0.01公克）等情，有臺南市警察局第五分局送驗尿液年籍對照表、扣押證明書、臺南市衛生局93年9月16日（煙）南市0000000000號檢驗成績書、法務部調查局93年10月4日調科壹字第000000000號鑑定通知書、長榮大學毒物研究中心93年11月2日複驗確認報告各1份、扣案物照片1張附卷可參（見臺南市警察局第五分局南市警五刑偵字第585號卷第5至6、14頁、臺南地檢署93年度毒偵字第1704號卷第18、24、29頁）。警方復於93年9月5日凌晨0時至1時10分許間某時許，經被告同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應乙情，有臺南市警察局第六分局送驗尿液年籍對照表、行政院衛生署管制藥品管理局94年1月17日管檢字第0000000000號檢驗成績書各1份存卷可佐（見臺南市警察局第六分局南市00000000號卷第1至4、
9、11頁）。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝狀況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，而文獻中有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相關文獻之資料，仍須依個案狀況研判，依據Clarke's Isolation and Identificat
ion of Drugs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1至5天，安非他命1至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0000000000號函可查。本件被告坦承其上揭施用甲基安非他命之時間點，均係在其為警查獲回溯之72小時內之某時，並未逾上述施用第二級毒品甲基安非他命者尿液中可檢出安非他命類陽性反應之期間。基上，堪認被告上開自白應與事實相符。是本件被告有上揭分別連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行之事實明確。此外，被告前有事實欄一所載因施用毒品案件之觀察、勒戒、強制戒治執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可憑（見原審93年度訴字第1246號卷第6至13頁、102年度訴緝字第62號卷第83至85頁）。是被告在上述因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級、第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起
施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈被告上揭施用第一級毒品、第二級毒品行為後，刑法第56條
連續犯之規定，業於95年7月1日刪除並施行，被告修正施行前之犯行，因行為後連續犯規定廢止，影響刑罰利或不利法律效果，屬法律變更，依新法第2條第1項前段規定比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時舊法論以連續犯。⒉又修正前刑法第47條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。而修正後第47條第1項則規定，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，限縮以「故意」再犯者為限，始成立累犯。本案被告有如事實欄一所載之施用毒品、持有毒品案件經判刑確定、執行完畢紀錄，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其係受有期徒刑之執行完畢後，5年以內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，依95年7月1日修正施行前後之刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無有利或不利之變更，不生新舊法比較問題，本案綜其全部罪刑之結果而為比較後，以適用修正前刑法之相關規定有利於被告（詳後述），應整體適用修正前刑法第47條之規定，論以累犯。⒊再修正前刑法第51條第5款原規定多數有期徒刑合併應執行
之刑不得逾20年，刑法95年7月1日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為30年，又定執行刑為科刑事項，影響行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要，比較修正前後規定之結果，以行為時之舊法有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑。
⒋綜合上開條文比較之結果，因適用修正前之刑罰法律對被告
較屬有利，故本件上開部分應適用修正前刑法之相關規定論科。
㈡再被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑
為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，依行為時之易科罰金折算標準即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上、300元以下折算1日，再經折算為新臺幣後，為新臺幣300元以上900元以下折算為1日。
惟依前述，被告行為後刑法業已修正並施行，修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，是易科罰金之折算標準至少為新臺幣1,000元折算1日。比較行為時及修正後之易科罰金折算標準，行為時之折算標準顯較修正後為低，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈢又被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102
年1月23日修正公布施行，自同年月25日起生效，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。
比較結果，自以修正後之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，此部分應適用較有利於被告之修正後刑法第50條規定處斷。
二、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行與2次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定分別論以一罪，並加重其刑。移送併辦部分與起訴施用第一級、第二級毒品犯行部分，既有修正前連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理論究。被告所犯上開連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再依上述，被告前有事實欄一所示刑之宣告與執行，其於前案所處有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依修正前刑法第47條之規定各加重其刑，並依法遞加重之。
三、維持原審判決之理由原審以被告連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品犯行，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，並因刑法修正為新舊法之比較後，依刑法第11條前段、第2條第1項前段及但書、第38條第1項第2款、95年7月1日修正施行前刑法第56條、第47條第1項前段、第51條第5款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告前有違反毒品危害防制條例前科之素行，高職肄業之智識程度，前曾因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治程序，竟未思悔改，再為本件施用毒品之犯行，以及施用毒品犯行係屬戕害自身健康之行為，尚未危害他人，兼衡被告坦承犯行，態度尚稱良好，於102年7月18日、102年11月18日、103年1月14日之尿液檢驗報告未檢出嗎啡或甲基安非他命等毒品陽性反應，及其父、母罹患癌症、其弟患有精神分裂症需人照顧（見原審卷第25至27、77至78、80至82頁所附MEDIC醫療中心檢驗報告1份、眾民醫事檢驗所檢驗報告2紙、郭綜合醫院、國立成功大學醫學院附設醫院及彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷證明書各1紙；被告之母李素月已於102年11月27日死亡，已據被告上訴後提出死亡證明書附卷，見本院卷第52頁）等一切情狀，就所犯連續施用第一級毒品罪，量處有期徒刑7月，並為下述沒收之諭知，就所犯連續施用第二級毒品罪，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準，核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，業以行為人之責任為基礎而為審酌，且已依刑法第57條所定，審酌被告之智識程度、最近尿液檢驗報告均無毒品反應及其現在之家庭生活狀況及其他一切情狀，所量定之刑度未逾越法定刑範圍，亦無過重之情形，被告上訴辯稱：㈠被告前因意志不堅、誤交損友致陷入毒品深淵，經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行，可見正常法律程序及處罰對被告已無警戒、教化效果。在此情形下，如未抽離原來環境，斷絕與損友及毒品之接觸，顯難達戒毒之目的。被告父母因而於94年間在明知被告將因不按時出庭遭通緝下，為使被告永遠斷絕毒害，乃將被告送出境至越南工作，終將毒癮戒斷，並結婚生子過正常人生活，被告已達成戒毒之效果，此由被告返國後於102年7月18日、11月18日及103年1月14日之尿液檢驗均未檢出嗎啡或甲基安非他命陽性反應可證，被告雖未入監執行，但已另種方式達成法律程序所欲達成之教化結果。㈡被告係於毒癮戒斷後依原先規畫返國接受法律責任，被告之妻、子均一同由越南返國，被告已坦承犯行，犯後態度良好，偏此時遭逢父、母均罹患癌症，弟患有精神分裂症，需人照顧，被告之母已因病過世，家庭狀況令人同情，有得請求從輕量刑之依據，縱有刑法連續犯、累犯之加重事由，但只要加重即可，並無必須加重至如何刑度之外部規範規定，原審量處之刑度尚非妥適，請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。然被告前經觀察勒戒、強制戒治，在停止戒治後又撤銷停止戒治再受強制戒治執行完畢，猶再度施用毒品受刑之宣告與執行，顯見上開戒毒處分未能收矯治之效，其再分別犯本件連續施用第一、二級毒品犯行，即屬觸犯刑罰法律之犯罪行為，被告係在檢察官起訴後逃匿，為原審法院於94年2月25日發布通緝（另詳下述），縱被告係為遠離當時所結交之損友避免繼續沈淪毒害，然益見被告不僅戒毒意志不堅，亦未能自我負責，無法面對法律，接受審判，本案審判程序無法續行仍屬可歸責於被告之逃匿行為，依其犯罪情狀，難謂有何可堪憫恕之情形，又施用毒品所受刑罰之執行，非僅為戒除毒害，亦兼具有犯罪之預防功能與懲處制裁之目的，被告仍應為其觸犯刑罰法律之行為接受刑事制裁，不能因已長期未再施用毒品而減輕其刑事責任，是其上訴為無理由，應予駁回。
四、再按中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條、第5條、第16條之規定，可知犯罪在96年4月24日以前，且於96年7月16日（該條例施行日）前經通緝，如未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，即不得依該條例減刑。查被告前揭各該犯行之犯罪時間皆在96年4月24日以前，且被告係於94年2月25日經原審法院發布通緝，迄至102年11月6日始經警緝獲，並經原審法院於同日撤銷通緝等情，有原審法院通緝稿、院內通緝案件紀錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊通緝案件移送書、歸案證明書各1份附卷可參（見原審卷93年度訴字第1246號卷第53頁、102年度訴緝字第62號卷第4、20、28頁），是被告前揭所犯各罪，自無前開減刑條例得予減刑之適用，併予說明。
五、末按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件扣案之白色粉末1包（驗後淨重0.01公克），經檢驗之結果，確含有第一級毒品海洛因成分，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至前開第一級毒品海洛因之包裝袋包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，亦應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之（最高法院95年台上字第3739、7354號判決參意旨照）。此外，鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1支為被告所有供犯施用第一級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至被告另於事實欄二所載之時、地以另一未扣案針筒施用第一級毒品海洛因部分，因該針筒並未扣案，且經被告陳明業已丟棄（見原審102年度訴緝字第62號卷第70頁反面），與被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之錫箔紙，均無證據足資證明尚存在，為免將來執行困難，上開未扣案用以施用第一級毒品之針筒及第二級毒品之錫箔紙，均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠法 官 林逸梅以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心中 華 民 國 103 年 7 月 8 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。