臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第230號上 訴 人即 被 告 林素利上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院１０２年度訴字第１２２２號，中華民國１０３年１月２７日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署１０２年度撤緩毒偵字第８８號），提起上訴，被告就被訴事實為有罪陳述，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林素利於民國８７年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治１年，經戒治期滿３月，戒治期間成績評定為合格，由臺灣高雄地方法院以８８年度毒聲字４９６號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，其保護管束期間至８８年１０月５日屆滿，未經撤銷停止戒治，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以８８年度戒毒偵字第３１３號為不起訴處分確定。又於強制戒治執行完畢５年內即９１年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請戒治，起訴部分經臺灣臺南地方法院以９１年度訴字第４０６號判決判處有期徒刑７月確定，強制戒治部分，經該院以裁定令強制戒治，嗣認無繼續強制戒治之必要，於９２年６月１８日執行完畢出所。復於９７年間，因施用毒品案件，經該署檢察官以９７年度毒偵字第６８７號為附條件之緩起訴處分確定，甫於９９年４月１５日緩起訴期間期滿。詎其猶未戒除惡習，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於１０２年２月５日下午４、５時許，在其位於臺南市○○區○○○○號之○住處，將海洛因及甲基安非他命同時放置玻璃球上，以火燒烤放置在玻璃球內之海洛因、甲基安非他命，吸食所產生之煙霧的方式，同時施用海洛因及甲基安非他命１次。嗣於１０２年２月６日，該署檢察官指揮警方調查王為禮涉嫌販賣毒品案件（業經提起公訴），傳喚其到案說明，其在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其施用毒品犯嫌前，主動向員警坦承有上開施用毒品犯嫌，經其同意後採尿送驗，呈甲基安非他命、安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開如何施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯罪事實，迭據上訴人即被告林素利於警詢、偵查、原審中及本院審理時坦承不諱，且被告於１０２年２月６日上午１１時４５分許在警局採尿送驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡、可待因等陽性反應，有臺南市政府警察局刑事警察大隊採取尿液編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等附卷可稽（見警卷第７、８頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，可堪採為認定被告犯罪證據，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、又依９２年７月９日修正公布、９３年１月９日施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條第二項規定，已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「５年內再犯」及「５年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「５年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「５年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「５年後再犯」２種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於５年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第３次（或第３次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放５年以後，仍不合於「５年後再犯」之規定，且因已曾於「５年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰，至第３次（或第３次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院９５年５月９日９５年度第７次刑事庭會議決議、９７年９月９日９７年度第５次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒及戒治處分，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於初犯經強制戒治執行完畢後５年內，已曾犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本次所犯施用毒品案件距前次強制戒治程序執行完畢已逾５年，仍應依法論罪科刑。
三、按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一、二級毒品，禁止非法持有及施用；是核被告林素利所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又按被告於上開施用海洛因、甲基安非他命之犯行未被發覺前，即主動向臺南市政府警察局刑事警察大隊員警自首上開施用毒品之犯行，有警詢筆錄在卷可證（見警卷第３頁），則被告顯係對於未經發覺之罪自首而接受裁判；參以被告自始坦承上開施用海洛因、甲基安非他命犯行，並就犯罪情節均供述明確等情，堪認其確出於悔悟而自首該等犯行，爰依刑法第六十二條前段規定，減輕其刑。
四、至被告雖主張其於警詢中曾供出綽號「宗仔」之女友為其毒品上游來源，並提供前揭女子之聯絡之行動電話0000000000號給臺南市政府警察局刑事警察大隊員警等語，然查，經原審及本院函詢被告所供毒品來源之偵查結果，臺南市政府警察局刑事警察大隊答覆稱：經調閱王榮宗即綽號「宗仔」之女友潘明雪所使用之行動電話0000000000號雙向通聯紀錄，發現潘明雪於１０２年３月４日後即未再使用該電話，且被告林素利亦無另外提供王榮宗及潘明雪之其他電話號碼可供追查，故並未查獲王榮宗及潘明雪販賣毒品之犯行等語，有該局１０２年１２月１３日南市警刑大偵三字第○○○○○○○○○○號、１０３年３月２６日南市警刑大偵三字第○○○○○○○○○○號等函及職務報告附卷可稽（見原審卷第１４至１５頁，本院卷第２２至２４頁）。由是觀之，警員並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情況，自無毒品危害防制條例第十七條規定之適用，附此敘明。
五、原審法院認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第五十五條、第六十二條前段規定，並審酌被告不思尋求正當之身心發展，反覆施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因、甲基安非他命，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟於犯後尚知坦認全部犯行，兼衡其國中肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑８月，以資懲儆。
六、本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍以「量刑過重，及伊有供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑之適用」，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉中 華 民 國 103 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一、二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。