臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第361號上 訴 人即 被 告 吳耀欣指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第1318號中華民國103年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第3240號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳耀欣前因妨害自由案件，為臺灣臺南地方法院82年度訴緝字第18號判處有期徒刑1年，上訴後為本院82年度上訴字第911號駁回上訴確定；因違反懲治盜匪條例，為本院86年度重上更㈣字第70號判處有期徒刑9年，上訴後為最高法院86年度台上字第4424號駁回上訴確定；因違反肅清煙毒條例等案件，臺灣臺南地方法院82年度訴字第267號判處有期徒刑3年6月、3月確定。以上、、案所處之刑，嗣經本院87年度聲字第147號裁定應執行有期徒刑13年確定，於民國91年8月9日假釋出監，95年3月17日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢。詎其明知具有殺傷力之制式手槍、改造手槍及可供該槍枝或其他槍枝使用而具有殺傷力之制式、非制式子彈，非經主管機關之許可不得受寄代藏而持有，竟於99年3月間，在臺南市中西區運河旁，自真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子，收受具殺傷力之(一)德國WALTHER廠P99型半自動手槍之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000）、仿德國WALTHER廠P22型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之槍枝（槍枝管制編號0000000000）各1枝、口徑9mm之制式子彈7顆及金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆（如附表編號4至7所示）；(二)仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000）1枝、口徑9mm之制式子彈6顆及金屬彈殼組合直徑9.0±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆（如附表編號1至3所示）後，將上揭手槍共3枝及子彈共16顆，作為「大頭」積欠吳耀欣新台幣（下同）60萬元之質押，受寄代藏持有之。迄102年2月20日下午4時48分許，警方在位於臺南市○○區○○街○○巷○號00樓之00陳銘錫（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌業經檢察官為不起訴處分）之居所實施搜索，分別在前往上址之吳耀欣腰帶扣得上述(二)所示之槍枝1枝及子彈8顆，及在陳銘錫所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得吳耀欣置於其內之
(一)所示之槍枝2枝及子彈8顆等物，因而查獲。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本件以下所援引證人陳銘錫審判外之供述證據，關於其證據能力，除陳銘錫於102年2月21日檢察官偵查中之供述，業經具結，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定認有證據能力外，其餘警詢之供述，業經檢察官、被告與辯護人表示同意列為本案證據（見本院卷第30頁），且於本案言詞辯論終結前對於證據能力並未有何異議，本院審酌該等審判外陳述作成當時之情況，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，得據為認定事實之基礎。至以下所引用之書證或物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自得據為裁判基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，並
有經警查獲如附表所示之制式手槍1枝、改造手槍2、制式子彈13顆、非制式子彈3顆等物扣案可資佐證。上開扣案物經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，結果略以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，即附表編號4所示），認係口徑9MM制式半自動手槍，為德國WALTHER廠P99型，送鑑時槍號已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，即附表編號5所示），認係改造手槍，由仿WALTHER廠P22型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力；送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，即附表編號1所示），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈，認具殺傷力；送鑑子彈13顆，認均係口徑9mm之制式子彈，採樣其中10顆子彈經試射，均可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆子彈試射，可擊發，認具殺傷力，有該局102年3月7日刑鑑字第0000000000號、102年3月28日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書2份在卷可憑（見偵查卷第30至34頁），並有證人陳銘錫於警詢、偵查之證述（見警卷第2至6頁、第43頁；偵查卷第19至20頁）、臺灣臺南地方法院搜索票、自願受搜索同意書2份（陳銘錫、吳耀欣各1份）、新北市政府警察局新莊分局102年2月20日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、查獲現場照片14張、按案物照片21張附卷為證（見警卷第22至31頁、第42至59頁）。綜上事證，足認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
三、論罪科刑㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均係
將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，從而就收以為質物，亦屬寄藏（最高法院102年度台上字第4389號判決要旨參照）。查被告於警詢及原審審理時均自承綽號「大頭」之人因積欠款項，故交付本件3枝手槍及16顆子彈以為質押，綽號「大頭」之人有稱拿來寄放在這裡，會拿錢贖回去等語（見警卷第9頁反面；原審卷第53頁），是被告係為綽號「大頭」占有管領本件槍彈，依上開說明，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪、同條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。起訴書雖僅論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，惟經蒞庭檢察官於原審審理時當庭補充被告另涉犯同條例第7條第4項之非法持有手槍罪（見原審卷第51頁反面），並據原審及本院審理時依刑事訴訟法第95條告知被告上開罪名（見本院卷第28頁正反面、第45頁反面），被告就本件犯罪事實，應係寄藏而非持有，已如前述，二者之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告寄藏具殺傷力槍彈，其寄藏之持有行為，既係寄藏之當
然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有行為予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。
㈢又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至
持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂（最高法院99年度台上字第5556號判決意旨參照），被告自99年3月間起繼續至102年2月20日遭查獲止，寄藏本件之槍彈行為，為繼續犯之實質一罪。被告同時寄藏制式手槍1枝、改造手槍2枝、制式子彈13顆及改造子彈3顆，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，就其所犯之寄藏手槍、改造手槍及子彈3罪，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄藏手槍罪論處。
㈣再受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。所謂「五年內故意再犯罪」，應以最初行為之犯罪時作為計算標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問。又寄藏槍、彈罪，因寄藏之繼續，乃行為之繼續，而非狀態之繼續，即一經寄藏槍、彈，犯罪即已成立。是若於前案犯罪徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯寄藏槍、彈罪，縱遭查獲時間已逾前案犯罪徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後五年，仍應構成累犯（最高法院102年度台上字第1526號判決參照）。查被告前因妨害自由等案件，分別經法院判刑確定，並經裁定應執行有期徒刑13年確定，於91年8月9日假釋出監，95年3月17日假釋期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，乃被告於99年3月間，未經許可，寄藏前揭槍、彈，依上開說明，自應構成累犯。被告於上訴本院後雖改稱：在警詢及原審講99年3月間起受寄系爭槍彈，是因警察問何時收受槍，因不記得確實時間，就隨便講一個時間，原判決因而認定為累犯云云。惟查，被告於102年2月20日查獲當日警詢時即供述：受寄系爭槍彈之時間大約在99年上半年，地點在臺南市安平區的運河旁，時間是晚上，日期記不清楚（見警卷第10頁），翌日警詢時再供述：時間大約是99年3月間，地點是在臺南市運河旁抵押的，…大約於99年下半年有聯繫綽號「大頭」之人討論贖回槍械的事情，但是他沒有拿錢來贖，然後他就死掉了等語（見警卷第14、15頁），嗣經原審法院多次訊問對於被訴事實之意見時，被告均稱沒有意見，並為認罪之供述，被告自警詢至原審辯論終結，未曾就前述自白受寄槍彈之時間，有何爭執或不同之陳述，本件復無確切證據足資證明被告此部分自白之事實有誤，或被告前揭自白之供述有何出於不正方法之具體情事，則被告在原審法院論罪科刑後，上訴本院始空言否認先前關於受寄時間之供述，自無足採。
㈤刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查
權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，如全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，因與自首要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院103年度台上字第1143號判決參照）。被告上訴本院後雖提出自首抗辯稱：警方搜索前一天，向陳銘錫借用0000-00自用小客車，原本要將受寄的3枝槍（含槍內子彈）放在車上，因駕駛座旁置物箱放不下，僅能放2枝槍，乃將放不下的另1枝槍放在身上，當晚還車後，忘記將車內的2枝槍取出，隔天到陳銘錫家要再借車時，警察正在搜索陳銘錫家，警察在陳銘錫家沒有找到槍，伊有同意警察搜索其身體，但警察沒有摸到伊放在腰際的槍，是伊主動掀起上衣告訴警察槍放在腰際，警察才找到，另車上的2枝槍也是伊主動跟警察講，並帶警察去車上取出始查獲云云。經查：臺北市政府警察局新莊分局因執行通訊監察發現陳銘錫涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經蒐證跟監後，鎖定陳銘錫及所駕駛之0000-00自用小客車，並聲請臺灣臺南地方法院核發搜索票（受搜索人誤繕為陳銘錫之兄陳中治），搜索範圍為陳銘錫位於臺南市○○街○○巷○號00樓之00住處、身體及其使用之0000-00自用小客車，警方於102年2月20日前往實施搜索，在陳銘錫住處房間包包內查獲子彈1顆，適被告前往陳銘錫住處，見警方搜索，神情緊張，執行搜索之員警經被告同意後，搜索被告身體，在被告腰際處查獲附表編號1所示改造手槍，員警嗣再會同被告、陳銘錫至地下室停車場，在陳銘錫所使用0000-00自用小客車上查獲附表編號4、5所示制式手槍與改造手槍等情，業經本院調取臺灣臺南地方法院102年度聲搜字第279號搜索案卷核閱無訛，並據新北市政府警察局新莊分局函覆，該分局員警對被告身體執行搜索，才發現其褲子後方褲腰帶處藏有手槍1枝及其內子彈8顆，另對陳銘錫所使用之0000-00自小客車執行搜索，於駕駛座旁置物箱內，發現手槍2枝及其內子彈8顆，上述所有查扣證物，皆是該分局員警執行搜索當場發現等情，有該分局103年5月21日新北警新刑字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第26頁），另經證人即參與搜索之新北市政府警察局新莊分局偵查隊小隊長蔡振哲於本院審理時證述在卷，依蔡振哲證述：「被告進來非常緊張在發抖，當時我們並不知道他有槍，只是懷疑他身上應該持有違禁品」、「我問被告身上是否有帶什麼違禁品，他沒有講話，我就告訴他要搜索他，問他是否同意，他說同意。」、「（在你搜索前，被告有無把持有的槍拿出來？）沒有」、「（在你們動手搜索到槍枝之前，被告有無跟你們說他身上有槍？）沒有。」、「（被告有無說他身上有子彈？）沒有。在被告腰部搜到槍，子彈是在槍的彈匣裡面。」等語（見本院卷第47頁正反面），復參查獲現場照片，被告為警查獲時，身旁有二名員警站立，其中一名員警還以雙手拉起被告上衣，手槍插在右側腰際處，腰帶上方明顯可見外露的槍柄，足見被告插在腰際之改造手槍確係員警執行搜索查獲至明。又依證人蔡振哲證述：「因為我們曾經有跟監過陳銘錫，知道他有開那部車，我們問陳銘錫你的車停在哪裡，他說停在地下室。事實上，我們在執行搜索前，已經先到地下室確認車子停在地下室」、「我們在下去地下室搜索車子之前，已經在被告身上搜到槍，所以陳銘錫與被告都是犯罪嫌疑人，因此把二個人都帶到地下室，到車子旁邊，被告才說陳銘錫車子裡面有二把槍。」（見本院卷第48頁），而依前引臺灣臺南地方法院搜索票之記載，陳銘錫使用的上開自小客車業經員警鎖定為搜索範圍，勢必會進行搜索，則員警既已查獲被告插在腰際之改造手槍，縱被告主動供述車內另2枝槍，揆之前揭說明，亦與自首要件不符，況被告是在員警帶領至自小客車旁始供述車內有2枝槍，在員警即將搜索該自小客車之情況下，要難認為被告係主動供述。綜上，被告並不符合自首要件，自無自首減刑規定之適用。
㈥另辯護人以被告持有扣案槍彈，僅是綽號「大頭」之人借款
之質押，並無不法用途，其主觀心態之惡性及行為之客觀危險性均甚低，即使科以所犯罪名法定最低度刑，仍有情輕法重，足以引起一般之同情，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。經查，被告明知持有具殺傷力之手槍、子彈乃國家嚴予查緝之犯罪，仍予受寄持有，所持手槍數量有3枝、子彈13顆，數量非少，對社會治安不惟具有潛在危險性，且隨身攜帶，槍內均有子彈，危險性相形提高，所為實難認為有何特殊原因或環境在客觀上足以引起一般同情或情堪憫恕之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
四、維持原審判決之理由原審以被告犯罪事證明確，依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第5項、第38條第1項第1款之規定，並審酌具殺傷力之制式手槍、改造手槍、制式子彈及非制式子彈性質上屬高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得持有、寄藏，藉以維護社會大眾之安全，而持有、寄藏具殺傷力之改造手槍，不僅顯示行為人對法的敵對性，亦對社會秩序產生極大不安，考量被告寄藏扣案槍彈之原因、寄藏之方式及時間、被告之素行、生活狀況、品行、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7年，併科罰金40萬元，及就所科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，併敘明扣案制式手槍1枝、改造手槍2枝及鑑定試射所餘制式子彈3顆及非制式子彈1顆，均屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。經鑑試射之子彈，不再具殺傷力，不併予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，所宣告之刑，已以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。被告仍執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠法 官 林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心中 華 民 國 103 年 7 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────┐│附表 │├──┬───────────────┬───┬───────────┤│編號│查獲扣案物品名 │ 數量│ 備 註 │├──┼───────────────┼───┼───────────┤│ 1 │仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造 │ 1枝 │在被告吳耀欣腰際查獲 ││ │換裝土造金屬槍管而成之改造手槍│ │ ││ │（槍枝管制編號0000000000） │ │ │├──┼───────────────┼───┼───────────┤│ 2 │口徑9MM制式子彈 │ 6顆 │ │├──┼───────────────┼───┼───────────┤│ 3 │金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬│ 2顆 │ ││ │彈頭而成之非制式子彈 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───────────┤│ 4 │德國WALTHER廠P99型半自動手槍 │ 1枝 │在0000-00自用小客車上 ││ │（槍枝管制編號0000000000） │ │駕駛座旁置物箱內查獲 │├──┼───────────────┼───┤ ││ 5 │仿德國WALTHER廠P22型半自動手槍│ 1枝 │ ││ │製造，換裝土造金屬槍管而成之改│ │ ││ │造手槍 │ │ ││ │（槍枝管制編號0000000000） │ │ │├──┼───────────────┼───┼───────────┤│ 6 │口徑9mm 制式子彈 │ 7顆 │ │├──┼───────────────┼───┼───────────┤│ 7 │金屬彈殼組合直徑0.9mm金屬彈頭 │ 1顆 │ ││ │而成之非制式子彈 │ │ │└──┴───────────────┴───┴───────────┘