臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第494號上 訴 人即 被 告 曾坤山選任辯護人 高進棖律師上列上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣雲林地方法院102 年度訴字第664 號中華民國103 年5 月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第6263號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曾坤山無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾坤山係○○縣政府○○處（下稱○○處）○○○○科○○，負責農地管理業務，係依法令從事於公務之人。緣楊千慧於民國99年8 月間，以其名下坐落○○縣○○鄉○○段第000 、000 、000 、000 、000 及0000地號等6 筆土地（下稱本件改良土地），向○○縣政府申請農地改良，該申請案係由被告曾坤山負責承辦。被告曾坤山乃於99年8 月27日上午10時許，偕同○○縣○○鄉公所人員蕭素媚與楊千慧之代理人即○○縣○○鄉○○○○○黃清得至本件申請農地改良坐落土地現場進行會勘後，於99年9 月3日，以○○縣政府府○○字第0000000000號函文（下稱本件農地改良同意函）通知楊千慧該申請案獲得同意，內容略為：約需清除多餘非農業用及廢棄之土石方6,500 立方公尺，以現況產業道路向下挖（深度約1 公尺）…並由○○砂石有限公司（下稱○○公司）同意收受廢棄之土石方並提供可耕作土方回填本地號土地…申請人不得有逾界或挖深之非申請之採取土石方行為，如經發現，本府得廢止核准之農地改良案，自始不發生效力，並逕依土石採取法第36條規定處新臺幣（下同）100 萬元以上500 萬元以下罰鍰，並限期改善整復，屆期仍未遵行者，按日連續處罰10萬元以上100 萬元以下，罰至遵行為止…（依主管機關○○縣政府之內部權責畫分，係由○○縣政府水利處《下稱水利處》負責裁罰事宜）。楊千慧收受該函文後，於99年9 月15日向○○縣政府申請開工。惟本件農地改良土地旋即為雲林縣警察局斗六分局（下稱斗六分局）員警查獲遭盜採砂石，被告曾坤山於99年9月28日會同員警及水利處人員張嘉瑞至現場共同履勘後，被告曾坤山於同年10月4 日在上揭楊千慧所提出之開工申請書內簽註「本案於9 月27日會同斗六分局、水利處等單位會勘，涉有違法開挖情事，已由斗六分局移送地檢署偵辦，擬錄參辦」。斗六分局另於99年10月7 日以雲警六偵字第0000000000號函並檢附刑事報告書通知○○處該等土地遭盜採砂石情事，並請依土石採取法科以行政罰鍰並限期改善整復。而前揭盜採砂石等案件，俟後雖經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官於99年11月2 日以99年度偵字第4847號、第5191號為不起訴處分，惟該檢察官已先於99年10月13日以雲檢文忠偵4847字第29638 號函文知會○○縣政府，本件農地改良工程挖取土石之行為，有無涉及超挖情事，應否行政裁罰，屬○○處所轄，促請就上開情事進行積極查核並予以適當之○○處分或科以行政裁罰。被告曾坤山經由上開諸般管道，已明知本件農地改良土地確實發生超挖砂石之情事，竟基於圖利楊千慧及黃清得之犯意，未依據前揭自己所擬之本件農地改良同意函內容所示，簽會水利處對楊千慧裁處至少100 萬元之罰鍰，僅簽辦「逕予停工」，使楊千慧獲有至少100 萬元之利益。楊千慧於99年10月25日再向○○縣政府申請復工，經被告曾坤山簽陳○○處同意後，於99年11月30日去函表示同意楊千慧復工並續行農地改良之申請，展延改良期程為90日。嗣交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）於101 年2 月24日函報○○縣政府本件農地改良土地中之○○縣○○鄉○○段○○○ ○號土地發生疑似土石盜採情事，經高公局、斗六分局所屬員警及被告曾坤山所指派之○○處人員蔡翰宗及水利處水利管理科人員張良印於101年3 月16日共同至現場勘查，發現該土地遭挖取坑洞長143.
5 公尺、寬58公尺、深5.3 公尺，合計約4 萬4,111.9 立方公尺，明顯超出本件申請案所核准之6,500 立方公尺及深度
1 公尺。故可知自99年11月30日同意續予改良後至101 年3月16日該等土地遭查獲超挖情事，期間已逾前揭許可之90日工作天達200 餘日，被告曾坤山均未依權責確實處理。嗣蔡翰宗返回○○處後，將現場勘查結果回報予被告曾坤山得知。楊千慧於同年月19日要求複勘，水利處人員張嘉瑞、呂育勳及張良印於同年月20日再次至現場複勘，結果發現該處遭開挖數量已變成約1 萬1,805 立方公尺，但仍超出經核准的6,500 立方公尺。張良印於複勘前之101 年3 月19日以便簽會辦○○處，請該處就本件現場挖掘行為及範圍、深度等，是否符合申請農地整地核准內容等問題為回覆，被告曾坤山於同年月某日至現場勘察後，仍承前圖利楊千慧及黃清得之犯意，於同年4 月3 日以便簽回覆水利處前揭會辦便簽提問聲稱：就現場所有土石方概計，尚符合與原申請核定內容說明二之相關規定，且未達有盜濫採土石之目的等內容，使本件職司土石採取法裁罰規定之權責單位即水利處無法對楊千慧裁處至少100 萬元之行政罰鍰。楊千慧於101 年3 月30日申請運輸土方進場堆置，被告曾坤山以○○縣政府101 年6月12日府○○字第0000000000號函文通知楊千慧表示同意其上開申請。嗣於102 年5 月17日，○○縣政府終以逾期施工及挖掘深度遠超出同意改良深度等為由，去函楊千慧表示廢止本件農地改良同意函。因認被告曾坤山涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對於非主管事務圖利他人獲得利益罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項、第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照）。本件因認證據尚不足證明被告曾坤山有罪，而應為被告曾坤山無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。
三、次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項前段定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告曾坤山涉犯上開罪嫌，係以被告曾坤山之供述、證人楊千慧、林岳伯、證人即○○縣○○鄉○○○○○黃清得、證人即○○處○○○許永瑜、證人即斗六分局員警蔡坤城、證人即水利處水利管理科○○張良印、證人即○○處臨時人員蔡翰宗之證述及相關申請書、同意函、會勘紀錄、分層負責表暨函文等為其主要論據。
五、訊據被告曾坤山堅決否認有何圖利犯行，辯稱：㈠農業改良之目的在於使土地回復農業使用，當土地進行農改之時，挖出土石方而回填土方，然回填之土方並非每天都有，所以當農改申請人進行農改時，其施工順序、流程及施工方法皆因人、因地而異。就本案而言，伊於99年9 月28日，接獲斗六分局電話通知前往現場會勘，當天在場之人除了斗六分局員警及水利處張嘉瑞等人外，還包括現場施工人員林岳伯，當時林岳伯即向伊解釋稱「該兩個深挖之坑洞，係往後要作為傾倒回填土方之用…」等語，伊本於行政權責認為該兩個坑洞有可能係施工必要之過程，故並未逕予廢止農地改良之處分，並無裁量違法之問題，且伊於99年10月4 日在楊千慧所提出之開工申請書內仍有簽註「本案於9 月27日（應為28日之誤）會同斗六分局、水利處等單位會勘，涉有違法開挖情事，已由斗六分局移送地檢偵辦，擬錄參辦」等語。嗣斗六分局及雲林地檢署雖分別於99年10月7 日、同年月13日發函通知，建請就涉嫌違反土石採取法情節進行裁處，惟該案尚在偵查階段，相關事實及涉案人員及情節仍未經司法確認，由於事涉申請人之重大權益，故伊並未逕予進行裁罰，然而伊為避免爭議，故於99年10月12日發函予楊千慧，要求「逕予停工，俟地檢署處理結果，本府再做適法性之處置」，之後於雲林地檢署為不起訴處分後，始於99年11月30日為有條件之展期改良期程。㈡嗣後於101 年3 月間，本件改良土地現場疑似有土石超挖之情形，因而高公局、斗六分局、○○處、水利處共同至現場會勘，水利處當天紀錄土地遭挖取4萬4,111.9 立方公尺，惟相隔數日即同年月20日相關機關再次複勘，經統計後土地遭挖取數量竟變成1 萬1,805 立方公尺，由於相關人等皆不知農地改良前之地貌，是伊對於上開土地遭挖取之土石數量有所存疑，由於伊所屬○○處為會勘單位，水利處是主勘單位，水利處前後兩次統計之數據差距甚大，又因斗六分局已發動偵查，故伊擬等候斗六分局提出詳細資料再行處置，直至101 年10月23日之後，○○縣政府始接獲斗六分局檢附筆錄之函文要求○○縣政府進行裁罰，伊收受該分局檢附之筆錄等相關資料後，即先後於101 年12月17日、102 年2 月4 日，分別擬具簽呈欲簽辦廢止本件農地改良同意案，然均遭上級長官退回。㈢伊均係依照行政權責辦理，且並非毫無作為，並無違法圖私人不法利益之主觀犯意，縱處理過程有所疏失，亦僅屬行政疏失，尚不構成本案之圖利罪等語。
六、經查：㈠按貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪，以行為人主
觀上有為自己或其他私人圖得不法利益之犯意為必要；至有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因行為人所為違法、失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該行為人，自始即有圖利他人之犯意（最高法院102 年度台上字第3817號判決意旨參照）。又本罪之成立，在行為人主觀上須有「明知」違背法律、命令等規定之情形，而仍利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，始足當之。所謂「明知」係指直接之故意而言，若為間接故意（不確定故意、未必故意）或過失，均難繩以該條之罪。
㈡以下事實先堪認定：
⒈被告曾坤山自92年1 月1 日起，即編制於○○處○○○○○
○科（機關修編前為○○局○○○○課），惟實際調派至同處○○○○科（機關修編前為○○課）擔任○○一職，其職務內容（工作項目）為辦理○○縣加強農地利用管理計畫，含辦理有關農地改良申請等業務，及其自102 年3 月29日起經調派至○○處○○科，而依主管機關○○縣政府之內部權責畫分，有關土石採取及裁罰事項係由水利處負責承辦，另准駁農地改良及廢止事項則係由○○處承辦等情，為被告曾坤山所不爭執，並有○○縣政府103 年4 月8 日府人考字第0000000000號函附被告曾坤山自92年起至今之職務暨職務內容一覽表、○○縣政府分層負責明細表在卷可參（原審卷第
179 至180 頁；1188號他卷第112 頁正反面；6263號偵卷第
145 至147 頁）。⒉本件農地改良申請案，係楊千慧於99年8 月18日提出申請後
，由被告曾坤山承辦，並於同年8 月27日會同○○縣○○鄉公所職員蕭素媚、楊千慧之代理人即○○鄉○○○○○黃清得至現場會勘，嗣被告曾坤山即於99年9 月1 日擬辦函稿經○○縣政府於99年9 月3 日以府○○字第000000000 號函核准同意本件農地改良申請案，該同意函意旨略以：「…二、本○○○鄉○○段000 、0000、000 、000 、000 、000 等
6 筆地號土地申請農地改良，因向法院拍定後（如法院公告），土地所有權人為恢復農業耕作使用，擬清除多餘非農業用之土石方並恢復至平整可耕作之農業使用狀態，約需清除多餘非農業用及廢棄之土石方6,500 立方公尺，以現況產業道路向下挖（深度約1 公尺），並由○○有限公司同意收受廢棄之土石方並提供可耕作土方回填本地號土地，改良後高程不得低於四鄰土地其中一鄰，並不得低於現況產業道路40公分。…四、本申辦農地改良案，依平均地權條例施行細則第12條規定本府同意依計畫書辦理改善，申請人不得有逾界或挖深之非申請之採取土石方行為，如經發現本府得廢止核准之農地改良案，自始不發生效力，並逕依土石採取法第36條規定處新臺幣100 萬元以上500 萬元以下罰鍰，並限期改善整復，屆期仍未遵行者，按日連續處罰新臺幣10萬元以上
100 萬元以下罰鍰至遵行為止，並依其他適用法律規定辦理。…六、本府核准施工期限為90日工作天且不得展延工期，並請依申請計畫內容確實辦理，施工時間為每日上午7 ：00至下午18:30 時止，如逾越上述施工時間，本府得視現況情形作停工之適當處分。…」等語等情，為被告曾坤山所供認，核與證人楊千慧、黃清得所述大致相符，並有改良土地查驗申請書、○○公司同意書、經濟部工廠登記證、改良土地不申請驗證切結書、改良土地清冊、改良土地計畫書圖之內容（含附件一、二）、○○縣非都市土地農牧用地辦理農地改良使用案件會勘記錄表、○○縣政府99年9 月3 日府○○字第000000000 號函等影本及勘查現場照片在卷可稽（210號他卷第23至33頁；原審卷第46至47頁）。
⒊本件農地改良申請案經核准後，因該土地上涉嫌盜濫採土石
案，經○○縣政府於99年9 月28日，由水利處人員張嘉瑞會同被告曾坤山、斗六分局員警吳坤霖、蔡坤城、徐世圳及現場施工人員林岳伯等6 人在場會勘，其會勘情形由水利處人員張嘉瑞記載：「經○○○鄉○○段000 、0000、000 、00
0 、000 、000 等地號農地向○○縣政府申請農地改良，經○○縣政府99年9 月3 日府○○字第000000000 號函同意在案。經現場勘查，上開農地改良現場，大部分仍在農地改良同意施作範圍，惟現場南北二端（南端為現場之西側，北端為現場之東側）遭挖深二處坑洞，南側坑洞經丈量長約7 公尺，寬約4.2 公尺，深約2.6 公尺（農地改良同意，挖深1公尺），已超出農地改良範圍約1.5 公尺深，超挖數量約37立方公尺。北側坑洞長約9 公尺，寬呈不規則約5.9 公尺至
8.5 公尺不等，估計平均約7 公尺，深約6.1 公尺，呈一錐形坑洞（斜坡），超出農地改良範圍約5.1 公尺深，超挖數量約129 立方公尺。坑洞旁未發現原坑洞內挖出放置之土石，應已運離。另於農地改良收容棄土場所○○砂石場，發現於原土石堆上方（已整平）新堆置從現場運出之土石，約20車次，估計約300 立方公尺。」等語，會勘結果則記載為：
「現場雖為核准之農地改良範圍，惟南、北兩端挖深之坑洞已超出農地改良核准範圍，依核准同意函說明四，已涉及非法採取土石，請斗六分局依法偵辦，如涉及刑責，依法辦理並副知本府，如未涉及刑責，移○○縣政府依法辦理。」等情，為被告曾坤山所供認，核與證人張嘉瑞、蔡坤城、林岳伯所述相符，並有○○縣政府99年9 月28日現場勘查紀錄影本附卷可參（210 號他卷第46頁反面）。
⒋101 年2 月間，高公局發現坐落國道三號旁○○○鄉○○段
○○○ ○號土地疑有土石開挖影響路基安全之虞，遂函請○○縣政府查處，經水利處水利管理科○○張良印於101 年3 月16日10時30分許，會同○○處臨時人員蔡翰宗、斗六分局員警蔡坤城等單位人員進行會勘，勘查結論略載：「請○○處表示意見。現地未經核准不准再進行施工。」等語，嗣於同日14時30分許，水利處人員再度會同斗六分局人員勘查結果記載為：「經丈量深5.3 公尺58公尺143.5 公尺=44,11
1.9 公尺（約）。複勘後與99年9 月3 日府○○字第000000
000 號公函所申報數量差距甚大，且申請期限已超過。」等情。又○○處臨時人員蔡翰宗當日上午係因被告曾坤山另有會議而代理前去，其於會勘結束後，已於翌日將拍攝之照片及勘查結果向被告曾坤山報告。同年3 月20日，水利處應當事人陳情，在上揭同一地點分區各別測量三處坑洞（分為A區、B 區、C 區），經丈量複勘結果，記載其中A 區坑洞深度為2.3 公尺；B 區坑洞深度為2.3 公尺至2.7 公尺；C 區坑洞深度為1.7 公尺，勘查測量後之挖取土石面積為4,932平方公尺，挖取土石數量則為11,805立方公尺。水利處並於
101 年3 月30日以府水管字第0000000000號函送該二日之勘查紀錄，且於函文中敘明○○處就本件改良土地之同意函文號，移請○○處本於權責查處，被告曾坤山對於上開二日之勘查紀錄內容已有所知悉。以上各情，為被告曾坤山所不爭執，並經證人蔡翰宗、張良印、蔡坤城分別證述明確，復有高公局中區工程處101 年2 月24日中投字第0000000000號函、○○縣政府101 年3 月16日10時30分、14時30分、101 年
3 月20日上午10時現場勘查紀錄、○○縣政府101 年3 月30日府水管字第0000000000號函等影本及現場勘查照片附卷可佐（1188號他卷第171 頁；210 號他卷第51至52頁、第57至59頁；原審卷第54至60頁、第63至71頁）。
⒌被告曾坤山於102 年3 月29日調離○○處原職後，接任之高
建平於102 年5 月初以本件改良土地逾期施工及違規採取砂石等為由簽辦廢止本件農地改良同意案，經○○縣政府核准而於102 年5 月17日以府○○字第0000000000號函通知楊千慧廢止本件農地改良同意函，嗣水利處亦以違反土石採取法第36條規定為由，於102 年9 月17日以府水管字第0000000000號○○處分書裁罰楊千慧、祝曉嵐罰鍰各100 萬元，並追繳不法所得，經楊千慧、祝曉嵐先後二次提起訴願後，經經濟部訴願審議委員會先後二次撤銷原處分，發由原處分機關另為適法之處分，最終○○縣政府於104 年5 月29日以府水管一字第0000000000號○○處分書重為處分裁罰楊千慧、祝曉嵐罰鍰各100 萬元確定等情，為被告曾坤山所不爭執，並有102 年5 月1 日簽、○○縣政府102 年5 月17日府○○字第0000000000號函、103 年3 月27日府水管字第0000000000號函暨所附經濟部訴願決定書等影本、104 年2 月13日府水管一字第0000000000號函暨所附相關資料、本院公務電話查詢紀錄表、○○縣政府104 年10月15日府水管一字第0000000000號函暨檢附之經濟部訴願決定書、違反土石採取法○○處分書附卷可按（本院卷一第69至70頁、第111 至128 頁、第170 頁、第172 至208 頁；原審卷第143 至156 頁）。
㈢本件應審究者係被告曾坤山於99年9 月間、101 年3 月間知
悉上開各次現場勘查情形後，主觀上是否係基於圖利楊千慧等人之犯意而故意不予簽辦廢止本件農地改良同意案？茲分述如下：
⒈就99年9 月間疑似超挖部分：
①被告曾坤山於99年9 月28日會勘現場時，本件改良土地現場
南、北兩端共挖有兩坑洞，深度各約6.1 公尺、2.6 公尺，合計所挖掘之體積約為166 立方公尺，客觀上此兩坑洞挖掘之深度雖已逾本件農地改良同意函所載之深度，已如前述，惟當時在場之現場施工人員林岳伯於該次會勘時已當場向參與會勘之被告曾坤山及斗六分局員警等人解釋該兩坑洞係欲供往後堆置回填土所用等情，已據證人林岳伯於警詢、調查時證述在卷（1188號他卷第76頁反面、第113 頁正反面、第
118 至119 頁），且證人即當日參與會勘之斗六分局員警蔡坤城於調查時亦明確證稱：對於兩、北兩側之坑洞逾越准許之深度，現場工地主任林岳伯於99年9 月28日向伊表示，這是做為方便司機傾倒土方之用等語在卷（1188號他卷第129頁），均核與被告曾坤山所供大致相符（1188號他卷第105頁正反面、第155 頁正反面、第189 至190 頁）。而審酌上開農地改良同意函意旨，該函除同意農地改良申請人楊千慧清除多餘非農業用及廢棄之土石方約6,500 立方公尺並外運由○○公司收受（即由本件改良土地運出）外，同時亦同意由○○公司提供可供耕作之土方回填本件改良土地內（即由外運入本件改良土地），則現場施工人員林岳伯上開說詞，雖不無可疑，然並非全然無稽。參以現場該兩坑洞所挖掘之體積合計約166 立方公尺，佔該同意函核准清除外運之土石方6,500 立方公尺僅約2.56% 。據此，被告曾坤山於99年9月28日現場會勘後，雖已知本件改良土地南、北兩端有明顯深挖之兩坑洞，惟於斟酌本件農地改良之流程、改良方法及現場挖掘土石之體積數量，而基於行政裁量之合目的性原則，未單以挖掘坑洞之深度超過同意函所核准之深度為由，即逕予簽辦廢止該同意案，尚難謂已全然逸脫行政裁量之範圍，則被告曾坤山主觀上是否確有圖利楊千慧等人之犯意，已非無疑。
②本件農地改良申請人楊千慧係於99年9 月15日向○○縣政府
提出開工申請書，被告曾坤山於99年9 月28日參與現場會勘得知上情後，雖因當時違法事證尚不明朗，而未立即簽辦廢止該同意案，然亦認同由斗六分局檢具相關事證將林岳伯等人移送雲林地檢署偵辦，並於99年10月4 日在前開開工申請書上簽註「本案於9 月27日（應為28日之誤）會同斗六分局、水利處等單位會勘，涉有違法開挖情事，已由斗六分局移送地檢署偵辦，擬錄參辦，文存查。」等意見，經其所屬○○處長官決行同意，嗣斗六分局於99年10月7 日檢送99年9月28日刑事案件報告書等資料函知○○處表示已先就林岳伯等人涉嫌非法挖取土石案移送偵辦，至於有關申請人楊千慧是否違反土石採取法部分則請依法查處，被告曾坤山亦於99年10月8 日擬辦函稿，並於同年月12日發文通知申請人楊千慧有關本件改良土地依斗六分局刑事案件報告書所示涉有竊盜、土石採取法之嫌疑，要求楊千慧「逕予停工」，俟雲林地檢署處理結果，再作適法性之處置等各情，有開工申請書、斗六分局99年9 月28日刑事案件報告書、99年9 月28日現場勘查紀錄、斗六分局99年10月7 日雲警六偵字第00000000
0 號函、○○縣政府99年10月12日府○○字第000000000 號函等影本在卷可憑（210 號他卷第44至48頁），則被告曾坤山於99年9 月28日現場會勘後，並非毫無作為。又雲林地檢署於99年10月13日以本件改良土地倘認涉有超挖土石情事，應否予以○○處罰，核屬○○縣政府權責為由，而以雲檢文忠99偵4847字第29638 號函請○○縣政府查明，經○○處收文後，已由承辦人員即被告曾坤山以本案涉及超挖土石一事而簽准移文水利處辦理答復，並經水利處於99年10月22日府水管字第000000000 號函復雲林地檢署表示「本案經斗六分局依刑事法律移送，本府將俟刑事辦理結果再行決定行政裁處」等語等情，有上開各函及○○縣政府公文改分建議單等影本為憑（1188號他卷第160 至163 頁），可見水利處亦認為本案應俟刑案偵查結果再行處理，其意見與被告曾坤山所擬並無二致。
③本件農地改良申請人楊千慧對前開99年10月12日命其「逕予
停工」之處分，曾於99年10月25日提出申覆，請求准予復工，有申覆書影本可參（210 號他卷第49頁）。被告曾坤山於受理該申覆案件後，並未即刻擬辦簽准復工，嗣前開移送雲林地檢署偵辦之林岳伯等人涉嫌竊盜刑事案件，經該署檢察官於99年11月2 日為不起訴處分後，被告曾坤山始於同年11月17日就上開申覆案簽辦同意給予適當延期續予改良（即復工之意），並載明「本府同意改良之期程，如經雲林地檢署諭令不得續予改良時，本府逕予停工之處分並依雲林地檢署規定辦理」等語，經○○處長官核可決行後，於99年11月30日以府○○字第0000000000號函通知申請人楊千慧，並副知雲林地檢署等相關機關、單位等情，有雲林地檢署檢察官99年度偵字第4847、5191號不起訴處分書、○○縣政府99年11月30日府○○字第0000000000號函影本附卷可佐（210 號他卷第34至35頁、第50頁），核與證人即○○縣○○鄉○○○○○黃清得於調查時證稱：有關農地改良申請復工之部分，楊千慧有先提出申請，但縣政府一直沒有下文，伊印象最深刻的是伊打電話給縣政府聯合服務中心主任張正環，請他幫忙詢問有關楊千慧申請復工已久，一直沒有下文的事情，後來楊千慧拿不起訴處分書給伊看，伊才去縣府找秘書鄭唯仁一起去請教○○處主辦曾坤山，伊告訴曾坤山此案已經不起訴，曾坤山請伊轉知楊千慧重新檢附不起訴處分書提出申請就會准，伊回來後有跟楊千慧講等語吻合（1188號他卷第15
1 頁正反面），則被告曾坤山於該案偵查中先擬辦命停工，並對楊千慧申請復工一事予以暫時擱置處理，嗣於知悉該刑事案件為不起訴處分後，再擬辦簽准予以復工，與常情尚屬無悖，且此復工情形亦為被告曾坤山當時之直屬○○許永瑜（現為○○處○○○）所認可，並於偵查中證稱：「（後來為何又復工？）因為地檢署沒有起訴，我的想法很單純，認為是不是沒有違法情事，我問曾坤山，他說地檢署沒有起訴，可以繼續做。」等語在卷（1188號他卷第99頁），故實難遽認被告曾坤山主觀上有何圖利楊千慧等人之犯意。雖被告曾坤山於上開准予復工函中尚擬辦記載「本府同意改良之期程，如經雲林地檢署諭令不得續予改良時，本府逕予停工之處分並依雲林地檢署規定辦理」等語，其不無推卸裁量責任之嫌，惟仍難據此即謂其有何圖利他人之主觀犯意。佐以證人即參與99年9 月28日現場會勘之斗六分局員警蔡坤城於偵查、原審審理時亦證稱：曾坤山後來有一直跟偵查隊索取移送書，伊於99年9 月28日辦理移送後，曾坤山有請伊將移送書及筆錄送給他等語（6263號偵卷第130 頁；原審卷第239頁反面、第242 頁反面）以觀，顯示被告曾坤山於本案偵查中對於相關人等之涉案情節並非全然置之不理。
④雲林地檢署檢察官就前開刑事案件偵查終結而為不起訴處分
後，乃於99年12月9 日函知○○縣政府，並說明本案「挖取土石之行為有無涉及超挖情事，應否行政裁罰，屬○○處所轄，請依法辦理」，被告曾坤山於收文後即簽註「擬會請水利處錄案辦理，文存查」等語，水利處會辦後則簽註「本案是否有逾農地改良目的，並由貴處（指○○處）廢止原改良許可，請貴處查明，如未違反農業改良目的，將無違反土石採取法之虞」等語等情，有雲林地檢署99年12月9 日函影本在卷可憑（1188號他卷第166 頁），則被告曾坤山於接獲雲林地檢署上開函文暨不起訴處分書後，雖未積極明確表明本案有無涉及超挖情事，而與水利處有互踢皮球之嫌，然究其原因非無可能係因被告曾坤山行政怠惰或本身無行政擔當所致。再參酌被告曾坤山於原審時已供稱：伊接獲檢察官不起訴處分書後，認為99年9 月28日會勘時發現之兩坑洞並非大面積之開採，應屬必要之施作行為，故伊認為尚未逾核准範圍等語（原審卷第263 頁正反面）以觀，顯示被告曾坤山主觀上既認為99年9 月28日會勘時發現之兩坑洞尚未達廢止本件農地改良同意案之程度，則其事後直至101 年2 月間再經高公局函請處理本件改良土地土石開挖情形一事之前，未再簽辦廢止本件土地改良同意案，亦尚在情理之中，要難遽而推論被告曾坤山有何故意圖利楊千慧等人之犯行。
⒉就101 年3月間疑似超挖部分：
①被告經由助理蔡翰宗之告知及水利處前開101 年3 月30日府
水管字第0000000000號函所檢附之現場勘查紀錄，固已知悉
101 年3 月16日、同年3 月20日二次丈量結果之疑似超挖深度、體積。然因此二次之丈量或係由水利處會同警方前往實施（蔡翰宗僅參與101 年3 月16日10時30分之會勘，未參與當日14時30分之丈量，參1188號他卷第148 頁反面、第149頁、6263號偵卷第103 頁- 蔡翰宗之證述），或係由水利處自行前往勘查丈量，有前開二日之現場勘查紀錄可憑，而審酌水利處於103 年3 月16日14時30分第一次之丈量結果，其記載本件改良土地遭挖取土石約4 萬4,111.9 立方公尺，惟相隔數日即於同年月20日10時第二次之丈量結果，所認定遭挖取土石之數量竟驟減為1 萬1,805 立方公尺，參以○○縣政府於105 年4 月20日函復本院稱：「有關本府對於行為人有無超挖濫採情事之認定、判斷標準及測量方式，並無相關法規及作業要點可供參。」等情以觀（本院卷一第85、87頁），則被告曾坤山對於同單位於短短數日內之兩次丈量結果所得之數據差距甚大，而心中有所質疑各該次數據之正確性，其為避免日後擔負相關行政、民事責任，乃希望取得更詳細之證據以為判斷，致不敢貿然簽辦廢止本件農地改良同意函，尚在情理之中，實難遽認其主觀上有何圖利楊千慧等人之犯意。
②證人即水利處水利管理科○○張良印於原審審理時已證稱：
伊等會勘時，現場土地是呈現高低起伏的地形；會勘時，伊等不知道本件改良土地在改良前之原始地貌，亦未向○○處調閱農地改良前之照片比對；101 年3 月16日、同年3 月20日兩天前往現場勘查時，本件改良土地地貌都一樣，並無不同等語甚詳（原審卷第107 頁正反面），且證人即參與101年3 月16日14時30分丈量之斗六分局員警蔡坤城於原審審理時亦證稱：本次伊與張良印、張國基就大約量一下長、寬、深；101 年3 月16日第一次是伊等去量的，後來是張良印跟有關單位繼續在量，因為楊千慧一直在申覆，她說沒有這麼多，因伊一直要確認張良印他們測量結果是多少，所以伊一直叫張良印把測量結果給伊，但他們都一直拖，所以本案才延至101 年10月、12月間移送相關資料給縣政府，伊當時係直接向張良印要求提供資料的等語在卷（原審卷第240 頁反面、第244 頁正面），則被告曾坤山供稱此二日參與會勘之相關人等皆不知本件改良土地在農地改良前之地貌，故對於此二日丈量之數據存疑等語，並非全無憑據。佐以證人即申請人楊千慧於調查時亦證稱：丈量時伊不在現場，伊不同意該二次之丈量結果，伊也有向警方提出異議等語（1188號他卷第71頁反面至第72頁正面），可見被告曾坤山主觀上非無可能係擔憂該丈量之數據不甚正確，倘由其立即簽辦廢止該同意案，日後如有發生誤判之情形時，勢將承擔責任，乃致有一般公務員「多做多錯、少做少錯」之鴕鳥心態，而未於當下為相當之作為，直至警方於101 年10月23日、101 年12月6 日先後移送相關筆錄、過磅明細表等資料後，始開始著手擬辦欲廢止本件農地改良同意案（詳後述）。
③水利處○○張良印於完成101 年3 月16日之會勘丈量後，為
調查相關事實及證據等行政程序，曾於同年月19日以便簽記載「本案改良土地申請案，其核准期限為何？目前是否於核准期限內？現場挖掘行為及範圍、深度等，是否符合申請農業整地核准內容？本案農地改良如有違上開各項，貴處是否有擬採通知改善？或擬辦廢止，自始不生效力？」之旨會辦○○處，請○○處提供意見以利參辦，被告曾坤山為回應上開會辦事項，曾親自私下於101 年4 月3 日前數日二次前往現場目視查看現況，事後即於101 年4 月3 日以便簽擬具「
一、本案上述6 筆地號土地，本府核處期限為90日工作天，就核准期限是否逾限，請貴處自行查詢申請人之施工日誌表。二、現場挖掘清除及回填範圍、深度，是否符合申請農業整地改良之核准內容，依現場會勘該6 筆地號挖掘清除及回填高度不一，與原申請時現況業已不同，惟就現場所有土石方概計，尚符合原申請核定內容說明二之相關規定，且未達有盜濫採土石之目的。另是否有現場整治而需開挖，應請申請人說明。三、本案尚不違反99年9 月3 日府○○字第000000000 號函核定之內容，是否有需改善或擬辦廢止之情形，請併同各單位辦理意見再行會辦本處。」等意見，經○○處長官核章後再會辦水利處等情，已據被告曾坤山供明在卷（1188號他卷第157 頁正反面、第194 頁；原審卷第264 頁正反面；本院卷一第92頁），並有101 年3 月19日便簽、101年4 月3 日便簽、101 年4 月12日便簽等影本在卷可參（1188號他卷第173 、177 、178 頁），則被告曾坤山倘有圖利楊千慧等人之主觀犯意，大可於會辦時即直言本案尚符合原准許範圍，何需大費周章再私下二次前往現場查看挖掘現況之理？故被告曾坤山應係懷疑水利處前開二次丈量結果之正確性，加以僅有其於核准本案農地改良之前即於99年8 月27日會勘時曾經看過本件改良土地之原來地形地貌，為求答覆有所依據，始私下前往現場查看。雖被告曾坤山私下查看現場時係以目視為之，其所為認定亦不具客觀正確性，然審酌其舉止，實難以其簽註上開便簽之意見即認被告曾坤山主觀上必有圖利楊千慧等人之犯意。況被告曾坤山於101 年4 月
3 日便簽中亦同時提及「是否有需改善或擬辦廢止之情形，請併同各單位辦理意見再行會辦本處」等語，而依其於調查、原審審理時所為解釋，其意係指希望併同斗六分局之筆錄再行簽辦（1188號他卷第157 頁；原審卷第264 頁正面），則被告曾坤山所為上開便簽意見應非本件改良土地是否涉及超挖之最終結論甚明。
④本案承辦警方於101 年3 月16日與水利處會勘丈量後，於10
1 年10月23日、101 年12月6 日始先後將本案相關詢問筆錄等查辦資料卷證移送○○縣政府裁處，有斗六分局101 年10月23日雲警六偵字第0000000000號函、101 年12月6 日雲警六偵字第0000000000號函暨檢附之調查筆錄、○○公司過磅明細表等影本附卷可憑（1188號他卷第182 頁、第49至67頁；原審卷第158 至178 頁）。又水利處○○張良印於接獲斗六分局上開101 年10月23日移送裁處函等資料後，即於同年11月8 日擬具「本案因農地改良審核同意在先，宜請原審核同意之主管單位依平均地權條例施行細則第12條規定廢止核准之農地改良案後，本處始能依據土石採取法第36條辦理開罰。」等意見，連同檢附斗六分局前開101 年10月23日移送裁處函等資料，簽准移請○○處辦理，被告曾坤山於收受水利處上開簽、斗六分局101 年10月23日移送裁處函，及事後收受之斗六分局101 年12月6 日移送裁處函等相關資料後，旋於101 年12月17日簽具「綜上辦理過程，依據本府101 年
4 月18日府水管字第0000000000號函之會勘結論11,805平方公尺（應為立方公尺之誤）及斗六分局101 年10月23日函送之偵詢筆錄之『○○砂石有限公司』調閱電腦地磅處理系統，自99年9 月18日至99年10月11日共載運3,891 立方公尺，另101 年1 月14日至101 年3 月14日載運6,639.3 立方公尺，計10,530.3立方公尺，與本府會勘結論11,805立方公尺尚屬合理。惟二者合計數量均超過本府99年9 月3 日府○○字第000000000 號原核准之6,500 立方公尺，且申請人未依核准內容辦理，…，業已違反平均地權條例施行細則第12條規定，應以廢止核准之農地改良案，自始不發生效力，並移請土石採取法第36條規定之主管機關並同斗六分局101 年12月
6 日雲警六偵字第0000000000號函核處。」等意見送核（記載第一層決行），經○○處處長核章並完成會辦水利處、○○處、政風處等各單位程序後，轉呈第一層決行長官核示決行時，遭以決行層級不合即「原核准同意改良函既係業務單位依分層負責規定決行，廢止案亦應由原決行層級核決」為由退回業務單位（即○○處），嗣被告曾坤山再於102 年2月4 日擬具簽呈，除重申前開遭退回之101 年12月17日簽所載調查結果之超挖數據外，並簽註本案「業已違反平均地權條例施行細則第12條規定，應以廢止核准之農地改良案，並移請土石採取法第36條規定之主管機關並同斗六分局101 年12月6 日雲警六偵字第0000000000號函之偵訊筆錄核處。簽奉核可後擬另函廢止核准之農地改良案，並移請土石採取法第36條規定之主管機關核處。」等意見送核（記載第二層決行），經○○處○○○核章後，又遭不明原因退回等情，有水利處○○張良印101 年11月8 日簽、○○縣政府104 年2月12日府○○一字第0000000000號函暨檢送之曾坤山101 年12月17日簽、102 年2 月4 日簽「原本」在卷可佐（本院卷一第64頁、第103 至110 頁、「原本」置放於第213 頁證物袋內）。可見被告曾坤山於收受斗六分局函送之相關筆錄、過磅明細表等資料後，已隨即著手簽辦廢止本件農地改良同意案之程序，惟因二度遭退回，且隨後並於102 年3 月29日自○○處調離至○○處○○科辦事，致未完成後續之廢止程序（後續由接辦之高建平簽辦廢止）。準此，被告曾坤山主觀上是否係明知違法而仍故意不予簽辦廢止本件農地改良同意案，已有疑義。
⑤水利處雖曾於101 年4 月18日以府水管字第0000000000號函
檢送雲林縣斗六地政事務所製作之現場測定圖說（101 年4月6 日水利處會同辦理盜濫採範圍之測量）供○○處參辦，惟該測定圖說僅測量土地「面積」，並未測量遭盜濫採之「體積」等情，有該函附卷可稽（210 號他卷第54頁），並經證人張良印於原審審理時證述在卷（原審卷第108 頁正面），則此測定圖說既未針對遭盜濫採之「體積」（關涉挖掘之土石數量）予以實測，對於本件是否涉及超挖之認定仍無法予以釐清。被告曾坤山當時對於本件改良土地究遭挖取多少土石方外運一事仍有所猶疑，則即便其於收受該函後，未簽辦意見，或拖延簽辦，而有所失當，亦難遽認有何圖利他人之主觀犯意。
⑥水利處等單位於101 年3 月16日前往現場會勘後，申請人楊
千慧曾於101 年3 月30日具狀陳情，表示「因工程需要，急需運輸優良土方進場堆置」等語，被告曾坤山於收受該陳情書後，雖於同年4 月18日簽註意見稱「本案俟水利處辦理情形，再行簽辦，擬錄案辦理，文存查。」等語，惟會辦單位計畫處則簽註「請針對案情內容敘明具體處理意見及法規依據答復陳情人，並副知有關機關及本處。」等語，嗣被告曾坤山始於101 年6 月11日擬辦函稿經○○處長官核准，而於同年月12日以府○○字第0000000000號函准予土方進場堆置等情，有上開陳情書、101 年6 月12日函等影本可參（210號他卷第53、55頁）。則被告曾坤山對於上開陳情案，原欲擱置處理甚明，其事後考量當時之證據資料尚無法明確釐清超挖之事實，故仍依原同意函簽請核准申請人載運優良土方進場「堆置」，實難認有何圖利之犯行。
⒊依證人黃清得之歷次證述（1188號他卷第150 至152頁；62
63號偵卷第122 至123 頁）、被告曾坤山之供述（1188號他卷第154 頁反面至第155 頁正面、第158 至159 頁；原審卷第256 頁正面）及101 年8 月29日日曆簿之記載（1188號他卷第168 頁），雖可知黃清得曾向被告曾坤山詢問農地改良之申請流程、索取農地改良之空白申請文件、代理楊千慧於99年8 月27日至現場會勘，及多次前往縣政府辦公室要求被告曾坤山准予復工，暨曾於被告曾坤山投資經營之餐廳遇過被告曾坤山等情。然查，相關業務經辦人為民眾說明所詢申請事項之流程、交付空白申請文件等業務，乃屬一般公務機關甚至司法機關常見之為民服務事項，本不足為奇。又地方民意代表代理友人出席會勘場合、前往公務機關代為爭取權益或關切申請事項之進度等節，實務上並非少見，且證人黃清得於偵查中亦已證稱：伊去縣政府找被告曾坤山時，均有跟縣政府的人一起進去，沒有一個人去過；（問：水利處認為楊千慧挖地拿去賣，違反農地改良目的，違反土石採取法，應裁罰100 萬元，你有無叫曾坤山回給水利處表示上開地點還在農地改良範園內，這樣楊千慧就不用被罰100 萬元？）伊沒有跟曾坤山拜託這件事等語甚詳（6263號偵卷第123至124 頁），另證人楊千慧於偵查中亦證稱：伊沒有透過黃清得跟曾坤山說不要對伊裁罰等語在卷（6263號偵卷第116頁）。據此，實難僅因黃清得曾參與之前開各項行為，即謂被告曾坤山必係受黃清得之請託始故意不為簽辦廢止本件農地改良同意案。
⒋依本件農地改良同意函之記載，僅於「逾界或挖深之非申請
採取土石方行為」時，主管機關始得廢止該核准之農地改良案，並逕依土石採取法第36條規定裁處罰鍰，此觀該同意函自明。至於該同意函所載之施工期限倘有逾期，似未明載在「得廢止」之法律效果範圍內，是申請人倘僅單純逾施工期限，而無「逾界或挖深之非申請採取土石方行為」之情事時，主管機關得否以違反該同意函意旨而逕予廢止該同意案，尚非無疑，此觀證人即○○處○○○許永瑜（前為曾坤山之直屬○○）於調查時所證：若逾期（施工期限）未完成改良，必須敘明理由展延或重新申請等語亦明（1188號他卷第90頁正面）。況依被告曾坤山所供（1188號他卷第106 頁反面至第107 頁正面、第157 頁正面；本院卷二第134 至135 頁）、證人許永瑜所證（1188號他卷第90頁正面），所謂90日「工作天」，係指扣除雨天、不可抗力之天數，即實際施工之工作日。而因本件農地改良同意案於開工後不久，即因涉嫌超挖土石一事而經命停工、再准展期復工，已如前述，且證人即○○公司負責人陳雪鳳於101 年11月7 日調查時亦證稱：99年9 月18日至101 年3 月14日總共收受本案6 筆土地之土石約10,530.3立方公尺，其中100 年整年度都休息；楊千慧向伊表示施工期限尚未屆滿，有施工才有算工作天等語甚詳（1188號他卷第41頁反面、第42頁正反面），參酌警方向○○公司調閱之過磅明細表所載，本案自99年9 月18日至99年10月11日（停工前）所載運至○○公司之土石約3,891立方公尺，另自101 年1 月14日至101 年3 月14日所載運至○○公司之土石約6,639.3 立方公尺，以上合計10,530.3立方公尺（參經濟部104 年3 月9 日經訴字第00000000000 號訴願決定書所載理由- 本院卷一第186 頁）。則依上開諸情，顯示於101 年3 月16日、同年3 月20日之際，極有可能仍在前揭同意函所核准之施工期限內。是公訴意旨認本件自99年11月30日同意續予改良後至100 年3 月16日該等土地遭查獲超挖情事，期間已逾前揭許可之90日工作天達200 餘日云云，應屬無據。
⒌承上各情，被告曾坤山於99年9 月間、101 年3 月間知悉上
開各次現場勘查情形後，主觀上應非基於圖利楊千慧等人之犯意而故意不予簽辦廢止本件農地改良同意案，自難遽以圖利罪相繩。
㈣綜上所述，被告曾坤山就本件農地改良同意案申請人事後有
無違法超挖、應否簽辦廢止一事，雖有部分程序延宕，或行為失當，或未積極採取相當之作為，惟依本件檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告曾坤山確有公訴意旨所指圖利事實之程度，亦無法說服本院確信被告曾坤山有構成此犯罪事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告曾坤山涉有前開犯行，揆諸前揭判例說明，被告曾坤山被訴犯行尚屬不能證明，自應為其無罪之諭知。
七、原審疏未詳查，致認被告曾坤山涉犯貪污治罪條例第6 條第
1 項第5 款之對於非主管事務圖利他人獲得利益罪，而予論罪科刑，其認事用法，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並改為被告曾坤山無罪之諭知，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 陳筱婷中 華 民 國 105 年 6 月 30 日