臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第418號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 李宗學上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第77號中華民國103年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署 101年度毒偵字第1691號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國 94年5月26日出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第82號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第4583號判決判處有期徒刑四月確定。竟仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品之犯意，於 101年11月12日上午 8時53分許經臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）觀護人室對其採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次。因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照）。本件因認證據不足證明被告有罪，而應為被告無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。
三、次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，係以執行保護管束指揮書、觀護人室採尿交辦單、採尿情形報告書、尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗科技公司）濫用藥物檢驗報告等為其主要論據。
五、訊據被告於本院準備程序時（審理時未到庭）堅詞否認有何施用第一級毒品犯行，並於原審及本院辯稱：伊因感冒咳嗽，在雲林看醫生吃藥無效，乃服用母親去診所拿的感冒咳嗽藥水，伊自101年9月起去雲林工作，母親拿兩瓶讓伊帶去，偶而喝一點，同年10月份開始喝比較多，驗尿前一天剛好有喝，伊不知道喝那種感冒藥水會造成毒品反應，伊先前之毒品前科均係施用安非他命，伊從以前到現在均未曾施用海洛因等語，並庭呈所服用已開封之「○○甘草止咳水」一瓶以供調查。
六、經查：㈠被告前因施用第二級毒品、竊盜、偽造文書、搶奪等案件，
經法院判處罪刑確定入監執行，於101年5月29日縮短刑期假釋出監，並於假釋付保護管束期間，接受嘉義地檢署觀護人室定期及不定期採尿檢驗，嗣於101年11月12日上午8時53分許經採尿送驗結果呈可待因陽性反應（349ng/mL）、嗎啡陽性反應（1,146ng/mL）之事實，為被告所不爭執，復有嘉義地檢署執行保護管束指揮書、觀護人室採尿交辦單、受保護管束人採尿情形報告書、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技公司濫用藥物檢驗報告、尿液編號與真實姓名對照表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（毒偵卷第2至7頁；原審卷一第19至20頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告於上揭採尿日前，曾於101 年10月10日前往雲林縣○○
鄉○○○診所就醫，經該診所醫師診斷後，開立處方藥Madicon-A 、Codepine、MEQAZINE、Ibuprofen 、Cimetidine等多種藥品，此有被告提出之○○○診所藥品明細收據在卷可稽（原審卷一第47頁）。而其中之Madicon-A 、Codepine均係呼吸系統用藥、鎮咳祛痰複方製劑，亦經原審依職權查詢國家網路藥典確認無訛（原審卷二第3至4頁），足認被告所稱其於 101年10月間罹患感冒，曾因咳嗽症狀服藥乙節，應非憑空杜撰。又被告母親即證人○○○○於100年9月15日、9月26日、10月5 日、101年1月16日、1月21日、1月30日、5月14日、5月28日、6月19日、7月6日、7月26日、8月10日、8月28日、10月5日、10月24日間，曾因腰胝骨退化性脊椎炎、骨關節病（下肢）、良性自發性高血壓、消化性潰瘍、急性上呼吸道感染等病症陸續至○○○、○○神經專科聯合診所（下稱○○○診所）就診，每次均取得「○○甘草止咳水」（BROWNMIX.LIQ）一瓶，且於被告假釋出監後，曾將其至○○○診所就診取得之「○○甘草止咳水」交由被告服用等情，除有○○○診所檢送之○○○○病歷及「○○甘草止咳水」藥品仿單等附卷可憑外（原審卷一第181至182頁、第191至193頁、第200至202頁、第208至216頁），亦經證人○○○○於原審審理時證稱：伊曾因為膝蓋痠痛及咳嗽問題到○○○診所看診，去看診時都是同時多種病一起看，一次都拿
四、五種藥，被告出獄後都跟伊住一起，伊看他有咳嗽，因伊在○○○那邊吃的有效，所以就把扣案的糖漿拿給他喝，他有咳嗽就給他喝，沒有咳嗽就不會再叫他喝，他每次喝都一小杯，被告於 101年10月間確實有咳嗽症狀等語在卷（原審卷二第185至187頁），核與被告前揭所述曾於採尿前因咳嗽症狀服用母親至診所取得之感冒藥水一情相符。而證人○○○○雖係被告母親，兩人具有親屬血緣關係，然其於被告採尿前早已多次前往診所就診取得「○○甘草止咳水」，既如前述，顯與被告經採尿驗出嗎啡及可待因陽性反應後出於畏罪原因始刻意製造該現象者不同。且衡諸國人用藥習慣，家屬間彼此因症狀相似，礙於金錢、時間等主客觀因素，怠於就醫，逕自服用家人剩餘藥品以減緩症狀，並非罕見。參以被告確於101年11月12日採尿前之相近時點即101年10月間有因感冒咳嗽就診之紀錄，亦與證人○○○○罹患急性上呼吸道感染之病症類似，則被告使用其母即證人○○○○之止咳藥水，自不能遽謂不合情理。此外，被告於 101年11月12日當日上午前往嘉義地檢署報到採尿時，即已在該署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表「受檢者服用藥物情形」欄內勾選暨載明「有服用甘草止咳水」乙情，有該尿液檢體監管紀錄表可憑（毒偵卷第5頁）。從而，被告辯稱：101年10月間因感冒、咳嗽，曾於採尿前服用母親至診所取得之上開甘草止咳水等語，尚非無稽。
㈢○○大藥廠生產之甘草止咳水（藥品許可證號：衛署藥製字
第000000號）含有鴉片酊（Opium Tincture）成分，鴉片酊中含有嗎啡及可待因成分，與該受檢者於 101年11月12日採尿受檢時間相吻合，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，倘被告確於101年9至12月間有服用該藥品，則該受檢者之嗎啡（1,146ng/mL）及可待因（349ng/mL）陽性反應可視為醫療用藥所致乙節，有法務部法醫研究所 102年4月19日法醫毒字第00000000000號函及○○○診所檢附之「○○甘草止咳水」藥品仿單附卷可參（原審卷一第70頁、第182 頁）。又被告庭呈扣案已開封之「○○甘草止咳水」一瓶，經送衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局，下稱食品藥物管理署）檢驗結果，檢出含Camphor（樟腦）、嗎啡及可待因等成分，亦有該署102年9月6日FDA研字第0000000000 號函所檢送之檢驗報告書存卷可參（原審卷二第1至2頁），核與上開法務部法醫研究所函文所指藥水所含成分相符。綜此以觀，被告既於採尿前曾服用該廠牌之止咳藥水，則其採尿送驗結果呈現可待因及嗎啡之陽性反應，並非不合理。
㈣檢察官雖另執食品藥物管理署96年3月23日管檢字第0000000
000號函文，以被告尿液中嗎啡成分較之可待因成分已超過3倍為由，而認被告確有施用海洛因等語。查本案被告所採集之尿液，所含可待因濃度349ng/mL，嗎啡濃度1,146ng/mL，嗎啡濃度為可待因濃度之3.28倍，有臺灣檢驗科技公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（毒偵卷第6 頁）。而依據學者之研究，4 位受試者服用含有鴉片酊成分之○○甘草止咳水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000 ng/mL；施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上等情，固亦有食品藥物管理署96年3月23日管檢字第000000000
0 號函附卷可參（原審卷二第11至12頁）。然上開函文係以外國學者採用4 位受試者之驗尿試驗結果，得出尿液中所含嗎啡濃度超過可待因濃度3 倍以上者，係施用海洛因所致之研究結論。茲統計科學本存在個案之差異性，統計數據之概念，僅係擇取一定數量之統計對象，再分析擇定母群體個別之屬性分類，得出一平均數據，以供某現象或事件之參考，並非真理不變之絕對標準，尤其涉及人體個別差異性之體質變化，更非有科學決斷之必然性。況上開研究對象僅有4 人，統計群體已非廣泛，所得數據嚴謹與否，自有討論空間，此見該函文最末亦載稱「施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異。且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素。…若有疑義，建請檢附當事人之用藥相關資料、尿液採驗時間及檢驗結果等資料，逕洽法務部法醫研究所統一釋疑」等情益明。據此，本案被告採尿檢驗數據中之嗎啡濃度並未超過4,000ng/mL，與上開函示之研究結論尚屬相符。而本案嗎啡濃度雖為可待因之3.28倍，惟原審檢附此驗尿數據及上開文獻研究結論再函詢法務部法醫研究所之結果，仍據該所覆以：「經檢視來文所附資訊，受檢者服用之藥品『○○甘草止咳水』，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，則該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」等情，亦有原審102年10月9日函及法務部法醫研究所 102年10月22日法醫毒字第00000000000 號函附卷足稽（原審卷二第19至20頁、第27頁），足見該所仍認被告尿液之可待因與嗎啡成分檢驗數值不能排除係服用○○甘草止咳水所致。從而，被告尿液採驗結果，雖其嗎啡濃度為可待因之3.28 倍，然與3倍之標準仍屬接近，倘考量被告飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及檢驗之合理誤差等諸多變數，仍無法完全排除此驗尿結果所呈現之可待因及嗎啡濃度比例係服用含鴉片酊之藥品所致。㈤再者，依據海洛因代謝作用，「六－乙醯嗎啡」係唯一可經
由海洛因代謝而產生之成分，故倘尿液中可檢出「六－乙醯嗎啡」，即可判定受檢者係非法施用海洛因毒品，此經法務部法醫研究所以102年12月10日法醫毒字第00000000000號函闡述明確（原審卷二第131 頁）。茲原審為求慎重起見，特將被告於 101年11月12日所採集之尿液二瓶送請財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗是否含有「六－乙醯嗎啡」成分，結果均未檢出，業經該院 103年2月4日高醫附科字第0000000000號函附檢驗報告在卷可憑（原審卷二第141至143頁）。準此，依上開檢驗結果，仍無法斷定被告驗尿結果呈鴉片類之可待因及嗎啡陽性反應即係施用海洛因所致。
㈥檢察官公訴暨上訴意旨雖以證人○○○○並不清楚○○○診
所開立之藥方內容，其事後始改口稱知道糖漿那罐係治療咳嗽，顯有可疑，且被告於開庭前非無可能先與證人○○○○討論案情，以確認上開止咳水之名稱及成分效用，故證人○○○○雖能當庭辨別「甘草止咳水」等字樣，並不代表其案發前亦能辨別上開文字；再者，證人○○○○所述開始將止咳藥水拿給被告服用之時間與被告所辯開始飲用其母親所提供感冒藥水之時間不符，顯不合理；況證人○○○○既明知被告需定期向觀護人報到驗尿，竟仍隨意將藥品交予被告服用，且未提醒被告於驗尿前一天不宜服用藥物，又於藥水仍有剩餘時卻一再拿藥，復未攜同被告就診，均顯與常情不合，而認證人○○○○所述不實云云。然證人○○○○係國小畢業，認識一些字，已據證人○○○○於原審時證述在卷（原審卷二第188頁反面至第189頁正面）。而本件經原審當庭提示扣案藥水瓶身包裝說明文字，證人○○○○尚可清楚辨別「甘草止咳水」等字樣（原審卷二第188 頁反面），顯見其對提供予被告服用之藥品作用、功效係治療咳嗽症狀，確有認知甚明。況上開止咳藥水係以瓶裝方式呈現，與一般藥品係以藥丸或藥錠呈現之情形不同，一般病人於取得藥品後應極易辨別，參以上開病歷觀之，證人○○○○係長期前往該診所看診取藥，並多次取得同廠牌之止咳藥水，衡情，該診所護理或給藥人員應會告知該藥水之用法用量，以避免醫療糾紛，故若謂證人○○○○自始至終均不知該藥水（糖漿）之功效，反與常情有悖。又證人○○○○於原審到庭作證時，已年逾76歲（00年00月00日生；詳原審卷二第184 頁反面），且到庭作證之時間為103年3月21日，距離其開始提供上開止咳藥水予被告服用之時間，已間隔甚久，其記憶難免隨時日之經過而漸趨模糊、混淆，自難期待其對所有事情之發生經過、時間，均能如機械錄影重播般地將過往事物時間等原貌完全呈現。是自難僅因證人○○○○所述有關開始提供藥水之時間點與被告所述有所不符，即遽認其所述全部均屬不可採。再者，被告於 101年10月間確曾因咳嗽症狀就診，業如前述，而國人濫用健保制度，頻繁就診取藥之行徑、親屬間流通藥物之用藥習慣，乃眾所皆知之事實，以證人○○○○已年邁，且所受教育程度不高之情形下，其頻繁就診拿取○○甘草止咳水，並因被告有咳嗽症狀而未慮及其影響結果，乃逕將所取得之止咳藥水交予被告服用，並非難以理解。檢察官並未提出相當之證據以實其說，徒以猜測之詞，即全盤否認證人○○○○之證詞，實嫌乏據。
㈦檢察官上訴意旨雖仍以上開食品藥物管理署96年3 月23日管
檢字第0000000000號函所稱之檢出濃度「倍數」為由，認被告應有施用海洛因之情事；並就本案應服用多少上開廠牌止咳水，方足以造成被告上開驗尿報告之結果，提出質疑。然查，有關檢出濃度之「倍數」問題，已據本院說明如前，檢察官猶以上開理由指摘，容有未洽。且就檢察官上開質疑，本院乃檢附相關資料函詢法務部法醫研究所，據該所覆稱：「藥物尿液檢驗結果會因個人體質代謝速率、飲水量多寡、排泄尿液次數、排尿間隔時間、藥品特性而有變異，因此無法單純以尿液檢驗結果推算使用者之藥物劑量」等語，有該所103年6月29日法醫毒字第00000000000 號函可參（本院卷第65至69頁），則本件尿液檢驗報告之數值，尚無法以服用該藥物之劑量來正確推算。是檢察官上開質疑，並無依據。㈧檢察官上訴意旨雖另以一般人於前往醫院接受檢查抽血驗尿
前一天，應儘量避免服用藥物，以免干擾檢驗結果，此為常識，況被告前因施用第二級毒品，已有多次被執行觀察勒戒及保護管束觀護之經驗，且其於原審時尚自承在本次驗尿之
三、四年前即看過類似新聞，故被告對於前往地檢署定期採驗尿液前不應隨意服用藥物，以免尿液檢驗結果出現陽性反應一事，顯無不知之理，其仍執意於驗尿前一天服用較多之上開廠牌止咳水，致其驗尿結果呈陽性反應，復於本次驗尿結果出爐後，遭告誡勿自行服用成藥，然其於 102年1月7日採尿送驗結果，仍驗出可待因高達18,880ng/ml、嗎啡1,020ng/ml 之怪異結果，足見被告顯有於施用海洛因之後，再服用大量感冒藥水，以企圖掩蓋其吸毒犯行之嫌，此部分業經本院 103年度上訴字第59號判決被告有罪在案；又被告於本次驗尿結果出爐後之第一時間，亦僅向該署觀護人表示其有服用善存、檳榔及酒類等物，未曾提到其有服用感冒藥水等藥物，可知被告辯稱係服用○○○○所提供之感冒藥水云云，顯係事後畏罪而臨訟攀附既存客觀事實之詞，並不可採。然查，依據前述各項證據觀之，本件尚難認定被告於 101年11月12日上午 8時53分許所採集之尿液經檢驗結果呈鴉片類之可待因及嗎啡陽性反應確係施用海洛因毒品所致，則被告縱使未配合驗尿之相關規定而於採尿前仍隨意服用藥物，亦僅屬有無違反假釋付保護管束規定之範疇。又被告於102年1月7日採尿送驗結果雖亦呈可待因（18,880ng/ml）、嗎啡（1,020ng/ml）陽性反應，而經本院 103年度上訴字第59號判決有罪，然此案業經最高法院以攸關被告有無被訴罪責之事實真相尚欠明瞭為由而予以撤銷發回更審，目前仍由本院更審中，有本院103年度上訴字第59號、最高法院103年度台上字第1821號刑事判決附卷可佐（本院卷第43至46頁、第58至59頁），則檢察官以上開情由推論被告顯有於施用海洛因之後，再服用大量感冒藥水，以企圖掩蓋其吸毒犯行之嫌等語，顯屬速斷。此外，被告於 101年11月12日當日上午前往嘉義地檢署報到採尿時，即已在該署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表「受檢者服用藥物情形」欄內勾選暨載明「有服用甘草止咳水」乙情，業如前述，是檢察官謂被告未曾向觀護人提到其有服用感冒藥水乙節，容有誤解。
㈨承上各情，本案除臺灣檢驗科技公司所出具之濫用藥物檢驗
報告外，並無其他積極證據足以證明被告確有於採尿前施用海洛因之行為，而上開驗尿結果，經專業鑑定機構之法務部法醫研究所數度函覆，均無法排除被告係服用含鴉片酊之甘草止咳水之合法藥物所導致，自難僅憑上開尿液檢驗報告，即遽認被告於採尿前有施用海洛因之事實。從而，本件檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指施用第一級毒品之事實，亦無法說服本院確信被告有構成此犯罪事實之存在。此外，並無其他積極證據足資證明被告涉有前開犯行，揆諸前揭判例說明，被告被訴施用第一級毒品事實尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審為被告無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蔡奇秀法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但須受刑事妥速審判法第9條規定之限制）被告不得上訴。
書記官 陳筱婷中 華 民 國 103 年 8 月 27 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。