臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第503號上 訴 人即 被 告 蔡長立選任辯護人 吳宏輝律師
林堯順律師余靜雯律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第581號中華民國103年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第3100號、102年度偵字第4839號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○於為址設嘉義縣○○鄉○○村00000000號○○園休閒農場（商業登記為○○園農場，對外亦稱○○園民宿休閒農場，下稱○○園）之所有人暨實際負責人，翁坤宗則受丙○○所指示，擔任○○園之登記負責人，並負責農場清理及處理雜物等工作。丙○○、翁坤宗（經原審判處有期徒刑5月，緩刑3年確定）、張俊明（未據起訴）明知○○園鄰地嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱○○段000地號土地）為甲○○所有，且為水土保持法所規定核定公告之山坡地，未經同意不得擅自占用，竟共同基於擅自占用他人山坡地之犯意聯絡，未經甲○○同意，由丙○○於民國101年農曆過年某日，在丁○○住處，向挖土機司機乙○○表示其山上土地要整理道路，復交付名片1張給乙○○，要其直接與翁坤宗聯繫，丙○○並告知翁坤宗關於乙○○將前往○○園之事，指示其提供相關文件及指引修路位置予乙○○，且於○○園與張俊明商討修路之事，協議由張俊明以其名義支付拓寬修建道路之費用。後乙○○撥打電話與翁坤宗，稱丙○○表示要整理道路，其要先上山看看，並前往○○園與翁坤宗見面，翁坤宗即帶乙○○前往○○段000地號土地勘查。於101年3月2日，翁坤宗以電話通知乙○○修建土地之工資由張俊明支付，要乙○○前往○○園與張俊明見面，乙○○即前往○○園，由張俊明出面與乙○○討論工資事項，翁坤宗則指引乙○○欲拓寬修建道路之位置，提供相關文件與乙○○觀看，使乙○○誤以為翁坤宗等人業經地主甲○○同意於○○段000地號土地拓寬修建道路，即於同年3月4日起至3月6日止，依翁坤宗所指示之位置，以挖土機在○○段000地號土地舊有小徑上，拓寬修建如附圖（即嘉義縣○○地政事務所102年3月20日製作之複丈成果圖）代號A所示之位置，面積共219.29平方公尺之道路，欲做為○○園之對外聯絡道路使用。期間張俊明於同年3月5日前往○○園，將部分工資新臺幣（下同）2萬1千元交與翁坤宗再轉交予乙○○，丙○○則於同年3月6日前往○○園觀看道路修建進度。丙○○、翁坤宗、張俊明等即以此方式擅自占用甲○○所有如附圖代號A所示之山坡地，惟尚未造成水土流失之結果而未遂。嗣經警於同年3月7日獲報後前往現場，查獲翁坤宗與乙○○，並扣得乙○○使用之挖土機1台，乙○○即以電話聯繫張俊明告知遭警查獲之事，要求其支付其餘費用，張俊明即於同月8日以翁坤宗名義，匯款2萬元至乙○○所指定之帳戶。
二、案經甲○○訴由嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第83頁反面、119-131頁），而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部份：
一、訊據被告丙○○否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：○○園實際負責人是翁坤宗，後來變成張俊明跟張登貴，並不是我，我也從來沒有跟張俊明、翁坤宗說要再挖一條路，是翁坤宗說要再開一條路出去，我當時有反對；而我是跟乙○○說他可以到山上走走，沒有叫他去挖路，乙○○開挖時我剛好到國外旅遊，完全不知道翁坤宗、張俊明、乙○○他們挖路這件事，101年3月5日我回國時翁坤宗打電話跟我說路開好了，我氣壞了，同月6日才上去○○園看一下；99年我去找告訴人甲○○時，甲○○不願把他的地賣或租給我，他有同意讓我使用他的地，沒有限定使用範圍，我認為他有概括同意我可以使用他的地蓋地上物跟挖道路，而我種樹也是要挖土機進去才能動，不能說沒有路可以進去，且甲○○在另案第一審出庭時，也有說同意我使用他的地；再者，本件與我先前在○○段000地號土地放置貨櫃屋遭起訴並審理之案件是同一案件，並非新的犯罪行為云云。
二、查：○○段000地號土地為告訴人所有，並屬行政院農業委員會依山坡地保育條例第3條、水土保持法第3條第3款所公告之山坡地等情，有土地所有權狀影本、土地所有權利變更登記紀要影本、土地登記謄本、嘉義縣政府100年4月12日府水保字第0000000000號函及附山坡地範圍地段明細表、行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號函及所附嘉義縣○○鄉○○○段明細表、嘉義縣○○鄉山坡地範圍地段接合圖各1份附卷可參（見警卷18-20頁、原審卷二第18頁反面-21頁），是此部分之事實自可認定。
三、被告雖以前揭之詞置辯，惟查：
（一）被告於101年農曆過年某日，在丁○○住處向乙○○表示其山上土地要整理道路，交付名片1紙給乙○○，要求其直接與翁坤宗聯繫，被告復指示翁坤宗提供相關文件及指引修路之位置予乙○○，並與張俊明於○○園討論修路事宜，協議由張俊明以其名義支付款項，數日後乙○○以電話與翁坤宗聯繫後前往○○園，翁坤宗即帶乙○○前往○○段000地號土地勘查，並於101年3月2日以電話通知乙○○修建土地之工資由張俊明支付，乙○○即前往○○園與張俊明見面商討工資事項，翁坤宗則指引乙○○欲修建道路之位置，提供相關文件與乙○○觀看，乙○○即於同月4日起至同月6日止，依翁坤宗所指示之位置，以挖土機於○○段000地號土地如附圖代號A所示之位置修建道路，期間張俊明於同月5日將2萬1千元交與翁坤宗再轉交與乙○○，復於乙○○為警查獲後，於同月8日以翁坤宗名義，匯款2萬元工資至乙○○所指定之帳戶，被告則於同月6日前往○○園觀看道路修建進度等情，業據同案被告翁坤宗於原審證述與供述、證人乙○○、張俊明於原審證述明確（見原審卷一第189-198頁、卷三第44-57、67-77、102-105頁），並有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察事務官101年7月5日勘驗筆錄及所附照片1張、102年3月18日勘驗筆錄及所附照片6張、○○園名片影本2份、郵局客戶歷史交易清單、嘉義縣○○地政事務所102年3月21日嘉竹地測法第0000000000號函及所附土地複丈成果圖（即附圖）各1份附卷可憑（見核交576號卷第46、53、65-67頁、偵3100號卷第13-16、33-34頁）。又所拓寬修建之道路，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察事務官於102年3月18日會同乙○○、地政事務所人員前往○○段000地號土地，經乙○○指示挖土機修建道路之起迄點，由地政人員實際丈量後，測得面積為219.29平方公尺乙節，亦經乙○○於原審證稱：
我當時應該是挖長約100多公尺，寬約2.5公尺到3.5公尺，地政事務所人員去測量的時候，跟我挖的起迄點是一樣的，沒有到300公尺長，那個現場1天不可能挖到100公尺等語（見原審卷三第57頁），並有上開嘉義縣○○地政事務所102年3月21日○○地測法第0000000000號函及所附土地複丈成果圖1份在卷足徵（見偵3100號卷第33-34頁）。
顯見被告、翁坤宗、張俊明係以上開指示利用乙○○以挖土機拓寬修建道路之方式，占用告訴人甲○○所有面積
219.29平方公尺之山坡地。
（二）關於甲○○並未同意被告等人於○○段000地號土地上以拓寬修建道路方式占用該山坡地乙情，業經甲○○證述在卷（詳見理由四），而翁坤宗於原審亦供承：沒有經過甲○○同意使用土地，我不知道甲○○人在哪裡等語（見原審卷三第102頁）；張俊明於原審證稱：翁坤宗有跟我提到丙○○說要挖這條路，他有拿告訴人的同意書給我看，上面同意○○鄉公所施工，沒有寫到同意丙○○或○○園其他人施工，本件案發前丙○○有說他被告侵占別人的土地，丙○○跟翁坤宗也有跟我提到因為○○園其他鄰地的地主不讓他們過路，所以要從告訴人那邊挖等語（見原審卷三第71、74-76、81頁）。顯見被告、翁坤宗、張俊明均知悉並未得甲○○同意以拓寬修建道路之方式占用該山坡地。
（三）被告以前開方式，未經甲○○同意擅自占用其所有屬山坡地之○○段000地號土地，甲○○以該處坍塌，致生水土流失為由，向嘉義縣政府水利處陳情，經嘉義縣政府水利處於102年9月16日會同告訴人前往該處進行勘查，認違規擅闢之通路及平台大部分自然植生良好，惟仍有2處土邊坡裸露，依現況判釋該地號土地尚無致生水土流失，產生水土保持災害之情事等節，有嘉義縣政府103年1月6日府水保字第0000000000號函及所附陳情書、會勘記錄、照片等附卷可稽（見原審卷一第126-134頁），是被告雖未經同意擅自占用甲○○上開土地，惟尚未達致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
（四）被告為○○園實際負責人：
（1）被告於第一次檢察事務官詢問時供稱：○○園土地是我95年間向法院拍得的，100年5月時將它以100萬元賣給張俊明，張俊明把它登記在王世江名下，經我協商後張俊明無償將該土地給翁坤宗使用，100年間翁坤宗去申請做○○園農場，張俊明當初是在100年5月把100萬元分2次以現金給我等語（見核交576號卷第25-27頁）；嗣於原審第一次準備程序時供稱：我不是○○園的負責人，○○園的負責人是翁坤宗，因為他沒有工作，我就請他到那邊去，讓他多少有點收入，所以當時負責人是翁坤宗，不是張俊明，張俊明只是常常去而已，沒有投資○○園，跟○○園沒有關係等語（見原審卷一第51頁）；於第二次準備程序時又改稱：101年3月我把○○園交給翁坤宗去經營，而張俊明是做農場的買賣，常常到那邊去，就利用○○園當集散地等語（見原審卷一第108頁）；於原審審理時先稱：張俊明沒有買○○園，當初○○園坐落的土地是登記在張登貴名下，但是○○園基本上就是交給張俊明跟翁坤宗處理等語（見原審卷三第82頁），嗣稱：我只是○○園之實際所有權人，實際負責人是翁坤宗，後來變成張俊明與張登貴，他們說要去經營，我也沒有請翁坤宗當登記負責人，因為翁坤宗是半個流浪漢，我就讓他去經營，他是實際負責人，當初○○園借名登記在別人名下，是因為我的土地跟黃金壽有糾紛，想說登記在他人名下，透過別人跟黃金壽和解比較好處理，把○○園交給翁坤宗、張俊明、張登貴等人經營，是因為我的生活還過得去，那邊可以讓教會的人去靈修，我願意讓他們有個機會有收入，我有賣土地給張俊明但沒賣成，因為他拿100萬元支票給我，就跟我借錢，我把他當朋友幫他忙，結果他騙我朋友1千多萬等語（見原審卷三第101、105-106頁）。就○○園之實際所有權人為何，究竟是否曾將○○園賣給俊明，張俊明給付價金之方式，張俊明究竟有無經營○○園，是否為○○園之負責人，以及○○園究竟是由張俊明無償讓翁坤宗使用經營，亦或係由被告提供與翁坤宗經營等情，前後說法截然不一致。是其所述之真實性即非無疑。
（2）張俊明前於檢察事務官詢問時證稱：當初丙○○在報紙上刊登要轉讓○○園，因為我在阿里山上有蔬果的契作，想說買○○園方便住宿，後來我跟張登貴一起出資向丙○○購買，約100年7、8月間談買賣過戶，於101年3、4月間正式過戶，當初談150萬元，我們已經付了100萬元，是分4、5次拿現金給丙○○，沒有寫收據，從100年4、5月間開始拿錢給丙○○，後來因為現在有糾紛，還有尾款50萬沒有付等語（見核交576號卷第60-61頁）；後改證稱：買○○園坐落土地之價金都是我出的，因為我有民事糾紛在審理中，擔心將來會被強制執行，所以財產都沒有登記在自己名下，現在○○園上面有我請的2個員工，負責整理環境、幫忙運送蔬菜等語（見核交576號卷第114-115頁），雖稱其有向被告購買○○園及坐落之土地，惟就其與張登貴之出資金額、支付方式亦前後矛盾。嗣後其於原審審理時改證稱：當初丙○○到臺東找我，說○○園跟人家有糾紛，想把它賣掉，但是我沒有想要這塊地，丙○○就問我可否借名登記在我名下，我說我有債務，名下不能有財產，所以我就介紹張登貴給丙○○，土地就過戶給張登貴，實際上我跟張登貴都沒有出資買○○園，張登貴只是名義上土地過戶而已，實際上丙○○還是所有人，只是借名登記在張登貴名下，我在偵查時說我有買○○園而且有出錢，是為了要替丙○○脫罪圓謊，丙○○拜託我對外說○○園是我買下來的，在案發前2、3個月我就答應丙○○對外宣稱是○○園的所有人。丙○○在檢察事務官前說我跟他買○○園，登記在王世江名下云云，沒有這回事，實際上土地還是丙○○的，我不認識王世江，我沒有經營或管理過○○園，我也沒有把翁坤宗趕走，應該是丙○○叫張登貴找一個長工頂替翁坤宗，請翁坤宗離開，我在地檢署說我叫翁坤宗離開，是因為符合我是○○園實際負責人才這樣說，為了配合丙○○，我沒有能力叫翁坤宗離開，丙○○說翁坤宗是他請來幫忙的，就我主觀上認知○○園的實際負責人是丙○○，我從來沒有認為是翁坤宗，翁坤宗都在○○園打掃環境、種果樹，翁坤宗沒有辦法決定○○園的事情，例如挖馬路，因為翁坤宗沒有錢，每次我去翁坤宗都跟我哭窮說他沒有東西吃、沒有錢買香煙，我偶而會給他錢，翁坤宗應該都是聽被告的話做事，因為我去的時候翁坤宗拿了一堆資料給我看，包括丙○○的判決書、起訴書，他還說他有去丙○○的案件作證說好話，我就推論翁坤宗應該是聽丙○○的話等語（見原審卷三第68-69、72 -74、76、78-79、81頁）。
（3）張登貴於檢察事務官詢問時證稱：我在臺東養雞種田，沒有出資購買○○園，也不認識王世江，是因為張俊明邀我到○○園現場遊玩，我才於101年3月8日前往○○園等語（見核交576號卷第113-114頁）。翁坤宗於原審證稱：我認識丙○○約7、8年，當時在丙○○所住的社區當義工打掃時認識的，他說我乾脆去幫他看山，一開始還沒有○○園，我在那邊住貨櫃屋，後來○○園成立，丙○○叫一個年輕人去縣政府幫我申請做○○園的負責人，他說去那裡有賺錢多少會拿給我，他說○○園是基督教聚會的時候使用的，丙○○都刻我的印章去蓋，他說我戶口遷到那裡，以後那個山全部都是我的，我說哪裡有那麼好的事情，他說我上去顧山，每個月給我1萬5千元，但也只有第一個月給我，之後他心情好才給我2、3千元，他也有幫我去京城銀行開○○園的帳戶，關於○○園的事項，我都是依照丙○○之指示去執行，他叫我做什麼我就做，他都叫我種花、整理民宿房間，沒有負責收錢，如果客人要住宿，都是丙○○帶上去的，這些人也是跟丙○○聯絡的，等客人住宿完後才讓我進入房間整理，等整理完丙○○就把房間鎖起來再離開，我沒有房間鑰匙，丙○○心情好才給我錢，他有放一部摩托車，我可以去外面的雜貨店買東西；我的名片是丙○○做的，行動電話也是丙○○辦的，我不會用電腦，也不會上網做網頁，被趕走之前，除了丙○○會給我錢外，我沒有其他收入，我抓蝦子過日子，有時丙○○會買魚上去；丙○○最常到山上去，張俊明1、2個星期會去○○園住1晚，比丙○○去的次數少，張俊明也不會叫我做事情，不會帶人上山住宿等語（見原審卷一第190-198頁），復證稱：我曾提出1份切結聲明書說我是實際負責人，但那是丙○○寫的，利用我酒醉的時候給我簽的等語（見原審卷一第197頁）。
（4）被告於偵訊時自承：翁坤宗0000000000號行動電話門號是我申請，送給翁坤宗，○○園當初向縣政府申請登記時都是我在處理，書面部份是我請公司小姐寫的，我也有幫翁坤宗印名片，名片上印我松德規劃的資料，是因為希望廣告，而翁坤宗喜歡喝酒，我每個月送錢給他，1個月2、3千元不等等語（見核交576號卷第112頁），復於原審供稱：
翁坤宗的名片是我幫他做的，上面的職稱、聯絡方式都是我寫的，聯絡方式一面是○○鄉，一面是嘉義市○○路○○○巷○○號，我有叫人帶翁坤宗去辦○○園登記負責人，因為我認為應該要繳稅，為了讓翁坤宗可以繳稅比較合法，○○園的網頁是教友蘇小姐的女兒做的，不是翁坤宗、張俊明做的等語（見原審卷三第106、108頁），而觀諸卷附關於被告與翁坤宗之名片影本（見核交576號卷第66-67頁），名片之正面除姓名、行動電話、職稱不同外，其餘內容均相同，並均有「食宿連絡人林管家0000000000」、「網址‧臉書搜尋：○○園」之記載，而背面內容除姓名、行動電話與職稱不同外，所載之住址均為被告丙○○嘉義市○○路○○○巷○○號之住處，及「松德規劃設計工作室」等相關文字，以及電子信箱號碼；而翁坤宗於100年12月27日申請○○園商業設立登記，經嘉義縣政府核准申請，以及○○園設有官方網站，提供基督徒靈修、團契、住宿乙節，亦有嘉義縣政府100年12月28日府經工商字第0000000000號函、○○園網站列印資料各1份在卷可參（見原審卷二第40頁反面、41頁反面、核交576號卷第7-8頁）。
（5）依翁坤宗、張俊明於原審、張登貴於檢察事務官詢問時之證述及上開證據，可知被告仍為○○園之實際所有人，僅將所有權借名登記在他人名下，證人張俊明、張登貴不曾向被告購買○○園，亦非實際負責人；而翁坤宗均係依從被告丙○○之指示做事，張俊明並無權利亦不曾指示翁坤宗處理○○園之事務；翁坤宗雖登記為○○園負責人，然其既不曾主動要求申請○○園登記，亦不會使用電腦製作網頁，無從決定○○園網頁、名片內容與登記事項，而係由被告指示他人製作翁坤宗申請○○園商業登記書面資料，指示他人帶翁坤宗前往申請○○園商業登記，而翁坤宗之名片、行動電話均係被告自行決定而提供與翁坤宗，○○園網頁內容亦為被告所認識之人所製作，客人則由丙○○帶領前往○○園住宿，被告復每月提供提供2、3千元不等之現金與翁坤宗，由翁坤宗於○○園進行植栽、整理民宿房間等雜事。綜上，堪認○○園所有人、主要經營者與決策者實為被告，翁坤宗雖為○○園登記負責人，然對○○園之事項並無任何決定之權，反處處受被告控制，行事亦依被告之指示而為；而張俊明係受被告所託，始對外宣稱為○○園所有人與負責人，張登貴雖日後為○○園所坐落土地之登記所有人，然渠等於本件案發前、案發時，均非○○園之實際經營者與負責人。被告辯稱其非○○園實際負責人，實際負責人為翁坤宗、張俊明、張登貴云云，均非事實，並不可採。
（五）係被告指示翁坤宗等人拓寬修建道路：
（1）乙○○於偵訊時證稱：101年農曆過年後，我透過朋友認識丙○○，丙○○當時跟我說，有個山坡地之邊坡要整理，我說我可能要看現場才能決定能不能施工，他就拿1張名片給我，我問他是否要找名片上的林管家，他就把名片上的林管家劃掉，叫我找翁坤宗，問翁坤宗地點，過不久我就上山去看，有在○○園找到翁坤宗，我有說我是丙○○叫來整理邊坡的等語（見核交576號卷第59頁）；復於原審證稱：有一次過年，我去鄧姓友人「阿林哥」（丁○○）那邊，聊天時「阿林哥」說他朋友有1個山要整理道路，就聯絡丙○○過來，丙○○說有1條路要整理，地點在○○園，要我到山上找1個叫翁坤宗的負責人，並拿1張名片給我，叫我打名片上的電話聯絡翁坤宗，問翁坤宗要整理道路的地點，我就打電話給翁坤宗，說我現在比較閒，丙○○說有1條路要整理，叫我來找你，我是因為先認識丙○○才認識翁坤宗的，我有問翁坤宗這個有沒有申請，翁坤宗就拿一堆資料給我看，說這有申請了，是合法的…我想這樣應該沒有問題；還沒施工前，翁坤宗打電話說出錢的老闆何時要來，要我上去接，我就在施工前2天在山上見到翁坤宗、張俊明，講了快1個小時，張俊明是跟我講工錢的事情，沒有講到其他事情，至於要從哪裡挖、如何挖是翁坤宗帶我去看的；我記得在3月7日被查獲前一天有看到丙○○，他在○○園上面那一層走來走去；我進去做了3天，第4天被抓到，應該是3月4日開始做，開挖時翁坤宗沒有一直都在那邊，因為那邊本來就有1條人走的舊路，因為太舊了看不清楚，翁坤宗有跟我報路，說要怎麼挖之後，他就去抓蝦子了…錢是在開始做的第2天，也就是3月5日，張俊明拿給翁坤宗再拿給我的，第一次拿了2萬1千元…後來我打電話給張俊明，說有人報警所以我們不能再做了…張俊明匯了2萬元給我，但是匯款的名字是翁坤宗；1天工資8千元，做了3天，工資2萬4千元，另外的1萬7千是運怪手的錢；丙○○雖有跟我提到他山上的土地有什麼事情沒有處理完，但是沒有說是有訴訟或是什麼糾紛，他就叫我直接與翁坤宗聯絡，丙○○確實有說有1條路要整理；我在警察局沒有提到丙○○、張俊明，是因為警詢時翁坤宗都在場，而警察沒有問我問的那麼仔細，我也不知怎麼回答，我記得警察問我是否認識丙○○，我說我只有在朋友那邊看過他1次，我確實是挖3天，我在警察局說我只挖3月6日那一天，是我講錯了等語（見原審卷卷三第44-55頁）。於本院證稱：
被告有說有條路要整修，但沒有跟我說要開路了，他說有是要處理，要慢一點，是翁坤宗叫我上去做的，在被查獲前一天，有看到被告在○○園等語（見本院卷第100頁）。
（2）翁坤宗於原審證稱：我都是住在貨櫃屋，乙○○要上山前一天，丙○○有打電話跟我說乙○○要上去，後來丙○○、張俊明都在山上時，有討論挖路的事情，丙○○叫乙○○上去，叫我跟乙○○說要從哪裡挖路，而乙○○也有跟我說是丙○○叫他上去的，乙○○上去時，我跟他說丙○○說要怎麼挖；我有跟乙○○說施工的錢是張俊明要出的，施工2天後，張俊明拿2萬1千元給我，說是要給怪手的錢，我再拿給乙○○，我也有拿文件給乙○○看，文件是丙○○給我叫我拿給乙○○看的，丙○○也要我跟乙○○說那土地是醫生的，醫生有同意他挖土地，有寫同意書；我並沒有請乙○○，是丙○○在我去警察局做筆錄的前一天，有跟我說如果我被警察抓到的話，要跟警察說是我請乙○○來挖路的，我在警察局有打電話給丙○○，他說他不知道，我跟他說臺北的醫生要下來，警察要我通知他去接，他說他不去接，之後再打電話他就不接了，之後2天的工錢，是張俊明用我的名義在臺東匯款給乙○○；我知道丙○○之前有占用○○園附近的地被告，但因為丙○○說從那邊開路出去比較近，方便進出○○園，所以這次才會再開挖一條路，我沒有錢付乙○○的工資，丙○○給我的錢都花在雜貨店；丙○○事情用好後，才假裝出國，他並沒有跟我說他要出國，之前就已經跟我交代說要怎麼做了，我不可能跟丙○○說因為那邊有1條舊道路可以接到大馬路，所以我才去挖這條路，是丙○○要開挖的等語（見原審卷一第189-193、196-198頁）。
（3）據上開乙○○與翁坤宗所證，可知渠等於本件案發前，二人均不認識，乙○○係在被告告知其○○園有道路需整理，復提供名片，指示其直接與翁坤宗聯繫下，其始以電話與被告翁坤宗聯繫，並進而與張俊明碰面商討工資事宜。翁坤宗一開始亦非主動與乙○○聯繫商討道路開挖之事，係受被告告知乙○○將上山，乙○○復於電話中表示係被告稱山上有路要整理，要其與翁坤宗聯繫，被告交代翁坤宗需指示挖路位置及提供文件與乙○○，翁坤宗始依被告指示而為。被告雖辯稱僅叫乙○○到山上走走，並未叫其開路云云，然如被告當時無拓寬修建道路之意，大可於「阿林哥」丁○○電話聯繫時告知此事，又何須前往丁○○住處與乙○○見面，告知○○園欲整理道路之事，復提供名片要乙○○直接與翁坤宗聯繫？如非被告告知翁坤宗關於修路之事，並指示其提供文件與指示道路予乙○○，翁坤宗又如何知悉乙○○上山之目的並指示開挖地點？再者，依乙○○所述，翁坤宗提出給乙○○觀看之文件，其中包括被告先前被訴竊佔他人土地之判決，如非被告提供與翁坤宗，交代其拿給乙○○觀看，翁坤宗更不可能取得該份判決。此外，被告於原審稱：我3月5日回國，翁坤宗打電話跟我講說路開好了，我說他神經病，我氣壞了，我3月6日就上去○○園看一下就走了等語（見原審卷三第105頁），亦坦承曾於101年3月6日前往○○園觀看道路修建情形，然被告既辯稱其並未要求乙○○、翁坤宗開挖道路，然其亦知自己為○○園實際所有人，先前被訴竊佔他人土地之案件仍在進行中，如翁坤宗未經其同意而僱用乙○○前往拓寬修建道路遭查獲，後續勢必追究責任至○○園所有人即被告，且其稱聽到翁坤宗告知道路修建之事時非常氣憤，則其前往○○園時，應能當面阻止乙○○及翁坤宗，以避免事態擴大，然其竟僅站立於○○園觀看，毫無阻止翁坤宗及乙○○之舉措，而任由渠等繼續以挖土機拓寬修建道路，更與常情不符，足認被告立前往○○園，實際上係為了解其指示翁坤宗等人拓寬修建道路之進度，其所辯並未要求乙○○拓寬修建道路，亦不知悉翁坤宗拓寬修建道路之事云云，並非事實，不足採信。另被告於開工前即出國乙節，惟正如翁坤宗所證丙○○事前都已交待怎麼做了，才假裝出國，自亦無從據此即認被告並不知情。
（六）張俊明與被告間就本件犯行亦具犯意聯絡與行為分擔：
（1）張俊明於偵訊時證稱：我跟張登貴出資購買○○園，因為翁坤宗當時說要做邊坡，需要錢，我想○○園是我在住，所以幫他出錢，是無償支付怪手費用，翁坤宗不是我○○園的員工，我有拿2萬1千元現金給翁坤宗，由他當場轉交給乙○○，之後我在臺東用翁坤宗名義匯款2萬元給乙○○等語（見核交576號卷第61頁）；後改稱：翁坤宗跟我說那裡有一條舊道路可以接到大馬路，才從甲○○的地再開挖路出去，對於丙○○說因為黃順賢不同意原來通往○○園的道路繼續使用，所以我跟翁坤宗才想再開挖一條道路出去，對他所說我不知如何回答，對本件違反山坡地保育條例部分我認罪，但我沒有與丙○○共謀，是我自己犯的，挖土機不是我叫的，我承認是我出錢等語（見核交576號卷第114頁）。
（2）張俊明嗣於原審先證稱：丙○○沒有跟我說挖路的事情，當初怪手挖好之後，翁坤宗說要用山坡地的土牆，說他沒有錢，丙○○有跟我說翁坤宗在○○園工作，所有收入都是翁坤宗收的，我認為翁坤宗應該有清償能力，既然是民宿要有安全措施，我有問是否經過地主同意，翁坤宗說有，並拿地主同意書給我看，上面是同意○○鄉公所施工，沒有寫到同意丙○○或○○園的其他人施工，我想說有同意書就可以了，我就說可以借給他，因為是翁坤宗跟怪手司機的買賣行為，我就把錢拿給翁坤宗，他再把錢交給司機，我不知道丙○○有沒有叫翁坤宗做這種事情，我在偵查時說我要認罪，是說我承認如果我借這筆錢給翁坤宗而犯罪，我願意承認，挖好後翁坤宗才跟我說需要用錢，那天我剛好在嘉義，第二次我不在嘉義才用匯款，我見過乙○○2次，一次是在第1筆款項給他時，第二次是在被警察扣留時，乙○○施工前2天翁坤宗跟我說怪手司機來勘查路線，我就禮貌性的跟乙○○打招呼，翁坤宗說這是怪手司機，以前○○園建立時就挖過這個地方，我是丙○○的朋友，挖的時候付錢可能會有問題，那時乙○○並沒有跟我提到工資事情等語（見原審卷三第65-68頁）；後改稱：我付的4萬1千元，是幫丙○○跟翁坤宗付這筆錢，付的時候明知道丙○○是○○園所有權人，而我跟丙○○間也有金錢往來，我常請丙○○幫我調度資金，那時翁坤宗要我付錢，我為了謝謝丙○○就幫他付錢，事後沒打算要回來；丙○○也有借我錢，來來去去有好幾百萬，在翁坤宗跟我說要挖路及我欠丙○○錢之前，大約是本件案發2、3個月前，我就答應丙○○要幫他忙，對外宣稱我是○○園的實際所有權人，翁坤宗才來跟我說挖路的事情，當時我就已經跟丙○○借了100萬元左右；而丙○○是臨時出國的，翁坤宗找我付錢時，有說丙○○不在，要我付錢；本件案發前，我知道丙○○因為○○園有案件在法院，丙○○說他被告侵占別人土地，那時被判刑8個月，罰款罰完了，這次我有想到挖路可能是竊佔別人的土地，所以有跟翁坤宗說要申請好，但是付錢給翁坤宗時我並沒問他是否申請好了等語（見原審卷三第70-77頁）。
（3）據張俊明就支付款項與乙○○部分，先稱係無償提供與翁坤宗，嗣改稱係借款與翁坤宗，後又稱係感謝被告為其調度資金，基於人情所為，前後所述不一。再者，乙○○係與張俊明商討工資事項，並非與翁坤宗討論，業經乙○○證述如前，張俊明既非○○園實際所有人或負責人，與翁坤宗間無其他特殊情誼，亦無權指示翁坤宗行事，已如前述，而張俊明既知翁坤宗係受被告指示於○○園工作，並無任何決定○○園事項之權力及資力，被告因竊佔他人土地案件訴訟進行中，如非被告與張俊明就修建道路及由張俊明支付拓寬修建道路費用等事項達成共識，翁坤宗又豈會在自身無任何資力支付工資之情形下，未經被告同意而擅自決定拓寬修建道路，復在被告出國時，聯繫不熟識之張俊明索討拓寬修建○○園聯外道路之工資？張俊明又豈會在明知被告前有竊佔案件被訴，不知被告是否同意翁坤宗拓寬修建道路，翁坤宗亦未告知修建道路費用若干之情形下，未等被告回國後向被告求證再做決定，反貿然答應翁坤宗願意支付費用，並於施工前2天即前往○○園與乙○○商討工資事宜，嗣後並支付工資費用，甚於遭乙○○查獲後隔日仍匯款與乙○○，以陷被告於不義？而張俊明亦自承與被告間有金錢往來，本案發生前2、3個月，被告即要求其對外宣稱自己為○○園之實際所有人，其復經由翁坤宗通知而與乙○○見面，並支付修建道路之費用，於偵查時更應被告之託，而陳述對被告有利之陳述，顯見張俊明所為所述亦多受被告之指示，是其上開所述顯係迴護被告所為，尚難採信，難以對被告為有利之認定。
（4）再者，張俊明於原審證稱：「（問：翁坤宗有無跟你說是因為○○園與其他鄰地的地主不讓他們過去，所以才要從那邊挖？）丙○○跟翁坤宗都有講過」、「（問：丙○○之前在偵查中有提到你跟翁坤宗為何會去挖路，就是因為黃順賢不讓你們去過○○園，所以才去挖路的，有何意見？）那部分跟我沒有關係，是丙○○與他鄰居間的事情」等語（見原審卷三第81頁）；而翁坤宗於原審供稱：丙○○、張俊明、張登貴他們有商量說要挖路，張俊明要出錢，我在旁邊有聽到，這是在開挖前幾天，2月底說的，所以我才會找張俊明來付錢，我不可能自己決定要挖路，丙○○說要挖那裡過去，從那裡進阿里山公路比較近等語（見原審卷三第104-105頁）。據此，顯見張俊明於翁坤宗通知其與乙○○見面前，即與被告就道路拓寬修建等事進行討論，而知悉被告拓寬修建道路之目的與位置，並確認以其名義支付款項後，始由翁坤宗聯繫其前往與乙○○接洽討論工資事宜，更證明張俊明所證、被告所辯張俊明均係翁坤宗與其聯繫，與被告無關等陳述為不實。故張俊明與被告間就本件犯行亦具犯意聯絡與行為分擔甚明。
（七）本件為警查獲後，被告曾製作當事人為甲○○與翁坤宗，見證人為被告，關於翁坤宗未經許可私自找怪手開挖甲○○所有土地等內容之和解書，寄予甲○○，復製作切結聲明書，表示翁坤宗為○○園實際負責人，於○○段000地號土地上所為均係翁坤宗為求生存所為，與被告無關乙節，經甲○○於原審證稱：我提告後1個月內，丙○○打電話給我，說是翁坤宗做的，不是他授意的，跟他沒有關係，我當時覺得怪怪的，因為我沒有到現場，我不知道他到底有沒有參與；丙○○又說我有同意他使用000地號土地，但我在電話中說我從來沒有同意他使用；之後丙○○寄和解書給我，我可以猜的到為什麼要寄給我，因為水利處說我是水土保持義務人，只要我同意我就是犯罪人，而他寄和解書給我，我覺得奇怪，所以就沒有回；我覺得丙○○跟翁坤宗顛倒，主要行為人應該是丙○○，當天在派出所時的時候，我有去跟翁坤宗聊天，我不確定聊的內容，但我覺得翁坤宗看起來應該是被動或是被授意的等語（見原審卷三第41頁），並有該和解書及聲明切結書影本各1份在卷可參（見原審卷一第82頁、核交576號卷第31頁），而翁坤宗於原審證稱：切結聲明書內容是丙○○寫的，是丙○○的字跡，他寫完叫我這樣簽的，我不太識字，沒有看內容，他利用我喝醉的時候給我簽的，我簽完後過一段時間被趕出去，和解書是丙○○打的，他打完叫我簽名，他買酒上去給我喝，我喝醉之後叫我簽的，我並沒有跟丙○○說要跟告訴人和解，我也不知道他為何主動要幫我寫和解書等語（見原審卷一第197-198頁）。足見被告於事發後，為脫免自身刑責，先以電話聯繫甲○○，表明自身與本件無關，復稱已經甲○○同意使用該土地，經甲○○表示並未同意後，始未經翁坤宗同意擅自書立和解書與切結聲明書，製造本件均係翁坤宗所自為之假象，更足證被告自始至終為本件犯行之主導者，翁坤宗僅係受被告指使而為。
（八）綜上，可知被告為使○○園能有道路進出，復為脫免自身刑責，先要求張俊明對外表示為○○園所有人，與張俊明商討修建道路事宜，並協議由張俊明支付修建道路費用，指示乙○○與翁坤宗聯繫，指示翁坤宗指引乙○○拓寬修建道路之位置、提供文件與乙○○，使乙○○誤以為已得甲○○同意，於回國後前往○○園了解拓寬修建道路之進度，事後更要求翁坤宗、張俊明為不實陳述，更擅自製作翁坤宗之和解書、切結聲明書，足認被告實為本件占用○○段000地號土地之主導者，其稱對本件毫不知情云云，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。
四、甲○○未同意讓被告概括使用○○段000地號土地：
（一）甲○○於原審證稱：我第一次見到丙○○，是在99年5月間丙○○來找我，說要跟我買○○段000地號土地，我沒有同意，他就說鄉公所要做建設，路已經開到他那邊去了，我是地主需要提供該份同意書給鄉公所，鄉公所才可以依法施工，我之前從沒見過那塊地，也沒有辦法進去○○○鄉○○○○路所以就同意，他有提到他在旁邊有一個休閒供教友住宿之地方，歡迎我去；同年6月丙○○就寄同意書給我，我不知道為何鄉公所不直接寄公文給我，而我覺得這份同意書對象是鄉公所，好像是合理的，所以就簽這份同意書；丙○○來找我時，也曾跟我提及他想要在該地上種點樹及下去走走，我有同意他可以在該地上綠化、種植植物及下去走一走，當時丙○○並未提到要在該地上蓋地上物或是開挖道路，所以我沒有同意他可以開挖道路，如果他當初跟我說要蓋地上物或是開挖道路，我不可能同意，因為他並未付錢給我，且我知道這些要經過公家申請核准，而我根本不想申請，我並沒有同意丙○○、翁坤宗開挖上開土地，且我是只○○○鄉○○○設道路，並沒有同意丙○○用個人名義施作；101年2月水利處找我，當時該地上已經被蓋房子跟挖地，我才知道該地被不當使用，因為我是水土保持義務人，我必須切結不是我做的，事實上我也沒有同意過；本件發生時，黃順賢看到，於101年3月7日打電話給我，我請黃順賢幫我報案，員警就叫我下來做筆錄，我當天到派出所，警察載我到○○段000地號土地去看，警察跟我都有拍照，本件第一次準備程序開庭後，丙○○曾經打電話給我，要我說我曾經同意過他使用該土地等語（見原審卷三第29-42頁），並有「道路、擋土牆、施工同意書」影本1份附卷可稽（見警卷第24頁）。據此，顯見99年間被告與甲○○碰面時，甲○○同意提供○○段000地號土地進行擋土牆、道路、護坡等工程使用之對象僅為○○鄉鄉公所，並非被告，而甲○○同意被告使用該地之範圍亦僅限於在該地上進行綠化種樹，及至該地走走而已，並不包括拓寬修建道路之用。
（二）關於甲○○於被告另案一審時之證述內容：
（1）甲○○於原審證稱：我曾在丙○○之另案於法院作證，該案檢察官與警察都不曾傳喚我，而在一審作證時，我都還不知道土地被占用之事，當時法官只問我同意書跟綠化的事情，沒有問我是否同意丙○○在○○段000地號土地上蓋地上物或是使用土地的事情，我當時沒有想到被占用，所以在當時也沒有表示不同意丙○○在土地上蓋建物或開挖道路，結果一審故事完全顛倒，到高院才翻過來，是101年2月水利處找我，我才知道土地被占用之事等語（見原審卷三第35、42頁）。
（2）觀諸甲○○於另案一審僅證稱：「（問：嘉義縣○○鄉○○段○○○○號是否是你所有？）公田段我知道，但是地號不記得，因為那個是我繼承來的土地我沒有去看過」、「（問：你是否曾經99年6月25日立過同意書，表示要將嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地提供給○○鄉公所進行擋土牆護坡道路及工程使用？）是」、「（問：你是在何種情形下提供這份同意書？）被告到臺北來找我，說他有土地在我的鄰地，表示該地太荒涼了，希望能夠整理綠化一下，希望我能夠提供土地使用，我才簽同意書的」等語（見核交576號卷第161頁），僅就所詰問「道路、擋土牆、施工同意書」作成理由之問題而回答，而辯護人、檢察官、法官均未就甲○○是否同意被告使用○○段000地號土地部分詰問告訴人。
（3）嗣甲○○於該案更二審時，即證稱：99年5月丙○○來臺北找我，說○○段000地號土地太荒涼，希望給他綠化一下，綠化就是要種一些樹，我答應讓他使用該地，內容是綠化；而同意書的對象是鄉公所○○○鄉○○○○路，需要我的同意，既然上面寫鄉公所，我當然不會反對，所以我同意鄉公所；我在一審時提到同意丙○○綠化，與同意鄉公所進行擋土牆、道路護坡等施工使用，這是2件事情、2個對象；丙○○找我時，並沒有跟我提到他已經在我的土地上做了一些房屋的建設，而我所提的綠化是種樹，丙○○跟我說要種樹，我說好，我只有同意他種樹的部份，及同意他下去走走，沒有同意他開通行道路，且我出具的同意書○○○鄉○○○路等語（見原審卷二第78-80頁）。據此，甲○○於前案一審作證時，既未被問及關於是否同意被告修建道路之問題，當然無從對此表示意見，尚難認甲○○於前案一審時之證述內容，即認定其已同意被告概括使用○○段000地號土地。
（4）觀諸甲○○於99年6月25日所簽立之「道路、擋土牆、施工同意書」影本內容，記載「本人所有土地座（為坐之誤載）落於嘉義縣○○鄉○○段○○○○號，今同意提供給○○鄉公所進行擋土牆、道路、護坡等工程施工使用，恐口無憑，特立此同意書。上給○○鄉公所」等字（見警卷第24頁），亦證甲○○所稱僅同○○○鄉○○於○○段○○○○號土地進行道路施工之證述為實。而被告於原審亦供稱：「（問：99年6月25日的同意書這些字都是你自己打的？）是我叫小姐打的」、「（問：是你寄給甲○○簽名？）是的」、「（問：如果甲○○有概括同意你使用000地號土地，為何你在同意書上面不寫同意提供○○園或你使用，而要寫同意提供給○○鄉公所使用？）因為當初確實是要讓○○鄉公所使用。原來131地號○○鄉公所已經有去施工，後來發現地主不讓鄉公所施工」、「（問：你在同意書上面沒有提到要同意給○○園或你使用，那依照這份同意書如何能認定甲○○有概括同意你使用？）我當時認為是要公所來施工，我也沒有想要自己要施工」、「（問：所以依照同意書，甲○○是同意○○鄉公所來施工，並沒有同意你或○○園施工對不對？）是」、「（問：你說甲○○有概括同意你使用000地號土地，是只有他5月份口頭的承諾？）是的。後來我寄了兩三次的禮物給他，他不賣也不租」、「（問：你現在有無證據可以證明甲○○在5月份有口頭承諾你可以使用該土地？）沒有。我當初就只是吃飯的時候聊的」等語（見原審卷三第109-110頁），亦稱當時寄該份同意書與告訴人時，目的是要○○鄉鄉公所進行施工，並非讓自己可以進行道路施工，顯見被告亦知該份同意書之用意僅為使甲○○同○○○鄉○○於○○段○○○○號土地施作道路等工程之用，並無讓被告於該處施作道路之意。
（5）被告雖於偵查時提出其於97年4月23日所製作寄送之存證信函影本1份（見核交576號卷第43頁），證明曾跟甲○○表示要借用土地，然甲○○於原審證稱：我是在上個月才收到該份存證信函，因為丙○○上個月說要寄給我，97年的時候我沒有收到，我之前都沒有看過該存證信函裡面的內容等語（見原審卷三第39頁），表示其並未見過該存證信函。而被告於97年4月23日製作該存證信函前，其即自96年
2、3月間起至97年4月止，接續於○○段000地號土地上占用部分土地置放鐵皮造房屋、流動型廁所、鐵皮造遮雨棚，並開設通行道路之事實，亦據被告於另案更二審之準備程序時所坦承（見原審卷二第54頁反面-55頁、56頁反面）。惟其所製作之上開存證信函內容為：「值得尊敬的吳先生我的土地座（為坐字之誤載）落於嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地與閣下土地134號相毗連今日因修建房屋需要暫時借用閣下部分土地因曾親自拜訪未遇特寫信請求諒解唯恐引起誤會並保證宗正兄出面必搬空歸還之無限感激」等字，僅提及因「修建房屋之用」需「暫時」使用甲○○之土地，未提及其已於○○段000地號土地上置放上開鐵皮製房屋、廁所、遮雨棚甚至開設道路之事；而其在99年5月間與告訴人碰面時，亦有機會徵詢甲○○是否同意其於上裝設鐵皮製房屋、廁所、遮雨棚及開設道路，然仍未告知甲○○此事，以徵求甲○○同意，僅空泛詢問甲○○是否同意其使用土地進行綠化、走動，顯係刻意隱瞞其真正使用該地之用途，致甲○○於不知其土地已遭被告擅自占用及占用方式，誤以為被告僅係單純綠化及至該地走動之情形下，同意被告使用該地做為綠化及走動之用，更難認甲○○於本件有同意被告於○○段000地號土地修建道路以利進出○○園之用。被告辯稱已得甲○○同意概括使用○○段000地號土地云云，顯係刻意曲解甲○○之同意使用上開土地之範圍與方式，亦不足信。
五、本案與被告之前案非同一案件：
（一）按山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第1項之擅用占用他人山坡地罪，具有竊佔性質，均為刑法第320條第2項之特別規定，而刑法竊佔罪為即成犯，一經竊佔，罪即成立，爾後之繼續佔據，乃狀態之繼續，而非行為之繼續，非新的占用行為，當不另成立非法占用罪（最高法院90年度台上字第5570號、102年度台上字第454號判決意旨參照），然如為新的占用行為，即應另成立非法占用罪。
（二）經查：被告前因於甲○○所有之○○段000地號土地上放置鐵皮造房屋、開設道路、置放流動性廁所及建造鐵皮造遮雨棚，而擅自占用該山坡地，經本院以102年度上更(二)字第16號分別判處有期徒刑10月、7月，並經最高法院以102年度台上字第5211號駁回上訴而確定，有上開判決各1份在卷可考（見原審卷一第58-73、155頁）。細究被告前案擅自占用甲○○所有山坡地之位置，為嘉義縣○○地政事務所99年7月21日土地複丈成果圖所示代號M、N、O、P之位置，有該複丈成果圖及上開102年度上更(二)字第16號判決各1份在卷可徵（見核交576號卷第131-132、134頁；本院卷一第58-73頁），而本件之犯罪時間係在101年3月間，被告等人擅自占用拓寬修建道路之地點為嘉義縣○○地政事務所102年3月20日複丈成果圖（即附圖）所示代號A之位置，有該複丈成果圖1份附卷可查（見偵3100號卷第34頁），前後二案所擅自占用土地之地點、占用方式、面積均不同，顯然被告並非利用前案所占用之土地，以原有占用狀態繼續使用，而屬新的占用行為，更證被告於本件犯行係另行起意而為，依上開說明應另成立犯罪，故被告辯稱本件與前案為同一案件云云，並不可採。
六、綜上所述，足證被告上開所辯僅係其卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
七、論罪：
（一）山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」，復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號、97年度台上字第2635號判決參照）。
又水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325、5821號判決參照）。
（二）被告未經甲○○同意，擅自占用經公告為水土保持法所規範之山坡地，然尚未致水土流失之程度，核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪。被告與翁坤宗、張俊明間就本件犯行具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；渠等利用不知情之乙○○為本件犯行，均為間接正犯。又被告所為雖同時構成山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，以及刑法第320條第2項之竊佔罪，惟水土保持法為山坡地保育利用條例及刑法之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用水土保持法之規定，自不再論以山坡地保育利用條例或刑法之竊佔罪。起訴意旨認被告所犯為山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，尚有誤會，然因侵害之社會基本事實同一，本院自得變更法條審理之。被告自101年3月4日起至同月6日止，利用乙○○拓寬修建道路而擅自占用他人山坡地，乃本於同一目的之犯意，於時空密接之情狀所實施之數個舉動，而屬接續犯論以包括一罪。起訴意旨雖未敘及被告自101年3月4日起至同月5日止擅自占用他人山坡地之犯行，惟此部分與檢察官起訴並經本院判決有罪之部分，有接續犯之單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又渠等擅自占用他人山坡地，已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果，故屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（三）按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷；其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號判決意旨參照）。查被告丙○○前於94年間因違反稅捐稽徵法案，經本院以95年度上訴字第366號判處有期徒刑5月，於95年8月1日確定，於95年9月21日執行易科罰金；又因違反公司法案件，經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第3022號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；上開二案經本院以100年度聲減字第9號裁定，就違反稅捐稽徵法部分減為有期徒刑2月又15日，並與違反公司法部份定應執行有期徒刑5月確定，於100年5月10日確定，而上開二案經扣除形式上已執行刑期，折抵後，後案已無庸執行乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽。而被告雖係在上開案件執行完畢之5年內犯本件犯行，然被告另涉嫌自92年8月間起至95年6月間止，連續犯偽造有價證券罪，經原審法院以102年度訴字第623號判處有期徒刑1年10月，該案尚未確定，有上開判決書1份附卷可考（見原審卷三第1-16頁），該案如日後經判決有罪並科處有期徒刑確定，可能與本院以95年度上訴字第366號及臺灣臺南地方法院99年度簡字第3022號判決合併定應執行刑，則上開二案尚不能認已執行完畢。是本院無從認定本件被告丙○○符合累犯之規定，附此敘明。
八、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告大專畢業之智識程度，已婚，自稱從事記帳工作，與妻兒同住，被告身為○○園所有人及實際負責人，明知甲○○僅同意提供其所有之○○段000地號土地供○○鄉公所進行擋土牆、道路、護坡等工程使用，僅同意被告於該地進行綠化、種植植物及走動之用，並未同意被告等人於其上拓寬修建道路，且被告先前即因占用○○段000地號土地置放鐵皮造房屋、廁所、遮雨棚、開挖道路，經檢察官提起公訴及法院審理，然被告竟不知因此收斂，於前案尚未判決確定前，再次未經甲○○同意，主導並利用他人於甲○○土地上拓寬修建道路，而擅自占用該山坡地，以利進出○○園之犯罪動機，全然藐視告訴人、主管機關及司法機關，無視其行為對於山坡地之功能產生之破壞，惡性實屬不輕，被告為本件犯行之手段與分工，所擅自占用山坡地之面積，告訴人因此所受之損害，被告自始否認犯行，復擅立翁坤宗之和解書、切結聲明書，要求翁坤宗、張俊明做出對其有利之陳述，而將所有過錯全推予翁坤宗、乙○○、張俊明，撇清所有責任，事後將翁坤宗趕離○○園，並誇稱與甲○○為朋友，使用土地業經甲○○同意，至今未賠償甲○○任何分文，而未與甲○○達成和解之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑9月。雖原審公訴檢察官以被告矢口否認犯行，百般卸責，試圖影響證人證詞，犯後態度惡劣為由，求處有期徒刑3年，然被告先前即因類似犯行，經本院以102年度上更(二)字第16號分別判處有期徒刑7月至1年不等之刑度，考量刑法第57條各款所臚列情事，復參酌被告於前案之犯罪手段、所占用土地之面積與上開判決所科處之刑度，認科處上開之刑即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重。復認按水土保持法第32條第5項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，應依第32條第5項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限。扣案並責付與乙○○所使用之挖土機1台，雖為本件犯罪所用之物，然為乙○○所有，並非被告或共犯張俊明所有，爰不另為沒收之諭知。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
九、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以翁坤宗所述其犯罪行為均為被告指示，此為片面之詞，被告並無指示其做任何工作。乙○○證稱非被告所指示，且其修建之工資是由張俊明支付，與被告無關。誤挖○○段000地號是乙○○以為翁坤宗經地主同意，更與被告無關。約於101年過年前後，在丁○○處向乙○○表示山上土地要整理，故交換名片一張，此即丁○○所示意，非被告意願。拓寬修建道路之位置，此事被告毫無知悉，且被告在101年3月1日即與太太一同出國前往越南遊玩，與渠等沒有任何聯絡，與此事件毫無關連，並要求測謊以證明其證詞千真萬確云云，指摘原判決不當。
（二）惟查：被告上開否認之詞，原審於判決中均已說明如上。又於丁○○住處，丁○○是否示意交換名片乙情，與被告是否指示乙○○前往整理道路無涉，且丁○○於本院僅證稱於在101年農曆過年後，在其住處是伊介紹乙○○與被告認識，被告有說山上的事情與黃順賢有糾紛，暫時沒有要做，其他伊就不了解等語（見本院卷第101頁），是其證詞除顯避重就輕外，亦無從對被告為有利之認定。另本案事證已明，且測謊之證明力僅能作為法院審判心證上之參考資料，不宜作為認定被告犯罪事實之唯一或關鍵性證據，亦無對被告為測謊之必要。是被告仍執前詞指摘原判決不當，顯無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如中 華 民 國 103 年 11 月 12 日附錄論罪科刑法條：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。