臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第641號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 蘇昭茂
邱欽賢上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第698號中華民國103年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第6497號、102年度偵字第4433、5078號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號、97年度臺上字第1402號、97年度臺上字第5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨略稱：
㈠、原審認定：被告蘇昭茂於民國98年間，為雲林縣○○○○處（下稱○○處）處長，被告邱欽賢則為○○處○○○○科科長，2人均有為雲林縣政府處理預算審查之權限，已具備為雲林縣政府處理財產事務之身分。而本件規劃設計監造廠商○○事務所於98年12月7日簽約後，立即在同年月14日函送預算書圖，○○處承辦人員王麗玉於翌日即同年月15日未待預算書圖審查完畢，即簽請移給採購中心辦理採購，被告邱欽賢、蘇昭茂於當日即蓋章同意，接著被告邱欽賢亦未經審查，即將第二層決行改為第三層決行，並代為決行，於同年月18日就該預算書圖，函覆○○聯合建築師事務所（下稱○○事務所）同意備查等行為，均已違反○○處辦理委託規劃設計監造標案應開會審查預算書，及預算書圖之審查、會議紀錄、同意備查，應由第二層決行之規定，是邱欽賢、蘇昭茂對於雲林縣政府有違背其任務之行為。
㈡、原審判決雖認為98年12月31日就工程部分已經發包，一直到付款之99年5月7日簽呈撥付50％委託服務費399,665元時，並無解除契約之情形，則雲林縣政府依照委託技術服務契約，撥付總共50％的委託服務費予○○事務所等情，並無違誤，認定被告蘇昭茂、邱欽賢2人犯背信罪嫌不足。
㈢、惟依照雲林縣政府與○○事務所於98年12月7日簽立之雲林縣政府委託技術服務契約書第4條規定：㈢乙方（即○○事務所）應於設計預算書圖審查合格後，甲方（即雲林縣政府）通知日起10日曆天或開會審查決議之日期內，提供修正後設計預算書圖5份，及招標用工程設計圖10份、無單價工程估價書及單價分析表5份、工程材料及施工規範5份，及其他與本案有關之招標文件各5份…。第10條規定：㈠逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完成委託工作，應按逾期日數，每日依契約價金總額之0.1%計算逾期違約金。因此，○○事務所既於98年12月18日接獲雲林縣政府通知同意備查，○○事務所則應該在10日內，即98年12月28日內提供上述招標等文件，而○○事務所卻遲至99年8月10日始完成修正後設計預算書圖，其中逾期225日，以契約價金總額為新臺幣（下同）1,716,340元，每日違約金0.1%計算，○○事務所應給付雲林縣政府違約金386,176元（計算式：0000000×0.1%×225＝386176），雲林縣政府在給付○○事務所之委託服務費中並未扣除該筆違約金額，顯有圖利○○事務所之不法意圖，原判決未論及於此，未免有判決不備理由之虞。
三、按依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；次按事實之認定應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪（最高法院92年度臺上字第2570號判決要旨參照）。
四、經查：
㈠、原判決業經認定被告蘇昭茂、邱欽賢於98年間，均屬具有法定身份之公務員；98年12月7日雲林縣政府（下稱縣府）與○○事務所簽訂委託技術服務契約，○○事務所於98年12月14日依約將「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計第一期工程」預算書圖，函送雲林縣政府辦理審查作業；承辦人簽請被告2人核示、用章後，移請採購中心辦理採購；而○○事務所提交之預算書圖圖例內，就北港溪軍功堤防，載明「面層混凝土打除，回填於防洪牆基座上，另原堤防內挖方回填後，回覆表面原PC層。面層混凝土打除，回填於防洪牆基座上，另再回填原挖方。」。被告邱欽賢竟於同年月15日指示科員黃子榜草擬同意備查的函稿，除修改部分文字外，並將黃子榜在函稿下方預設、列印的「第二層決行」，更改為第三層代為決行，再以雲林縣政府98年12月18日府工運字第0000000000號函發文。雲林縣政府依○○事務所設計監造辦理發包與得標廠商即○○營造有限公司（下稱○○公司）簽訂工程契約，○○事務所並據上述委託技術服務契約第3條請款，雲林縣政府於99年6月匯款399,665元。而主管機關經濟部水利署第五河川局，不同意○○事務所就上述堤防所設計之施作方式，○○事務所復經更動設計，始於99年5月25日取得許可，惟更動設計後之施工內容，與先前簽訂之工程契約，施作項目差異過大，以致○○公司無法依照工程契約施工，因而與雲林縣政府合意解除契約。○○事務所於99年8月10日，另送「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計監造案」預算書圖，函請審查、開會後縣府以99年9月21日府工運字第0000000000號函及附件，再指示○○事務所「有關堤頂綠設計涉及破堤施工部分，請監造單位儘速洽水利署第五河川局溝通是否同意施作，並規劃其他替代方案因應」，○○事務所再修正設計後，以99年9月23日九九建字第096號函檢送「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計監造」乙案修正後之預算書圖、施工規範等，請雲林縣政府辦理發包作業，雲林縣政府始於99年9月28日函覆同意備查，並據以辦理工程發包、與廠商簽訂工程契約，而於99年12月24日完工，100年3月23日驗收完成，縣府於100年8月11日扣除第一期委託服務費399,665元後，撥付○○事務所第二期委託服務費973,507元、再於100年11月14日撥付尾款343,168元。此部分事實，經被告蘇昭茂、邱欽賢供述在卷（見101年度偵字第6497號卷㈢第99頁、第89頁、原審卷第34頁背面），並有雲林縣政府委託技術服務契約書、○○聯合建築師事務所98年12月14日九八建字第055號函、○○處98年12月15日簽、雲林縣政府簽稿會核單、雲林縣政府98年12月18日府工運字第0000000000號函（稿）、雲林縣政府工程預算書、預算書總表、單價分析表、數量計算表及工程設計圖、○○事務所99年1月7日九九建字第003號函、○○處○○○○科99年4月30日簽稿、雲林縣政府簽稿會核單、雲林縣政府所得支出憑證黏存單1張、工務處99年7月29日簽稿1份、○○事務所99年8月10日九九建字第065號函、雲林縣政府99年8月13日府○○字第0000000000號開會通知單（稿）、99年9月13日府○○字第0000000000號開會通知單（稿）、雲林縣政府99年9月21日府○○字第0000000000號函（稿）暨檢附之「雲林縣自行車朝聖大道第二期工程」之預算書審查會議簽到簿、預算書圖審查會議記錄、○○事務所99年9月23日九九建字第096號函、○○處100年11月14日簽稿、雲林縣政府簽稿會核單在卷足參（見101年度他字第21號卷第5-9頁、第11-15頁、第31-43頁、第133頁、第197頁；101年度偵字第6497號卷㈠第40頁、卷㈡第75-85頁；自行車朝聖大道案卷第130頁、第131頁、第134頁、第141-143頁、第144頁、第155頁、第156頁、第172-174頁）。
㈡、並說明：
１、行政院體育委員會98年6月24日體委設字第0000000000號函雲林縣政府，表示：「所報『自行車朝聖大道』申請經費補助乙案，原則同意分年補助新台幣3,000萬元整（98年度1,000萬元、99年度2,000萬元），請於文到2週內將本案預定進度表填復本會，並依說明事項辦理。」「說明：……二、……文到2個月內請依『建築法』及『政府採購法』等相關規定辦理工程發包，逾期未報核且無正當理由者，將註銷本案之補助。……六、本案98年度補助部分請於98年12月底前完工驗收，補助款亦應於年度內執行完竣，如有執行效率欠佳者，本會將做為下年度核補之重要參考。……」（見101年度他字第21號卷第139頁）。
２、雲林縣政府就雲林縣自行車朝聖大道案的規劃設計監造採購案，招標並不順利，98年10月9日第一次招標開標，因無廠商投標流標，98年10月20日第二次招標開標，投標符合規定廠商2家，98年10月30日公開評選，評選結果優勝廠商第一序位「○○○建築師事務所」於98年11月6日議價，因報價超過核定底價，即為廢標；第二序位廠商○○事務所於98年11月20日議價，因報價超出核定底價，即為廢標，98年12月3日第三次招標開標，投標符合規定廠商1家，98年12月4日公開評選，於98年12月7日議價決標，始由○○事務所得標，此有雲林縣政府102年3月12日府工運字第0000000000號函暨檢附之「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計監造」勞務採購歷次核定底價及評分表影本乙份（見101年度偵字第6497號卷㈠第80-105頁）在卷可證。
３、經雲林縣政府向行政院體育委員會爭取保留補助款，行政院體育委員會98年12月28日體委設字第0000000000號函雲林縣政府表示：「有關申請『自行車朝聖大道』第一期補助款暨經費保留乙案，復如說明，請查照。」「說明：一、復貴府98年12月14日府○○字第000000000號函。二、查依本會98年6月24日體委設字第0000000000號函規定，本案應於98年12月底前完工驗收，補助款亦應於年度內執行完竣，如有執行效率欠佳者，本會將做為於下年度核補之重要參考。三、另查經費保留須以該案業已發生權責方可辦理，故本案工程標案若能於98年12月31日以前完成決標，本會將依98年6月24日體委設字第0000000000號函規定，撥付第一期及第二期補助款，倘本案未能於98年12月31日前完成工程決標，本會屆時將註銷本案工程經費之補助，至規劃設計費之補助，後續則將依其實際進度覈實撥付。」（見101年度他字第21號卷第141頁）。
４、刑法第342條之背信罪，以行為人違背其任務之行為，係為自己或第三人得不法利益之意圖，或係以損害本人利益之意圖為構成要件，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，亦經最高法院30年上字第1210號、80年度臺上字第855號等判決明揭其旨，依前述１至３，可知行政院體育委員會針對雲林縣政府申請經費補助案非無期限，而本案之自行車朝聖大道案規劃設計監造採購案，招標程序並不順利，承辦公務員為避免補助款未能執行完畢，遭上級機關回收，或甚至下年度之經費來源堪慮，必當戮力。佐以，被告邱欽賢於原審審理時亦供稱：該函文僅係附件預算書、施工規範備查案，主要招標文件要另外製作對外簽呈，又因有年底發包工程之壓力，才更改決行層級等語（見原審卷第187頁），殊不得逕將被告等人將第二層決行改為第三層代為決行，並就該預算書圖，函覆○○事務所同意備查，遽認被告2人主觀上具有意圖為○○事務所通過審查之不法利益。
５、另按水利法第78條第2款、第7款規定：「河川區域內，禁止下列行為：二、毀損或變更河防建造物、設備或供防汛、搶險用之土石料及其他物料。七、其他妨礙河川防護之行為。」，○○事務所上述破堤設計，在破堤後尚有回填的設計，並且有施作防洪牆之設計，此有前開設計圖說附卷足參（出處同前），參以○○事務所負責人即證人甘銘源於原審審理時亦證述：「（問）起訴書裡面有提到你的預算書裡圖例有提到破堤設計，可否說明一下什麼叫破堤？（答）堤防的作法有好幾種，其中有一種是防洪牆，類似臺北基隆河沿岸作法是防洪牆，我們在宜蘭河的堤防也做過，當初為了要讓整個堤防綠化工程順利進行，不會讓樹破壞堤防的結構，所以我們建議將北港溪的堤防做改建，原來沒有鋼筋的混凝土堤防改建之後變成性能比較好的防洪牆功能，再將土方回填以後，上面可以植栽種樹，讓整個都市景觀比較好，這是原來設計的目的。（問）在臺北基隆河、宜蘭河的案子當中河川局有核准你破堤的設計？（答）是。我們實際設計案例是宜蘭河，基隆河是個舉例說明。（問）河川局在那二個案件沒有意見？（答）審查過程中當然有一些施作的意見，施作時間成本、細節部分，當然會有意見，基本上是同意我們的作法。（問）：同意你破堤的作法？（答）是。（問）若依照你剛才所述，破堤之後有回填，所以不會去妨礙河堤的防護？（答）破堤之後會做新的堤防，所以要把舊的先破以後才有辦法做新的堤防。（問）所以你這樣做有無違反水利法？（答）違反水利法的狀況就是說你沒有提出河川構造物申請以前就聲請動工，是會違反水利法。（問）是他們管理麻煩的問題？（答）管理還有其他行政上的考慮。防洪牆作法是一個很普遍一種形式，在其他地方都有這樣的案例，不是特例。」（見原審卷第172頁、第179頁）。可認○○事務所於本案破提設計前，即有依此方式設計，取得河川局之肯認，本案並非首例、特例。而此一設計，只要配合相關條件，除無毀損或變更河防建造物、妨礙河川防護之虞，更有建設或更新河防建造物、增強河川防護之可能，更無從認定被告2人同意備查○○事務所之預算書、更改決行等級，主觀上係為圖利○○事務所。
６、再者，刑法上之背信罪為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益，以財產上之利益為限，不包括其他非財產上之利益在內，且以「致生損害於本人之利益」為要件，固不問其減少本人現有之利益抑係喪失將來可得之利益，但須事實上有損害為必要，最高法院81年度臺上字第3534號、75年度臺上字第7015號、76年度臺上字第5580號等判決意旨亦可參照。證人甘銘源所稱之破提設計，終仍未獲第五河川局審核通過，○○事務所旋即變更設計於99年5月25日才取得第五河川局之用地許可，承包廠商○○公司無法依照工程契約施工，雲林縣政府因而於99年7月27日與○○公司合意無條件解除工程契約，○○事務所於99年9月23日將修正後之預算書、施工規範、光碟等物品函送縣府以便辦理發包作業，縣府於98年12月31日就工程部分再發包予○○公司，○○公司於99年12月24日完工、100年3月23日完成驗收。亦可推認「雲林縣自行車朝聖大道工程」確已依○○事務所變更後之設計施工完成，並已完成驗收，此除有前述之證據外，尚有○○處99年7月29日、100年8月11日簽呈在卷可證（見自行車朝聖大道卷第128頁、第160頁），顯見○○事務所最後仍然完成設計、監造之工作，先前於99年5月7日所付第一期款項399,665元也自委託服務費總額中扣除，並未重覆付款。從而，起訴書復未說明此外雲林縣政府有何現存財產減少、妨害財產增加、以及未來可期待利益之喪失，亦未舉出其他確切證據證明有何事實上之損害，自與上開背信罪之構成要件有間，尚難遽論以背信罪名。因而論被告邱欽賢、蘇昭茂2人被訴此部分無罪。
㈢、至於上訴理由所載違約金之事實非屬起訴事實之範圍（見起訴書犯罪事實欄二所載），且原起訴事實既不能證明被告2人有此部分被訴之背信犯行，即無成立一罪關係之餘地，本院自無從併予審理，亦難認此部分屬提出上訴之具體理由。此部分是否涉及背信罪嫌，應屬公訴人另行審酌處理事項，附此敘明。
五、綜上所述，原審判決認定被告2人被訴背信罪無罪，從形式上觀察，並無認事用法錯誤等違背法令之情形。檢察官上訴理由引據與原審相同之論點，指訴被告2人涉犯背信罪嫌，而未具體指摘原判決有何認事用法上之違誤，是依上開說明，檢察官上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。（至被告甘銘源、邱欽賢被訴涉業務登載不實、圖利等犯行部分，另行審結）
六、據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 9 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華中 華 民 國 103 年 9 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。