臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第641號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 邱欽賢選任辯護人 張績寶律師被 告 甘銘源選任辯護人 林重仁律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第698號中華民國103年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第6497號、102年度偵字第4433號、第5078號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於證據能力方面按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。且縱未經合法調查，亦僅屬訴訟程序違背法令，於判決結果尚不生影響（最高法院100年度臺上字第2980號、第5282號判決意旨參照）。本件經本院審酌卷內有關證據後，認為尚無法證明公訴人起訴之犯行（詳見下述）而諭知被告無罪之判決，則依上開說明自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告邱欽賢於民國98年間擔任○○縣政府○○處○○○○科○○，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員。被告甘銘源則為○○聯合建築師事務所（下稱○○事務所）○○○及○○○。
㈠、被告甘銘源於98年7、8月間，指示該所人員林焴琳，設計規劃「○○後火車站既有市區道路景觀改善計畫.DOC」，完成後交付被告邱欽賢所指示不知情之王麗玉，而由王麗玉於同年9月14日轉向行政院內政部營建署申請補助，獲得營建署同意補助新台幣（下同）2,200萬元。然從事該業務之被告甘銘源，明知其係政府採購法施行細則第38條第1項第1款所規定，事先提供○○後火車站既有市區道路景觀改善工程設計規劃服務之廠商，不得參加依該設計規劃結果所辦理之採購投標，卻仍於98年9月22日投標時，在其業務上作成之文書即「投標廠商聲明書」第九項中，以於「否（欄）」打勾方式登載不實事項，否認其為政府採購法施行細則第38條第1項所規定不得參加投標之廠商，再向○○縣政府行使該「投標廠商聲明書」，而參與○○後火車站既有市區道路景觀改善規劃設計監造之投標，足以生損害於公眾及○○縣政府辦理採購之正確性。
㈡、被告邱欽賢則預見其指示王麗玉收取之「○○後火車站既有市區道路景觀改善計畫.DOC」，係○○事務所提供設計規劃之服務，仍基於圖利○○事務所之本意，對於監督主管之事務，即○○後火車站既有市區道路景觀改善標案，明知依政府採購法第50條第1項第7款、政府採購法施行細則第38條第1項第1款規定，事先設計規劃之○○事務所，參與投標依該規劃、設計結果辦理之採購，有不公平競爭之虞，不得作為決標對象，則決標予○○事務所，係違反採購公正之違反法令行為，然邱欽賢仍著手違背上述法令，未向評審委員報告○○事務所係事先規劃設計之廠商而得機關同意，即進行評選會議，並於98年10月7日決標予○○事務所，○○縣政府乃於98年10月12日與○○事務所簽訂「○○後火車站既有市區道路景觀改善計畫」委託技術服務契約，使依法不得作為決標對象之○○事務所，因此獲得簽訂上述契約而獲得不法利益。
㈢、檢察官因而認為被告甘銘源、邱欽賢分別觸犯刑法第215條業務上登載不實罪嫌、貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。即謂，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨可資參照）。另按刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合，最高法院97年度臺上字第3099號判決意旨可資參照。依上開最高法院判例及判決意旨可知，基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條積極舉證，惟檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴及上訴意旨認被告甘銘源、邱欽賢分別觸犯刑法第215條業務上登載不實罪嫌、貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌，係以㈠、證人林焴琳、王麗玉於調查、偵查中之證述。㈡、○○縣政府98年9月14日府工運字第0000000000號函（稿）暨檢送之○○縣99年度「既有市區道路景觀與人本環境改善計畫」計畫書、○○事務所之「○○後火車站既有市區道路景觀改善計畫.DOC」、「○○縣○○市地籍圖」、「○○縣○○市市區○道工程經費概算」、「○○後火車站既有市區道路景觀改善規劃設計監造委託規劃設計內容主辦單位○○縣政府提案單位○○聯合建築師事務所」等電磁記錄列印資料、○○聯合建築師事務所98年9月22日投標廠商聲明書、○○後火車站既有市區道路景觀改善規劃設計監造案評選紀錄、○○縣政府98年10月7日決標紀錄、○○縣政府分批（期）付款表○○事務所收據、財政部中區國稅局○○分局102年10月3日中區國稅○○綜所字第0000000000號函暨檢附之99、100年度綜合所得稅執行業務及其他所得之核定調整法令及依據說明書收入及其他費用或損失調整明細附表等為其論罪之依據。
四、訊據被告等堅詞否認上開犯行，被告邱欽賢辯稱：我沒有圖利「○○事務所」的意思，縣政府並不是利用「○○事務所」做計畫書去營建署爭經費，並利用該經費做後續採購案，「○○事務所」不能認為是這個採購的前期規劃設計的廠商，「○○事務所」並不是依法不得參與得標的廠商。至於「○○事務所」是經過評選後得標，與其之前做的計畫書也沒有關係等語。被告甘銘源則辯稱：我承認我看過投標聲明書後，有在該聲明書第九項之欄位內打勾，但是我不知道我這樣的行為是明知違反政府採購法的相關規定。況且投標廠商聲明書也不是我的業務範圍，怎麼會構成業務登載不實罪等語。
五、經查：
㈠、緣行政院內政部營建署為補助各縣市市區道路景觀與人本環境改善經費，頒訂99年度「既有市區道路景觀與人本環境改善計畫」申請補助須知及評選作業要點，各縣市倘欲申請補助，需提出申請計畫書、提報案件書面資料調查表及相關附件連同正式公文，於98年9月15日下午17時30分前函寄到行政院內政部營建署。○○縣政府為申請該筆經費，於98年7、8月曾委託被告甘銘源，規劃設計「○○後火車站既有市區道路景觀改善計畫」，被告甘銘源因而請其事務所設計師林焴琳規劃設計而完成「○○後火車站既有市區道路景觀改善計畫.DOC」1份，並將電子檔交付予承辦人王麗玉，王麗玉除摘錄電子檔內容外，加上其製作之「壹、分項計劃摘要表」，以○○縣政府98年9月14日府工運字第0000000000號函檢送○○縣99年度「既有市區道路景觀與人本環境改善計畫」計畫書及資料調查表，提出行政院內政部營建署申請補助；此部分為被告甘銘源所不否認，核與林焴琳、王麗玉證述之內容（見他字卷第38頁、46頁）大致相符，並有○○縣政府98年9月14日府工運字第0000000000號函（稿）暨檢送之○○縣99年度「既有市區道路景觀與人本環境改善計畫」計畫書影本、○○事務所之「○○後火車站既有市區道路景觀改善計畫.DOC」電磁記錄列印內容在卷足參（依序見偵2卷第116-126頁、他字卷第8-20頁），此部分之事實應可認定。
㈡、○○縣政府為辦理「○○後火車站既有市區道路景觀改善案規劃設計監造」招標案，於98年8月6日即由工務處承辦人王麗玉簽請辦理，並經陳報各單位，迄98年8月28日經○○縣長核可，此有工務處簽呈、簽稿會核單、退件單、○○縣政府採購投標須知（稿）、○○縣政府委託技術服務契約書在卷足參（見監造卷第6-33頁）；又於98年9月1日公告辦理限制性招標，迄98年9月22日完成開標，共計○○○建築師事務所、○○事務所2家廠商符合招標資格，而被告甘銘源以○○事務所名義，於98年9月22日投標時，在「投標廠商聲明書」第九項，於「否」欄，以打勾方式，表示○○事務所並非政府採購法施行細則第38條第1項所規定不得參加投標之廠商，而參與投標，此為被告甘銘源所不否認，並有○○處（○○○○科）簽稿、採購案件移辦單、○○縣政府限制性招標公告、○○縣政府簽稿會核單、會計處退件理由單、○○縣政府98年9月22日開標紀錄（含投標廠商聲明書）、○○縣政府投標廠商（○○事務所）資格審查表（內附○○事務所相關資格文件）在卷足參（見監造卷第1-8頁、第35-53頁），此部分之事實亦可認定。
㈢、按「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」、「前項第1款及第2款之情形，於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者，得不適用於後續辦理之採購」，政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第2項分別定有明文。又行政院公共工程委員會針對上開施行細則規定所做之88年10月18日（88）工程企字第0000000號、92年6月20日工程企字第00000000000號函釋內容為「本案規劃、設計等前階段之成果若予公開，參與前階段作業之廠商並無競爭優勢，即符合政府採購法施行細則第38條第2項之無利益衝突或無不公平競爭之虞」等語，可知政府採購法施行細則第38條第1項第1款之規定意旨，係在於防止參與標案前階段之規劃、設計之廠商，因規劃、設計在知悉標案內容下，若嗣後參與投標，在相關投標方針擬定及資料之準備上，無疑能藉其先前所了解之資訊，設計貼近標案之內容，更甚者，亦得據以計算標案所需之成本，致其餘參與投標之廠商於投標前即因獲致資訊不平等，而立於相對劣勢之地位，造成不公平競爭之現象，質言之，該條規定之實質意義係在追求政府採購制度下之公平目的，此觀政府採購法第1條規定「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」自明。既政府採購法施行細則第38條之立法理由為「基於利益衝突或不公平競爭之避免，第1項明定招標文件應規定具有利益衝突本質之廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商（例如擔任顧問）之情形」，政府採購法施行細則第38條第1項第1款，尚無明文規定須正式簽約、有償提供規劃、設計服務之廠商，始有該款之適用，故不論有無實際簽訂契約、有無付費，只要有實際提供規劃、設計服務之廠商，而後參與投標，致其餘參與投標之廠商於投標前即因獲致資訊不平等，而立於相對劣勢之地位，造成不公平競爭之現象，即有該款之適用，可認政府採購法施行細則第38條第1項第1款所規定應迴避參加投標之廠商，應係指曾參與規劃、設計之全部或部分服務，而得悉標案實際施作內容之廠商，均應有該款之適用，不得參加投標。否則，若僅限於法條文字，無異使有意迴避該款規定之廠商，均得巧立「建議」、「提供意見」等名目，使他人以迂迴之方法，得知標案內容後進而參與投標，而將上開規定架空，亦將使上開規定之立法目的無法達成，被告等人及其辯護人主張政府採購法施行細則第38條第1項第1款的文字，僅指提供規劃、設計之廠商即○○事務所，不得就工程施作部分，參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，本案被告甘銘源以○○事務所提供有關該景觀改善規劃設計的電子檔，供○○縣政府向內政部營建署爭取補助，並以○○事務所名義參加○○縣政府招標之規劃設計監造標案，尚非政府採購法第50條第1項第7款、政府採購法施行細則第38條第1項第1款規範對象，尚有誤會，惟仍應探究是否會影響其餘參與投標之廠商於投標前即因獲致資訊不平等，而立於相對劣勢之地位，造成不公平競爭之現象。
㈣、按檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。是故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又按刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度臺上字第2528號及97年度臺上字第3099號判決意旨分別參照）。本案檢察官並未舉證○○事務所有因參與幫忙○○縣政府規劃設計「○○後火車站既有市區道路景觀改善計畫」提出行政院內政部營建署，取得優勢資訊，因而造成其餘參與「○○後火車站既有市區道路景觀改善案規劃設計監造」投標之廠商於投標前即因獲致資訊不平等，而立於相對劣勢之地位，造成不公平競爭之現象，破壞政府採購制度下之公平目的。至於檢察官上訴書另指○○事務所因製作該計畫書因而較其他廠商知悉招標案資訊，此部分檢方亦未舉證，本院自無從調查被告邱欽賢於投標案前曾提供何資訊予○○事務所。佐之，本案之招標過程已依政府採購法提供等標期，○○事務所亦無因取得時間之優勢，而有造成其他廠商不公平之現象。再依證人王麗玉證述：我當時是與○○事務所林焴琳聯絡，請林焴琳提供簡報電子檔，並參考該電子檔製作爭取預算企畫書等語（見他字卷第46頁反面），參以本案係欲向行政院內政部營建署申請補助經費，必須按照前開作業要點之規定提出相關文件供補助機關審查，已如前述，是在此前提之下，○○事務所無論在幫忙○○縣政府規劃設計「○○後火車站既有市區道路景觀改善計畫」或之後之投標案之間，均是由○○事務所主動提出資料，並未曾因幫忙○○縣政府規劃設計「○○後火車站既有市區道路景觀改善計畫」而先行自○○縣政府取得投標案之相關資訊，是難據此為不利被告等之認定。
㈤、公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定必須被告明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定方符構成要件，且所指之法律、規定，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。然：本案被告甘銘源雖有以○○事務所名義，於98年9月22日投標時，在「投標廠商聲明書」第九項，於「否」欄，以打勾方式，表示○○事務所並非政府採購法施行細則第38條第1項所規定不得參加投標之廠商，而參與投標，終並取得「○○後火車站既有市區道路景觀改善案規劃設計監造」招標案（此為不爭執之事實，認定詳前），然本案並無證據證明被告甘銘源之上開行為會影響其餘參與投標之廠商於投標前即因獲致資訊不平等，而立於相對劣勢之地位，造成不公平競爭之現象，尚無從成立政府採購法第50條第1項第7款、政府採購法施行細則第38條第1項第1款（詳如前述），則本案被告邱欽賢明知違反之法律等相關規定則失之乏闕，並無從成立圖利罪之構成要件。再依被告甘銘源之供述：在網路上得知後火車站設計監造案後決定參與投標，由伊指示員工製作資料、投遞標單等語（見偵卷三第54頁反面），是本案並無證據證明被告甘銘源於「投標廠商聲明書」註記打勾事項前後，有曾將前開事項告知被告邱欽賢。又○○縣政府設有採購中心，對於招標等工程，委由該中心發包課處理，此有該中心98年9月11日○採發字第000000000號函文在卷可參（見監造卷第54頁），而開標主持人及監辦人員均非被告邱欽賢，此亦有○○縣政府開標紀錄附卷可參（見監造卷第36頁），則被告邱欽賢辯稱：投標廠商聲明書是招標的時候由招標中心去審核是不是合格標內容，在廠商符合規定後，才會移送到業務單位，這時候才要開始辦理評選，在這之前我都沒有看過這些東西等語（見本院卷第71頁），非不可採，亦即被告甘銘源所屬之○○事務所取得本件設計監造案之合格標（即得以進入評審）與被告邱欽賢並無涉。末於98年9月30日辦理評選作業，經由蘇昭茂、彭子程、鍾松晉、林廷隆、劉建哲等委員依其等提出之相關文案評分製作評選結果統計表，因而得出序位一為○○事務所、序位二為○○○建築師事務所，○○縣政府故與第一序位之○○事務所議價，經○○縣政府98年10月7日決標後，雙方於98年10月12日簽訂技術服務契約書，待於○○事務所完成設計預算書圖及工程發包作業後，函請○○縣政府工務處請款，取得服務費54萬5,884元、21萬8,354元，此亦有「○○後火車站既有市區道路景觀改善案規劃設計監造」案評選會議紀錄、評選會議簽到簿、評選結果統計表、議價紀錄、決標公告、技術服務契約書、工務處函文、○○事務所函文、收據在卷可參（見監造案第1-5頁、第70-108頁、156-163頁），然本件設計監造案之評選委員，並無被告邱欽賢參與，此有前開評選會議簽到簿在卷足參（出處同前），亦無證據認定前開評委就評選結果會偏頗○○事務所，復經出席委員評選○○事務所為第1序位之最優勝廠商，並觀各委員評分表上以代號方式評分，就2家參選廠商間分數各有高低，且差距不遠，此亦有評選結果統計總表在卷足參（見監造卷第72頁），顯見本案評委均本於專業審慎評估，而○○事務所係本於自身能力獲得評委青睞，取得第1序位之議價權，本院自無從僅以○○事務所取得第1序位廠商之客觀事態，遽認被告邱欽賢成立公訴意旨所指之圖利罪責。
㈥、刑法第215條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」業務登載不實，最高法院90年度臺上字第5072號刑事判決參照。又開業建築師之業務，係包括建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項，此可見建築師法第16條，從而，本案「投標廠商聲明書」之填載，參諸前揭說明，難認被告甘銘源之業務，尚與公訴意旨所指被告甘銘源涉犯刑法第215條之構成要件有間，自無從以之相繩，復無證據足認被告甘銘源有何其他犯行，爰就被告甘銘源為無罪之諭知。
六、綜上所述，檢察官起訴認被告邱欽賢涉有上揭所述圖利罪，被告甘銘源涉有業務登載不實犯行，然本院依據公訴人所提出之前開證據，既尚未達於一般人均不致有所懷疑之程度，不足以令本院形成被告確實有罪之心證，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告等人確有公訴意旨所指之上開犯行，揆諸首揭說明，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，自應為有利被告之認定。原審審理結果同此認定，而就被告邱欽賢被訴職務圖利罪，被告甘銘源另被訴業務登載不實罪，均諭知被告無罪判決，經核並無違背經驗法則及論理法則，其認事用法及證據取捨，均無違誤。而本院核閱檢察官上開上訴理由，以及本院審理程序另行調查之證據，亦未能證明被告等確有前開犯行。從而，檢察官提起本件上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷， 應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
檢察官主張被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）。
其餘部分均不得上訴。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 104 年 5 月 5 日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。