臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第794號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李木成選任辯護人 林芳榮律師被 告 黃金謀選任辯護人 陳國瑞律師（扶助律師）被 告 楊順吉選任辯護人 林芳榮律師被 告 陳浚河指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏被 告 林榮茂選任辯護人 謝耿銘律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第409號中華民國103年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵續字第116、117號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河部分均撤銷。
黃金謀共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
楊順吉共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
李木成共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
陳浚河共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
其他上訴駁回。（即林榮茂無罪部分）
事 實
一、黃金謀係○○縣消防局第一大隊○○分隊（下稱消防局○○分隊）○○，自民國90年起兼辦義勇消防業務；楊順吉係消防局○○分隊○○，自97年1月間起兼辦上述義勇消防業務（由黃金謀移交）。李木成自91年7月2日起擔任○○縣義勇消防總隊第一大隊○○分隊（下稱○○義消分隊）○○○，負責辦理訓練活動及隊部經費管理、核銷等業務；陳浚河則係○○義消分隊○○，於95至97年間擔任○○義消分隊○○，負責隊部經費管理及核銷等業務。
二、緣○○縣○○市公所（下稱○○市公所）自80年代起即逐年編列民防業務預算補助○○義消分隊辦理防火宣導相關活動，嗣91年間○○市公所因認○○義消分隊未具獨立行文資格，不同意該分隊直接行文申請補助經費，自此即由消防局○○分隊兼辦義消業務之人依據○○義消分隊所提供單據代為製作○○義消分隊辦理防火宣導活動之經費支出明細表、支出憑證黏存單等核銷資料，並代轉各該核銷文件，以○○縣消防局名義函請○○市公所核撥補助經費，經○○市公所審核後，再將每年度新臺幣（下同）15萬元之補助經費撥入○○縣消防局公庫帳戶後，由○○義消分隊領取並存入該分隊在第一商業銀行所設帳戶內。而○○義消分隊幹部包括○○○李木成、副○○○邱協明、林榮茂、○○陳浚河之職名章，平日即放置消防局○○分隊內之○○義消辦公室鐵櫃內，交由消防局○○分隊代為保管並授權兼辦義消業務之人於辦理義消相關業務時使用。
三、詎李木成於95至97年間擔任○○義消分隊○○○時，與時任○○義消分隊○○之陳浚河均明知該分隊上開各年度辦理防火宣導活動所支出之相關費用顯然不足15萬元，惟為獲得○○市公所每年度如數撥給15萬元之補助經費，乃事前謀議推由兼辦義消業務之消防局○○分隊承辦人或○○義消分隊○○向商家索取空白發票（嗣由承辦人、陳浚河或真實年籍不詳之某成年人填載不實內容）或已填載不實內容之發票，再由知情負責代辦請款手續之消防局○○分隊承辦人黃金謀或楊順吉依此不實內容發票製作不實之經費支出明細表、支出憑證黏存單等核銷文件，代轉○○縣消防局函請○○市公所核撥補助經費，各年度舉辦防火宣導活動結束後之具體犯罪分工模式如下：
㈠、95年間，李木成向黃金謀提議舉辦防火宣導活動並以不實單據申請補助經費後，即由黃金謀代為協調有參加意願之國小及舉辦時間，嗣商定於95年10月27日在○○市大同國小辦理「消防護照」宣導活動，黃金謀旋依○○市公所最高補助經費15萬元之數額擬訂活動經費概算表併檢附該活動執行計畫，於95年8月31日以消防局○○分隊陳報單陳報○○縣消防局第一大隊轉呈○○縣消防局函請○○市公所同意補助經費15萬元獲准（此部分擬定之經費概算表及陳報單，係概算性質，並無內容真實與否問題，與登載不實無涉），黃金謀遂於95年10月27日先行墊款購得活動所需之宣導品及便當共750元，活動如期舉行。詎黃金謀、李木成、陳浚河均明知當次宣導活動相關實支花費僅便當費用750元，顯與15萬元相去甚遠，竟意圖為○○義消分隊不法之所有，共同基於行使業務登載不實文書及詐欺取財之犯意聯絡，先由黃金謀或陳浚河向具有業務上登載不實文書共同犯意之○○○禮品社、○○體育用品社、○○書局負責人取得附表一編號1、3、4、5、6所示空白發票（嗣由真實年籍不詳之某成年人虛偽填載商品名稱、數量、金額等不實內容，其中附表一編號3發票係由該商家負責人郭文貴填載完成），及由陳浚河向具有業務上登載不實文書共同犯意之○○影印社負責人索取已蓋妥店章、負責人私章之空白發票，並由真實年籍不詳之某成年人在該空白發票上填載如附表一編號2所示虛偽填載商品名稱、數量、金額等不實內容後交由陳浚河轉交黃金謀，黃金謀再依上開附表一編號1至6所示發票不實內容，代○○義消分隊轉為登載於該分隊業務執掌之文書即經費支出明細表、支出憑證黏存單，並將前揭發票黏附在支出憑證黏存單上，再持○○陳浚河、副○○○邱協明、○○○李木成之職名章，蓋於前開經費支出明細表、黏存單所示職名欄位上，用以表示舉辦活動結束並如實支出費用總計15萬元。而黃金謀、李木成、陳浚河均明知前述經費支出明細表、支出憑證黏存單係業務登載不實文書，仍由黃金謀於95年11月8日以消防局○○分隊陳報單檢附上開經費支出明細表、黏存單（黏附上開不實發票）之方式持以行使，並依慣例經由不知情之消防局○○分隊○○○李冠群、○○縣消防局第一大隊○○○謝榮展等人核章同意代轉，再呈○○縣消防局代為函請○○市公所核撥補助經費，使○○市公所承辦公務員就前述不實之經費支出明細表、支出憑證黏存單等文書，誤信內容真實，陷於錯誤，同意撥付款項，並將此經費補助事項登載於職務上所掌之公文書即支出傳票，開立公庫支票與○○縣消防局後，由○○義消分隊領取存入該分隊名下之第一商業銀行○○分行00000000000號帳戶，足以生損害於○○市公所核付該防火宣導活動補助經費之正確性。○○義消分隊因此獲有14萬9,250元財物，並作為○○義消分隊相關人員日常業務交誼等開銷使用。
㈡、96年間，李木成向黃金謀提議舉辦防火宣導活動並以不實單據申請補助經費後，即由黃金謀代為協調有參加意願之國小及舉辦時間，嗣商定於96年10月26日在○○市○子國小辦理「消防護照」宣導活動，黃金謀旋依○○市公所最高補助經費15萬元之數額擬訂活動經費概算表併檢附該活動執行計畫，於96年9月5日以消防局○○分隊陳報單陳報○○縣消防局第一大隊轉呈○○縣消防局函請○○市公所同意補助經費15萬元獲准（此部分擬定之經費概算表及陳報單，僅概算性質，並無內容真實與否問題，與登載不實無涉），並由陳浚河於96年10月9日向某不詳商家先行墊款購得活動所需之宣導品（即消防寶寶撲滿30個，單價100元、自動鉛筆60支，單價25元）及同年月26日採買便當40個（單價50元）共6,500元，活動如期舉行。詎黃金謀、李木成、陳浚河均明知當次宣導活動相關實支花費顯與15萬元相去甚遠，竟意圖為○○義消分隊不法之所有，基於行使業務登載不實文書及詐欺取財之共同犯意聯絡，由黃金謀或陳浚河向具有業務上登載不實文書共同犯意之○○○禮品社、○○禮品行、○○書局負責人取得附表二編號1、3、4所示空白發票（嗣由真實年籍不詳之某成年人虛偽填載商品名稱、數量、金額等不實內容），及陳浚河向具有業務上登載不實文書共同犯意之○○影印社負責人索取已由其虛偽填載如附表二編號2所示商品名稱、數量、金額等不實內容之發票後轉交黃金謀，黃金謀再依上開附表二編號1至4所示發票不實內容，代○○義消分隊轉為登載於該分隊業務執掌之私文書即經費支出明細表、支出憑證黏存單，並將前揭發票黏附在支出憑證黏存單上，再持○○陳浚河、副○○○林榮茂、○○○李木成之職名章，蓋於前開經費支出明細表、黏存單所示職名欄位上，用以表示舉辦活動結束並如實支出費用總計15萬元。而黃金謀、李木成、陳浚河均明知前述經費支出明細表、支出憑證黏存單係業務登載不實文書，仍由黃金謀於96年11月2日以消防局○○分隊陳報單檢附上開經費支出明細表、黏存單（黏附上開不實發票）之方式持以行使，並依慣例經由不知情之消防局○○分隊○○○李冠群、○○縣消防局第一大隊○○○謝榮展等人核章同意代轉，再呈○○縣消防局代為函請○○市公所核撥補助經費，使○○市公所承辦公務員就前述不實之經費支出明細表、支出憑證黏存單等文書，誤信內容真實，陷於錯誤，同意撥付款項，復將此經費補助登載於職務上所掌之公文書即支出傳票，開立公庫支票與○○縣消防局，再由○○義消分隊領取並存入前述同一帳戶，足以生損害於○○市公所核付該防火宣導活動補助經費之正確性。○○義消分隊因此獲有14萬3,500元財物，並作為○○義消分隊相關人員日常業務交誼等開銷使用。
㈢、97年間，李木成向楊順吉提議舉辦防火宣導活動並以不實單據申請補助經費後，即由楊順吉代為協調有參加意願之國小及舉辦時間，嗣商定於97年10月24日在○○市大鄉國小辦理「防火、防災」宣導活動，楊順吉即參考檔存資料，依○○市公所最高補助經費15萬元之數額擬訂活動經費概算表併檢附該活動執行計畫，於97年10月10日以消防局○○分隊陳報單陳報○○縣消防局第一大隊轉呈○○縣消防局函請○○市公所同意補助經費15萬元獲准（此部分擬定之經費概算表及陳報單，僅概算性質，並無內容真實與否問題，與登載不實無涉）。陳浚河遂於97年10月20日先行墊款購得活動所需之宣導品（即消防寶寶10個，單價100元、消防寶寶鎖圈150個，單價25元）共4,750元，活動如期舉行。詎楊順吉、李木成、陳浚河均明知當次宣導活動相關實支花費顯與15萬元相去甚遠，竟意圖為○○義消分隊不法之所有，基於行使業務登載不實文書及詐欺取財之共同犯意聯絡，由陳浚河向具有業務上登載不實文書共同犯意之附表三編號1至3所示商家負責人取得已蓋妥店章、負責人私章之空白發票，並由楊順吉、真實年籍不詳之某成年人及陳浚河分別在各該空白發票上，虛偽填載如附表三編號1至3所示商品名稱、數量、金額等不實內容，再由楊順吉依該等發票內容，代○○義消分隊轉為登載於該分隊業務執掌之私文書即經費支出明細表、支出憑證黏存單，並將前揭發票黏附在支出憑證黏存單上，再持○○陳浚河、副○○○林榮茂、○○○李木成之職名章，蓋於前開經費支出明細表、黏存單所示職名欄位上，用以表示舉辦活動結束並如實支出費用總計15萬元。而楊順吉、李木成、陳浚河均明知前述經費支出明細表、支出憑證黏存單係業務登載不實文書，仍由楊順吉於97年11月4日以消防局○○分隊陳報單檢附上開經費支出明細表、黏存單（黏附上開不實發票）之方式持以行使，並依慣例經由不知情之消防局○○分隊○○○李冠群、○○縣消防局第一大隊○○○謝榮展等人核章同意代轉，再呈○○縣消防局代為函請○○市公所核撥補助經費，使○○市公所承辦公務員依據前述不實之經費支出明細表、支出憑證黏存單等文書，誤信內容真實，陷於錯誤，同意撥付款項，復將此經費補助登載於職務上所掌之公文書即支出傳票，開立公庫支票與○○縣消防局，再由○○義消分隊領取並存入前述同一帳戶，足以生損害於○○市公所核付該防火宣導活動經費之正確性。○○義消分隊因此獲有14萬5,250元財物，並作為○○義消分隊相關人員日常業務交誼等開銷使用。
四、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官、被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河及其等辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（見本院卷第163頁背面），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河對犯罪事實欄所載之犯行均坦承不諱（見本院卷第110頁背面、第163頁），並有下列證據足資補強：
㈠、被告黃金謀於95、96年間擔任消防局○○分隊○○，兼辦義消業務。期間，○○義消分隊上開年度舉辦防火宣導活動所購買之宣導品均未達15萬元，惟於活動結束後，由被告黃金謀或陳浚河向○○○禮品社、○○體育用品社、○○書局及○○禮品百貨行負責人取得已蓋妥店章及負責人私章之各該空白發票（嗣由真實年籍不詳之某成年人填寫內容）或已填載內容之發票，另由被告陳浚河向○○影印社負責人索取已蓋妥店章及負責人私章之空白發票（嗣由真實年籍不詳之某成年人填寫內容），再由被告黃金謀分別依據上開取得之如附表一、二所示發票，製作經費支出明細表及支出憑證黏存單（黏附前揭發票），並於其上蓋用○○義消分隊○○○李木成、副○○○邱協明（95年）、副○○○林榮茂（96年）、○○陳浚河職名章後，以消防局○○分隊陳報單檢附上開資料，呈由消防局○○分隊○○○李冠群、○○縣消防局第一大隊○○○謝榮展等人核章同意代轉，再呈○○縣消防局代為函請○○市公所核撥補助經費15萬元，○○市公所承辦公務員因而將此經費補助登載於職務上所掌之支出傳票，並開立公庫支票與○○縣消防局後，由○○義消分隊領取並存入名下之第一商業銀行○○分行00000000000號帳戶，供○○義消分隊日常開銷之用，此除被告黃金謀、李木成、陳浚河坦認外，並與證人蔡傳信（即附表一編號1、附表二編號1所示商家實際負責人）、侯奇良（即附表一編號2、附表二編號2所示商家負責人）、郭文貴（即附表一編號3所示商家實際負責人）、張明宗（即附表一編號3至6、附表二編號4所示商家負責人）、李惠如（即附表二編號3所示商家負責人）等人偵查中結證情節相符（依序見他卷第21-22頁、56-60頁）。此外，95年度部分，另有消防局○○分隊95年11月8日陳報單檢陳大同國小兒童消防護照活動經費核銷案相關經費支出明細表、支出憑證黏存單、成果照片、○○縣消防局95年11月15日函檢送相關活動經費支出憑證及成果照片、○○縣消防局95年11月24日自行收納款項統一發票、○○市公所95年12月19日支出傳票及嘉義縣○○市公庫支票、○○縣義勇消防總隊第一大對○○分隊第一銀行活期存款存摺明細等在卷可稽（依序見調查卷第29-44頁、108、109、121頁）；96年度部分，亦有消防局○○分隊96年11月2日陳報單檢陳○子國小兒童消防護照活動經費核銷案相關經費支出明細表、支出憑證黏存單、成果照片、○○縣消防局96年11月14日函檢送相關活動經費支出憑證及成果照片、○○市公所96年12月4日支出傳票、黏貼憑證用紙、○○縣消防局96年11月20日自行收納款項統一發票、○○縣義勇消防總隊第一大隊○○分隊第一銀行活期存款存摺明細等存卷可考（依序見調查卷第56-67頁、69、110-111頁）。
㈡、被告楊順吉97年間擔任消防局○○分隊○○，由被告黃金謀移交兼辦義消業務。該年度○○義消分隊舉辦防火宣導活動結束後，被告陳浚河先向○○文具贈品行、○○影印社及○○○禮品社負責人取得已蓋妥店章、負責人私章之空白發票，並經被告楊順吉、真實年籍不詳之某成年人及陳浚河分別在各該空白發票上填寫如附表三編號1 至3 所示內容，再由被告楊順吉依據所取得之如附表三所示發票，製作經費支出明細表及支出憑證黏存單，並於其上蓋用○○義消分隊○○○李木成、副○○○林榮茂、○○陳浚河職名章，以消防局○○分隊陳報單檢附上開資料，呈由消防局○○分隊○○○李冠群、○○縣消防局第一大隊○○○謝榮展等人核章同意代轉，再呈○○縣消防局代為函請○○市公所核撥補助經費15萬元，○○市公所承辦公務員因而將此經費補助登載於職務上所掌之支出傳票，並開立公庫支票與○○縣消防局後，由○○義消分隊領取並存入前揭同一帳戶，供○○義消分隊日常開銷之用等情，此除被告楊順吉、李木成、陳浚河坦認外，並與證人江三和（即附表三編號1所示商家實際負責人）、侯奇良（即附表三編號2所示商家負責人）、蔡傳信（即附表三編號3所示商家實際負責人）等人偵查中結證情節相符（依序見他卷第22頁、57-58頁）。且有消防局○○分隊97年11月4日陳報單檢陳大鄉國小防火防災宣導活動經費核銷案相關經費發票、支出憑證及成果照片、○○縣消防局97年11月12日函檢送相關活動經費領據、支出明細表、原始憑證及成果照片、○○市公所97年12月1日支出傳票、○○縣消防局97年11月12日自行收納款項統一發票、○○縣義勇消防總隊第一大隊○○分隊第一銀行活期存款存摺等（依序見調查卷第80-92頁、112頁、123頁）資料在卷可佐。
二、又「○○縣政府對民間團體及個人之補（捐）助經費作業要點」第四點已明定「接受補（捐）助之民間團體應依計畫需要撙節開支，補（捐）助經費不得支用於自強活動、旅遊、門票、餐費（便當除外）、國外旅費、購置制服、紀念品等」、第六點亦明定：「接受補（捐）助之民間團體，應於計畫結束後三個月內，將補（捐）助經費未支用數繳回縣庫」，另參照○○縣○○市95至97年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表之記載，用途別科目欄位獎補助費關於「對國內團體及個人之捐助」部分，係各年度均編列1次15萬元之預算，說明欄位並載明係補助「○○縣消防局○○義消分隊辦理宣導活動經費」，亦有○○市公所前揭函文檢附之預算書存卷可憑（見原審卷二第182-184頁），可認○○市公所95至97年度補助○○義消分隊之15萬元經費係用於該義消分隊辦理宣導活動。從而，○○義消分隊受領該補助經費，有其運用限制，不得任意支用於○○義消分隊其他業務往來費用，倘有剩餘款項，仍須繳回縣庫甚明。則向○○市公所申請核撥補助經費須檢附之相關單據及支出明細表，自以內容（包括支出科目、品名、數量、單價、總價、支出日期等）真實無誤為前提。倘未取得舉辦宣導活動支出之相關單據、發票或其他足證確有支付該筆費用之憑證，當不能向○○市公所請撥該筆款項。而○○義消分隊於95至97年度舉辦防火宣導活動之實支費用，分別：⑴95年度係由被告黃金謀於95年10月27日墊款購買數量品項不詳之宣導品及便當共750元；⑵96年度則由被告陳浚河於96年10月9日墊款購得所需消防寶寶撲滿30個（單價100元）、自動鉛筆60支（單價25元）及於同年月26日採買便當40個（單價50元）共6,500元；⑶97年度亦由被告陳浚河於97年10月20日墊款購得活動所需之消防寶寶10個（單價100元）、消防寶寶鎖圈150個（單價25元）共4,750元，除據被告陳浚河供認在卷外（依序見調查卷第164頁、偵續116號卷第15-16頁），並有其日常業務製作之○○義消分隊總帳簿可資佐憑（見調查卷第113-115頁）。而附表一編號1、2、4至6、附表二編號1至4、附表三編號1至3所示發票日期、品項、數量、金額等項，均內容虛偽，並無交易實情乙節，復據商家負責人即證人李惠如、江三和、侯奇良、張明宗、蔡傳信等人偵查中證陳明確（依序見他卷第21-22頁、56-58頁），且核諸○○義消分隊95至97年度之總帳簿登載內容，亦均無各該交易細節之紀錄，足信各次交易內容均非真實。至附表一編號3所示商家即○○體育用品社負責人郭文貴於調查站時固坦認該發票確其親自填寫，惟仍稱：確有販賣帽子（含繡字）200頂與○○分隊或○○義消分隊，否認提供空白或無實際交易之發票云云（見他卷第50-52頁）。然證人鄭志鈞即該筆交易之進貨廠商○○○帽店負責人於偵查中已否認有此交易實情（見他卷第75-76頁），且遍查○○義消分隊95年度之總帳簿內容亦無該筆交易品項、數量及金額之記載，則證人郭文貴上開所證自非有據，難以採信。職是，以上開發票品項、數量、金額為基礎所製作之經費支出明細表及支出憑證黏存單內容自亦虛偽，○○義消分隊95至97年度舉辦之防火宣導活動相關經費支出未達15萬元，惟卻檢附附表一至三所示各該內容不實（總金額各達15萬元）之發票、經費支出明細表及支出憑證黏存單向○○市公所申請核撥補助經費15萬元，顯然係以施詐術之方式獲取補助經費，對於實支墊款以外之剩餘補助經費，具有不法所有意圖，灼然明甚。既○○義消分隊得據以申報核銷之費用限於與舉辦該年度防火宣導活動有關之支出為限，不包括○○活動、旅遊、門票、餐費（便當除外）、國外旅費、購置制服、紀念品等費用。是各年度關於宣導活動相關之實支費用，本得報支領取，亦無不法所有意圖。基此，參照○○義消分隊總帳簿之記載（見調查卷第113-115頁），計算各年度請領補助經費15萬元之詐領所得如下：⑴95年部分，15萬元扣除購買宣導品及便當費用750元，詐領金額為14萬9,250元；⑵96年部分，15萬元扣除購買消防寶寶等宣導品及便當6,500元，詐領金額為14萬3,500元；⑶97年部分，依總帳簿之記載，固然97年9月25日及同年10月20日均有消防鑰匙圈等物品之費用支出，然消防局○○分隊係於97年10月10日始檢陳活動執行計畫、活動經費概算表，陳報○○義消分隊將訂於97年10月24日於○○市大鄉國小舉辦防火防災宣導活動，逐級核章後，轉由○○縣消防局函請○○市公所同意補助15萬元，有各該陳報單等資料存卷可憑（見調查卷第71-78頁）。是○○義消分隊該年度舉辦防火宣導活動獲准補助之相關費用自僅及於97年10月與該次活動相關之費用支出，而不包括97年9月25日之上開費用部分。從而，此部分即以15萬元扣除97年10月20日購買消防寶寶等宣導品支出費用4,750元，詐領金額為14萬5,250元。起訴書就上開96、97年度之詐領款項計算，與事實出入部分（96年係少扣2,000元，97年多扣4,350元），均應併予更正如上。
三、綜上各節，被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河上開詐欺罪、行使業務登載不實罪之任意性自白與事實相符，堪值採信。本案被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河等人上開行使業務登載不實文書及詐欺取財等犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，於同年0月00日生效，修正前該條第1項之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，其中「科或併科一千元以下罰金」部分，依刑法施行法第1條之1規定提高30倍，亦即可科或併科三萬元以下罰金；修正後同條第1項之法定刑則為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，修正後規定已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，修正後規定並未更有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用修正前刑法第339條第1項之規定論處。
二、按刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全（專）職或半（兼）職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要；所謂「業務上作成之文書」，指從事業務之人，基於業務上之行為所作成之文書。本件證人蔡傳信、侯奇良、郭文貴、張明宗、李惠如、江三和等人，分係○○○禮品社、○○影印社、○○體育用品社、○○書局、○○禮品百貨行、○○文具贈品行之負責人，以販售商品為業，惟亦各自負責開立所營店面發票，均係從事業務之人，則開立發票為其等執行販售商品之輔助事務，該等蓋妥店章及負責人私章之發票，自屬其等業務上所製作之文書，是核被告等與商家共同製作不實收據，並提出申請補助之所為，係該當第216、215條之行使業務上登載不實文書罪。另按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通發票、免用統一發票」，加值型及非加值型營業稅法第32條第1項定有明文。是以，營業人銷售貨物或勞務而開立之統一發票、發票，為交易事項原始憑證，而屬其依法業務上應作成之文書。又按商業會計法第79條第1項規定：「小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法規定」，是以，小規模商號負責人填載不實會計憑證，自無商業會計法相關罰則適用。本件涉案商家等營業商號，並無證據顯示非屬小規模之營業人，所開立之上開發票，自無商業會計法相關規定適用，附此敘明。
三、又本案辦理防火宣導活動為○○義消分隊每年度例行性之業務，該分隊向○○市公所申請補助經費所需檢附之經費支出明細表、支出憑證黏存單等文書抬頭，亦以○○義消分隊為對外表示之名義人，該等文書本係由管領○○義消分隊帳務收支之被告陳浚河負責製作，自屬○○義消分隊業務上應製作之文書。是核被告等共同製作不實之支出明細表、支出憑證黏存單，以陳報表方式提出申請補助之所為，則係該當第
216、215條之共同行使業務上登載不實文書罪。
四、被告等共同以出具其上登載義消分隊業已支付宣導品等不實內容之文書作為詐術，使○○市公所陷於錯誤，因而詐得○○義消分隊實際上未支出之款項，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告等共同製作不實收據、經費支出明細表、支出憑證黏存單及陳報單，該業務上登載不實之低度行為為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告李木成、陳浚河、黃金謀等就95、96年度之犯行，被告李木成、陳浚河、楊順吉等就97年度之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，互為共同正犯。被告李木成、陳浚河、黃金謀等95、96年度之犯行，被告李木成、陳浚河、楊順吉等97年度之犯行，其中與商家負責人（95年係蔡傳信、侯奇良、郭文貴、張明宗；96年係蔡傳信、侯奇良、李惠如、張明宗；97年係江三和、侯奇良、蔡傳信）共同製作不實收據之業務上登載不實文書部分，被告等雖非從事業務之人，惟其等既與具備從事業務身分之商家共同犯之，且有犯意聯絡及行為分擔，仍應依刑法第31條第1 項前段論以共同正犯（因登載不實文書之低度行為為行使登載不實文書之高度行為所吸收而不另論罪，此部分無身分之被告等當無刑法第31條第1項後段減輕其刑規定之適用）。又被告李木成、陳浚河、黃金謀等95、96年度之犯行，被告李木成、陳浚河、楊順吉等97年度之犯行，其中共同製作○○義消分隊不實申請補助文件之業務上登載不實文書部分，被告黃金謀、楊順吉雖非從事業務之人，惟其等既與具備從事業務身分之被告李木成、陳浚河共同犯之，且有犯意聯絡及行為分擔，仍應依刑法第31條第1項前段論以共同正犯（因登載不實文書之低度行為為行使登載不實文書之高度行為所吸收而不另論罪，此部分無身分之被告當無刑法第31條第1項後段減輕其刑規定之適用）。
六、被告等每一年度均係以製作並行使業務上登載不實文書，因而詐得款項，係以一行為觸犯行使業務上登載不實文書罪、詐欺取財等數罪名之想像競合犯，應從一重論以詐欺取財罪名。又被告等三個年度之詐欺取財犯行，每一年度之補助申請係重新發生，各年度詐取補助之時間、單據、數額等均屬可分，應分論併罰（被告李木成、陳浚河各論以3個詐欺取財罪，被告黃金謀論以2個詐欺取財罪，被告楊順吉論以1個詐欺取財罪）。
七、又按刑法第214條所定使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又「○○縣政府對民間團體及個人之補（捐）助經費作業要點」第五點已明定「主管機關（單位）對於所撥補助之運用及效益，應負責審核並派員隨時抽查」，此有作業要點在卷可稽（見調查卷第188、189頁）。況政府及其所屬機關辦理各項會計事務及有關會計憑證，應屬會計法之範圍，而依會計法第3條第4、5、6、8款之規定，政府及其所屬機關，對於現金、票據之出納、移轉，財產之增減、保管、移轉，歲計餘絀之計算，其他應為會計之事項等，應詳確之會計。○○縣○○市公所關於上揭相關財產事項，自應依上揭會計法規定為詳確之會計，其所屬人員之聲明或申報，更須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，是聲明人或申報人縱持不實文書向會計人員等為聲明或申請，亦不能論以使公務員登載不實罪。依上開說明，本案○○市公所人員，既有實質之審查權限及義務，則被告等縱持上揭不實文書向○○市公所人員等為申請，亦不能論以使公務員登載不實罪，此部分依檢察官起訴之犯罪事實所載，應與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
八、檢察官起訴書雖認被告等以公務員身分製作並行使登載不實公文書，因而領得政府機關款項之犯行，係犯刑法第216、213條之行使公務員登載不實文書罪、貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用物品浮報價額數量罪，固非無見。惟被告等就本件犯行而言，並不具有公務員身分，所犯僅止於行使業務上登載不實文書、詐欺取財等罪名（理由詳後），惟檢察官起訴之行使公務員登載不實文書犯罪事實與本院認定之行使業務上登載不實文書犯罪事實，僅有文書製作人身分認定有所不同而已；檢察官起訴之購辦公用物品浮報價額數量犯罪事實與本院認定之詐欺取財罪犯罪事實，本質上均係以不實核銷內容作為訛詐手段而領得款項，社會基本事實同一，此部分均經本院諭知相關法條予兩造論告（見本院卷第162頁背面-163頁），自得變更起訴法條併予審理之。至於起訴書之證據並所犯法條欄部分固未論及被告等共同製作並行使不實發票部分，惟此部分犯行既在犯罪事實欄中載之甚明，顯係檢察官漏引起訴法條，此部分仍在起訴範圍之內，併予說明。
乙、被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河不構成貪污及行使公務員登載不實文書之理由：（即變更法條部分）
壹、公訴意旨略以：被告黃金謀、李木成、陳浚河於舉辦上開95、96年度防火宣導活動時，及被告楊順吉、李木成、陳浚河於舉辦上開97年度時，均具有公務員身分，其等以公務員身分製作其等職務上所掌、內容不實之經費概算表及陳報單等公文書，復持以行使，足生損害於○○市公所執行預算之正確性，其等基於共同浮報價額、數量之犯意聯絡，浮報價額、數量，因而領得○○市公所核撥之補助經費公款，用於支付○○義消分隊相關人員聚餐、○○活動、購買紀念品及服裝等費用。因認被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河均共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用物品浮報價額、數量罪嫌；刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
參、本案被告等所涉之不法犯行，詳如前開有罪判決，至於該等犯行，是否成立起訴書所載之貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用物品浮報價額、數量罪；刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪，全賴其等辦理「消防護照」宣傳活動時，是否具有公務員之身分。而起訴書、補充理由書及上訴書認被告等具有公務員身分，涉犯公務員登載不實及貪污治罪條例等罪嫌，無非係以：
一、被告黃金謀、楊順吉係依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之身分公務員。而消防局○○分隊不僅負責申請經費補助，且承辦人與義消共同討論活動執行計畫，連同消防局○○分隊○○○亦一同前往現場參與活動，○○縣消防局對外發文亦寫明係消防局○○分隊暨○○義消分隊合辦活動，活動執行計畫單並載明主辦單位含消防局○○分隊，甚至○○市公所支出傳票上亦記載「付○○縣消防局為兒童消防護照活動經費」，均顯示消防局○○分隊與○○義消分隊係共同承辦本案防火宣導活動無誤。則被告黃金謀、楊順吉與○○義消分隊共同辦理本件防火宣導活動及負責經費報銷等事務，屬於其等公務員之法定職務權限範圍，而防火宣導屬於消防法明定國家消防機關推行之公務，購買活動贈品目的在進行防火宣導，則該等贈品即屬公用物品，被告等浮報購買物品數量以申請經費補助，自已構成貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用物品浮報價額、數量之罪嫌。
二、被告李木成、陳浚河擔任○○義消分隊○○○、○○期間，依據消防法及義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第2條之規定，有接受消防指揮人員之命，協助預防火災（包括防火教育及宣導）、搶救災害及緊急救護等職務權限，參以義消每年所需經費係由中央或地方政府編列預算支應，本案許多文件抬頭上亦稱呼義消為○○縣消防局第一大隊○○義消分隊，且義消每年所需經費係由中央或地方政府編列預算支應，顯與一般民間團體有別，無異於國家組織，即隸屬於國家消防機關下之組織單位，具有國家、地方自治團體所屬機關之性質，從事防火宣導活動，即係執行法定職務權限之公務，就上開浮報部分與被告黃金謀、楊順吉均有犯意聯絡，均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪嫌。退言之，舉辦防火教育及宣導是機關法定職務之一，義消人員依法接受消防人員指揮，顯見所從事者係法律規定之公共任務，縱非身分公務員，亦屬授權公務員。又義消人員縱使不符合公務人員身分，因係與有公務員身分之被告黃金謀、楊順吉共犯，仍構成貪污治罪條例相關罪名。
三、被告黃金謀、楊順吉具有公務員身分，於活動前製作其等任職機關名義之「陳報單」及「概算表」，自屬其等職務上所製作之公文書。而上開文書確屬不實，上情已構成明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，且與被告李木成、陳浚河均為共同正犯等論述資為依據。
肆、訊據被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河均堅詞否認辦理「消防護照」宣傳活動時具有公務員身分。被告黃金謀及其辯護人辯以：義消本身並非依法令從事於公務而具有法定職務之公務員，本件補助依據並非適用政府採購法，所購買之消防寶寶等物品，並非公物，非屬購辦公用物品情形，且以少報多或故意提高價格，實際上並未購買物品，亦與浮報價額數量不符，被告黃金謀僅係依慣例協辦，由消防局行文代為申請補助，不能因此認定與購辦公用物品有關等語；被告楊順吉及其辯護人辯以：本件係針對民間團體及個人補助，並非機關，且義消與公務員及機關定義不符，而消防局公文亦表示並無負責採購此類職務，採購宣導品後，毋須製作清冊或清點，此非楊順吉之業務或公務機關所屬公物，本件並非採購公用物品或公務員之職務行為等語；被告李木成及其辯護人則辯以：義消僅係行政助手，並非公務員，本案亦不構成浮報價額數量罪等語；被告陳浚河及其辯護人則辯以：公務係指國家公共事務，民間團體之事務即非公共事務，本案係由義消辦理防火宣導活動，補助經費屬於義消，剩餘費用及相關物品均由義消自行管理運用，此補助係屬於人民團體之事務，並非公務。本案係由義消人員自行購買物品，並無如同公務機關招標、審標、決標之程序，顯與公權力行使無關，且本案並無依行政程序法規定公告授權之法律依據，故與從事公務或公權力行使無關等語。
伍、經查：
一、○○市公所自80餘年間起，即依據預算法編列預算補助○○義消分隊辦理防火宣導活動，並依「○○縣政府對民間團體及個人之補（捐）助經費作業要點」實施辦理，惟因○○義消分隊並非立案登記之民間團體，亦非政府機關，無法直接向○○市公所申請補助經費，依慣例即透過消防局○○分隊呈請○○縣消防局第一大隊轉由○○縣消防局協助發文向○○市公所申請補助及辦理核銷，○○市公所並將補助經費撥入○○縣消防局公庫帳戶，由○○縣消防局開立支票通知○○義消分隊領取存入○○義消分隊公基金帳戶內，此經被告楊順吉、黃金謀、陳浚河、李木成供述在卷（依序見他卷第
109、128、116、226頁，偵續116號卷第15頁反面），核與證人邱連富及證人林志偉於調查站證述之內容相符（依序見他字卷第78-84頁、153-157頁），並有上開作業要點、○○縣義勇消防總隊第一大隊第一商業銀行活期存款存摺明細及○○縣消防局102年10月24日○縣消救字第1021909326號函暨所附支票存根在卷可參（依序見調查卷第99頁、第120-123頁，原審卷二第121頁、125頁）。再○○義消分隊確曾因舉辦防火宣導活動，於91年10月12日逕以「○○義消分隊」名義函請○○市公所補助經費15萬元，嗣因欠缺社團立案證明，無法核銷，遂改由○○縣消防局於91年12月6日發文函請○○市公所核撥經費，此經證人林志偉於調查站時證述：因為○○義消分隊並非立案之民間團體，亦非政府機關，依「○○縣政府對民間團體及個人之補（捐）助經費作業要點」對象是立案登記之民間團體，○○義消分隊無法直接向○○市公所申請經費補助，所以○○義消分隊舉辦消防宣導活動，只能透過消防局○○分隊經由○○縣消防局向○○市公所申請經費補助及辦理核銷，○○縣消防局及消防局○○分隊只程序上代替○○義消分隊辦理經費申請及核銷等語（見他字卷第154-156頁），再佐○○市公所102年12月18日函檢附之○○縣消防局及○○義消分隊上開函文（見原審卷二第174頁、187-188頁），及○○縣消防局102年10月24日○縣消救字第1021909326號函覆：依據義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第22條規定，○○義消分隊非屬發文機關，無法對外行文等語在卷（見原審卷二第121頁）。足徵○○義消分隊因非立案之民間團體、無法對外行文，其向○○市公所請領補助經費，需透過消防局○○分隊轉呈○○縣消防局發函申請，尚非無端。另參照○○縣○○市95至97年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表之記載，用途別科目欄位獎補助費關於「對國內團體及個人之捐助」部分，係各年度均編列1次15萬元之預算，說明欄位並載明係補助「○○縣消防局○○義消分隊辦理宣導活動經費」，亦有○○市公所前揭函文檢附之預算書存卷可憑（見原審卷二第182-184頁），此補助經費非屬○○縣消防局消防業務編列之預算及決算費用，係「獨立補助」○○縣消防局○○義消分隊辦理宣導活動，上情並經○○縣消防局102年10月24日○縣消救字第1021909326號函覆在卷（見原審卷二第121頁）。基上可知，○○市公所歷年即編列預算補助○○義消分隊辦理宣導活動，惟基於○○義消分隊無從以自身名義逕向補助機關請款之偶然因素，其相關經費之申請及核銷程序，基於符合「○○縣政府對民間團體及個人之補（捐）助經費作業要點」規定，循慣例模式均由消防局○○分隊代為檢附相關活動費用核銷文件，轉呈○○縣消防局函請○○市公所撥付。是歷年宣導活動係○○義消分隊辦理，○○市公所之補助經費用於補助民間團體辦理宣導活動，難認係供政府機關辦理活動，○○分隊於此補助經費請款過程中，純係為符合申領補助款之規定代轉○○義消分隊舉辦防火宣導活動相關核銷文件向○○市公所請款，無從因向○○市公所請領之主體為○○分隊遽認其為○○市公所補助之對象或主辦防火宣導活動之機關。上訴書認：被告黃金謀、楊順吉等人原均任職於消防局○○分隊，被告李木成、林榮茂、林浚河等人亦原任職於○○義消分隊，均與○○縣消防局關係緊密，參以假辦活動之名，行虛報經費之實，業經○○分隊及○○義消分隊行之有年，牽連者眾，○○縣消防局身為上級機關，代為轉呈函文申請經費，恐難辭其咎，足認○○縣消防局於本案具有相當之利害關係，其函文之內容有何佐證、為何可信，卻未見原審加以說明等語。然按刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，此部分原審已詳述本案之背景以及○○義消分隊非立案登記之民間團體無法獨立申領補助款，且被告等前開證詞或經具結告以偽證之刑責，故除檢察官得以舉出其等之證詞、消防局之函文失真，否則尚難以前述推測之說法，據為被告等論罪之依據。
二、按貪污治罪條例所定各罪，係以公務員為犯罪主體，倘不具公務員身分，除與公務員有共犯關係外，無該條例規定之適用，此參該條例第2條、第3條規定即明。又修正前刑法第10條第2項對於公務員之定義僅規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，內容極為抽象、模糊，為避免不當擴大刑罰權之適用，對於公務員課予特別之保護及服從義務，並明確規範其行使公權力之範圍，予以適度限縮公務員概念，立法院於94年2月2日將公務員之定義修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者（學理上稱為『身分公務員』），以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（即非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依其他法令從事於公共事務而具有法定權限者，學理上稱為『授權公務員』）。二、受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（學理上稱為『委託公務員』）」。所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指執行國家或地方自治團體「公權力」之行政機關及其他公務機關而言，亦即國家、地方自治團體所屬機關依法任用之成員，係在依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，始應負有特別保護義務及服從義務，至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，仍不應認係刑法上之公務員。而所謂「公共事務」，不問其為國家或地方之事務，均以涉及有關公權力行使之事項為限。又所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國家行使權利之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之。末者，受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，係指行政機關依法規將其權限之一部分，依行政程序法第16條第1項規定，委託民間團體或個人辦理。該民間團體或個人，因受委託而取得原先行政機關所具有之權力，在必要情形下，亦負有特別保護或服從義務。本案○○市公所編列預算補助○○義消分隊辦理防火宣導活動，消防局○○分隊僅係代轉核銷文件窗口，並非主辦機關及受領補助對象乙節，說明如前。另起訴書所載之95年度、96年度○○義消分隊執行防災宣導活動暨「兒童消防護照」活動，及97年度○○義消分隊執行防火、防災宣導活動相關文件中，分列○○縣消防隊、○○消防分隊及○○義消分隊為辦理單位，有活動執行計畫存卷可佐（依序見調查卷第22頁、47頁、72頁），從前開執行計畫中並無從窺知○○縣消防隊、○○消防分隊、○○義消分隊三者之關係，究係共同承辦，抑或各自獨立辦理，亦無從據此為不利被告等之認定。另證人黃金謀審理中證稱：消防局和義消每年都會例行性舉辦防火宣導活動，最主要重點義消要申請這15萬元經費，是他們主辦的，義消辦不辦活動不影響消防隊，沒有業績壓力等語在卷（見原審卷三第119頁反面、128頁），明確指出○○義消分隊辦理防火宣導活動其目的僅係為○○市公所請領補助款。而防火宣導活動係○○縣消防局暨所屬第一大隊○○分隊與○○義消分隊可各自獨立舉辦之業務，此經證人楊順吉審理時證陳：我們消防分隊自己會辦防火宣導活動，學校他們會要求辦活動，由另一○○負責，我是負責承辦義消參與的防火宣導活動，是義消這邊委託我去接洽聯繫，我們有開消防車過去，器材學校會提供，義消則提供人力幫忙，我們自己辦的活動，人力不足的話會請義消派一、二個公差幫忙，義消舉辦的話就全部都會去現場，兩者是不同業務等語（見原審卷三第102-103頁、115-117頁），顯見義消分隊與消防局○○分隊雖同時同地辦理防火宣導活動，尚非基於共同之目的。至上訴書所陳證人黃金謀於審理中雖證稱與李木成等人有共同開會討論細節等語、證人邱連富於警詢時證稱：本案之活動是由○○分隊與○○義消分隊合辦等語（依序見原審卷三第119頁、他字卷第78頁），然無論消防局○○分隊與○○義消分隊於該日辦理宣傳活動之關係為何，只要是超過一個單位舉辦活動，雙方互相協調、開會並無悖於常情事理，亦無從遽認其等單位間必然是共同承辦之關係。又證人邱連富係○○市公所主計室主任，其僅能對其執司之業務如補助款撥發事宜等所見聞、知悉之事務證述，至於消防局○○分隊與○○義消分隊於防火宣傳活動間之關係為何，本不在其專業及知悉之範圍，其等前開供述尚不具證據價值，此部分之上訴理由尚無從說服本院為不利被告等之認定。
三、依被告黃金謀、楊順吉之消防履歷，可知消防局○○分隊年度內曾多次擇定國小、市場、管理學院、幼稚園、高中、公所、廟宇等地自行辦理防火、防災宣導活動等情，此有○○縣消防局檢送之被告黃金謀、楊順吉2人之履歷表附卷足參（見偵續116號卷第29-53頁），顯見消防局○○分隊基於消防宣導之必要，應會自行辦理宣導活動。參以本案之○○市公所之補助經費僅為補助○○縣消防局○○義消分隊辦理宣導活動，與○○縣消防局消防業務所編列之預算與決算費用無涉，亦無互通流用，況本案並無證據證明消防局○○分隊與○○義消分隊必須共同辦理消防宣傳活動，否則○○義消分隊無從逕向○○市公所申請補助款之依據，可認○○分隊與○○義消分隊本得「個別獨立」舉辦防火宣導活動。就起訴書所載防火宣導活動之舉辦時、地係由消防局○○分隊被告黃金謀、楊順吉負責聯繫、接洽，並事後陳報相關核銷文件，然事實上，本案係由○○義消分隊○○○被告李木成主動提議舉辦防火宣導活動，目的在向○○市公所請領補助經費15萬元，最終入帳受領補助對象亦係○○義消分隊，○○分隊僅代為申領補助經費，前經敘明。基此，受領○○市公所補助經費並舉辦防火宣導活動之對象既為○○義消分隊，則消防局○○分隊縱亦到場協助活動之進行，充其量僅足說明消防局○○分隊有支援人力及器材，不能認定其等間為共同承辦單位。至於檢察官上訴書所陳：○○市公所預算明細表說明欄已指明經費之補助對象係「○○縣消防局」○○義消分隊，亦即經費本係補助○○縣消防局之所屬單位，而防火宣導活動復屬消防法施行細則第3條所規定之法定消防業務，何能謂與○○縣消防局消防業務所編列之預算及決算費用無涉？此再參諸證人林志偉於偵查中證稱：補助對象是○○縣消防局○○義消分隊，因為○○義消分隊非民間團體，屬於○○縣消防局之協勤單位，因此依照預算法編列補助等語，及嘉義縣○○市公所95年12月18日支字第2658號支出傳票之摘要欄記載「付○○縣消防局為兒童消防護照活動經費」、黏貼憑證用紙之用途說明欄記載「支補助第一大隊○○消防分隊暨義消分隊辦理兒童消防護照經費」；嘉義縣○○市公所96年12月3日支字第2672號支出傳票之摘要欄記載「付○○縣消防局為○○義消分隊辦理兒童消防護照活動」、黏貼憑證用紙之用途說明欄記載「補助消防局所屬第一大隊○○分隊暨○○義消分隊辦理兒童消防護照活動」；嘉義縣○○市公所97年11月20日支字第2695號支出傳票之摘要欄記載「付○○縣消防局為○○義消分隊辦理防火、防災宣導活動補助款」、黏貼憑證用紙之用途說明欄記載「補助○○縣消防局第一大隊○○分隊暨○○義消分隊辦理防火、防災宣導活動」，暨上開所示○○縣消防局於95年至97年間與○○市公所之往來行文，均直指○○義消分隊與消防局○○分隊同為○○縣消防局之所屬單位，且歷年之15萬元經費補助對象係歸屬○○縣消防局之事實等語，然○○市公所所補助之對象係未立案之民間團體○○義消分隊，已如前述，自不因公務員之文書記載「補助○○縣消防局第一大隊○○分隊暨○○義消分隊」而有所不同；又倘上訴人所陳之意旨成立，起訴書所指○○義消分隊之宣傳活動經費自應由○○縣消防局自行編列，豈會接受○○市公所依○○縣政府對民間團體及個人之補（捐）助經費要點之捐助款，是公訴人認○○義消分隊與消防局○○分隊同為○○縣消防局之所屬單位，與消防局○○分隊共同辦理防火、防災宣導活動應有誤認。
四、至消防局○○分隊於○○義消分隊舉辦防火宣導活動及申請補助經費過程中，固曾以「本局所屬第一大隊○○分隊暨○○義消分隊」等字眼對外行文。然由經費補助對象及發起人員實質內容以觀，主辦者係○○義消分隊，業如前述，縱消防局○○分隊亦曾到場，充其量僅係藉由○○義消分隊舉辦防火宣導活動之場合，同時辦理○○縣消防局內部例行性之防火宣導業務，應與○○義消分隊受領補助經費而舉辦防火宣導活動之情形個別獨立觀察，非可以詞害義，妄下推論。而被告黃金謀、楊順吉就○○義消分隊舉辦防火宣導活動有關之事項代為申請補助經費，縱涉有不法，亦已如前有罪判決所載，然此舉既與其等從事消防局○○分隊自辦之防火宣導活動無關，自不得以貪污治罪條例相繩。
五、承前論述，本案舉辦防火宣導活動並受領補助之對象既為○○義消分隊，則屬於○○義消分隊之成員即被告李木成、陳浚河就浮報價額、數量之犯行，有無貪污治罪條例之適用，首應探究其等是否具有上開法律明定之公務員身分。茲以消防法第5條、第28條及義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第2條固明定，直轄市、縣（市）政府，應舉辦防火教育及宣導，並由機關、學校、團體及大眾傳播機構協助推行，且得編組義勇消防組織，協助消防、緊急救護工作，義勇消防人員並應接受消防指揮人員之命，協助消防工作。然義勇消防係直轄市、縣（市）政府依消防法編組當地住居民，施以消防專業訓練並定期考核之團體，成立宗旨在協助消防單位搶救災害，屬於消防志工，組成人員均不具國家考試任用之公務員資格，且係任務編組，受消防指揮人員指揮監督，協助消防工作，並非刑法第10條第2項第1款前段依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之身分公務員。而○○市公所依據預算法編列預算補助○○義消分隊之事實，充其量僅足說明政府編列補助經費於法有據，然經費如何分配、運用，與受領經費之對象是否具有公務員身分及所從事者與公權力事項是否關聯乙情，並無必然之推論關係。再義勇消防隊係為彌補消防救災人力之不足，所成立之民防組織，雖依消防法第29條第1項之規定義勇消防編組之人員接受訓練、演習、服勤時，直轄市、縣（市）政府得依實際需要供給膳宿、交通工具或改發代金；參加服勤期間，得比照國民兵應召集服勤另發給津貼。然本案宣導活動尚非義消人員參與訓練、演習、服勤活動，檢察官亦未舉證被告李木成、陳浚河等人曾領有津貼（本案目的係取得補助款15萬元），況縱其等領有津貼，亦係政府機關感念其等付出時間、勞力，投注公共事務參與，並對其等犧牲奉獻之貢獻給予些微之補償，豈會因而認定義消人員具有公務人員之身分，此部分之上訴書理由難認可採。次查，本案○○義消分隊屬民間組織，舉辦防火宣導活動之目的係在落實民眾、學童關於防火防災之教育，充其量僅相關消防知識之傳遞，任何具有專業消防知識之私人均得為之，例如具有消防專業知識之消防系師生即得自行辦理，本質上即非國家居於統治主體適用公法規定獨占之公權力行為，亦無在此事務範圍內課與義消團體特別保護或服從之義務可言。是○○義消分隊以民間團體身份自行辦理防火宣導活動，為不涉公權力之私人行為，屬義消分隊成員之被告李木成、陳浚河所從事者即與依法令從事於公共事務之行為無涉，非屬刑法第10條第2項第1款後段依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人。此外，並無任何事證顯示有何委託行使公權力之情形，自亦非同條項第2款受委辦公共事務之受託公務員。
六、另查，被告黃金謀、楊順吉於上開犯罪時間擔任○○縣消防局○○分隊○○，兼辦○○義消分隊相關業務，此有兩人履歷資料及○○縣消防局102年3月27日○縣消救字第1021902487號函在卷可參（依序見偵續116號卷第29-53頁、59頁）。
又依消防法第5條及消防法施行細則第3條規定，直轄市、縣（市）政府應舉辦防火教育及宣導，並由機關、學校、團體及大眾傳播機構協助推行，且應每年訂定年度計畫經常舉辦防火教育及防火宣導。是被告黃金謀、楊順吉擔任消防員期間，係屬依法令服務地方自治團體所屬機關○○縣消防局之人，其等均有協助○○縣政府舉辦防火教育及宣導之法定職務，固然無疑。然關於協助○○義消分隊主辦防火宣導活動及事後代為請領補助經費乙節，究否屬其依法令之職掌權限或與處理公共事務有關之公權力行為，非可一概而論。就本案以觀，主辦防火宣導活動者係屬民間團體之○○義消分隊，補助關係亦存在於○○義消分隊與○○市公所間，○○縣消防局暨所屬第一大隊○○分隊僅基於向來慣例，代○○義消分隊聯繫可舉辦防火宣導之學校、時間等事宜，進而依義消分隊提供之核銷文件，代轉與○○市公所，俾義消分隊領得補助款，核其角色僅類似代轉文件之窗口，此等行文業務，乃便於核銷請款流程之權宜措施，相約成習，並非其等為○○縣消防局○○分隊舉辦法定防火宣導活動之職務行為或與公權力行使有關之公務行為甚明。是被告黃金謀、楊順吉於本案不具刑法第10條第2項第1款前段之公務員身分，至堪認定。另消防法第28條、義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法第2條等規定，義消人員僅得接受消防人員之命，協助消防工作，其條文所指之「消防工作」應指「災害搶救」等高度危險並具專業之工作範圍，因其等所受之專業與專職消防人員相較仍有不足，固為其等及受災戶之安全，義消人員必須接受消防人員之指揮，否則，消防法第28條第1項則無庸再行區分義消從事之工作內容包括消防、緊急救護等工作，是上訴書認義消人員於宣傳活動上僅居於輔助之地位，不得獨立乙節，亦有誤會。況倘前述命題成立，則○○義消僅需被動接受○○消防分隊之通知前往宣傳地點辦理防災演習，豈會自動、先行擬定活動執行計畫，此有活動執行計畫書3紙在卷足參（出處同前），併附說明。
七、又被告等於本案既不具公務員身分，所為已排除貪污治罪條例相關罪名之適用（亦不另贅述其等所購置之寶寶筆筒等物品是否屬於公共物品）。又檢察官認被告黃金謀、楊順吉所製作之經費支出明細表及支出憑證黏存單係其等職務上所掌之公文書乙節。因本案防火宣導活動係由屬於民間團體私人性質之○○義消分隊主辦，請款所需檢具之上開文書，亦以○○義消分隊為製作名義人，屬於○○義消分隊業務上製作之文書。被告黃金謀、楊順吉於本案中係經○○義消分隊授權同意，代為製作該等文書，進而代行請款，雖所請領者係政府機關之補助款，但被告黃金謀、楊順吉於本案不具公務員身分，所從事者亦非行使公權力之公務行為，故該等文書自不因此變異為公文書性質。從而，被告等人共同行使登載不實之經費支出明細表、支出憑證黏存單，自不構成行使公務員登載不實文書罪，檢察官所指，容有誤認，此部分起訴書所引論罪法條業經本院變更起訴法條如前，亦此敘明。
八、本件被告黃金謀、楊順吉製作之經費概算表（原審檢察官曾於補充理由書載95年度、96年度陳報單、概算表不再主張構成行使公務員登載不實罪，見該補充理由書第10頁），係為申請○○市公所同意補助○○義消分隊舉辦防火宣導活動經費，用以表示將來舉辦活動購買宣導用品可能需求之品項、數目及價額，預供○○市公所是否同意補助之參考，其文書性質類似估算單，係以○○市公所編列補助預算15萬元上限為基礎，粗估活動可能支出項目，其記載內容，純屬主觀之意思表示，任何人閱讀後均能理解係將來實際運用支出，極可能與預先計畫有所出入，本質上並無真實與否之問題，無妨害文書信用性之虞，自無所謂登載不實可言。又被告黃金謀、楊順吉於辦理活動前轉呈○○縣消防局函請○○市公所陳報單之執行計畫書、概算表部分，其陳報單所附之執行計畫書並無證據證明與事實不符、概算表部分則同前所述，此有○○縣消防局第一大隊○○分隊95年8月31日○縣消一○字第259號陳報單、96年9月5日○縣消一○字第250號陳報單、97年10月10日○縣消一○字第273號陳報單在卷足參（見調查卷第21-23頁、第46-48頁、第71-73頁），則依為附件所報之陳報單即難認有行使業務登載不實可言。基此，檢察官認被告黃金謀、楊順吉製作經費概算表及活動前陳報單均屬登載不實，且與被告李木成、陳浚河均為共同正犯云云，即非可採，惟檢察官起訴認此部分與上開認定有罪部分係屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、無罪部分（關於被告林榮茂部分）
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。且縱未經合法調查，亦僅屬訴訟程序違背法令，於判決結果尚不生影響（最高法院100年度臺上字第2980號、第5282號判決意旨參照）。本件經本院審酌卷內有關證據後，認為尚無法證明公訴人起訴關於被告林榮茂之犯行（詳見下述）而諭知被告林榮茂無罪之判決，則依上開說明自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力，合先敘明。
貳、公訴意旨略以：被告林榮茂係○○義消分隊副○○○，明知本案有關96、97年度舉辦防火宣導活動經費支出未達15萬元，且各年度向○○市公所申請之補助經費均有剩餘存入○○義消分隊公基金帳戶內，復授權消防局○○分隊承辦人於不實文件上用印，分別由被告黃金謀、楊順吉製作其職務上所掌內容不實之公文書即活動經費概算表、經費支出明細表、支出憑證黏存單，並以消防局○○分隊陳報單陳報之方式加以行使，足生損害於○○市公所執行預算之正確性。因認被告林榮茂就被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河所涉行使公務員登載不實文書及使公務員登載不實等罪嫌，亦負共同正犯之責。且以不實發票金額浮報採購價額、數量，並領得○○市公所核撥款項部分，另涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用物品浮報價額、數量罪嫌。
參、訊據被告林榮茂堅詞否認前開犯行，其與辯護人辯以：證人黃金謀、楊順吉承辦防火宣導活動所接觸者僅有李木成及陳浚河，並無被告林榮茂，證人楊順吉亦稱被告林榮茂不知發票內容不實，被告林榮茂實從未參與申請補助經費及事後製作單據之流程。義消並非依公務員任用法所任用之人，不具身分公務員要件，且義消受各縣市主管機關編組，協助主管機關消防局從事消防及緊急工作任務，並不具法定職務權限，不構成貪污治罪條例罪等語。
肆、經查：
一、○○義消分隊歷年舉辦防火宣導活動並未將全部補助經費用於採購紀念品上，剩餘經費係充作○○義消分隊公基金乙節，業據被告林榮茂於偵查及審理時供認在卷（依序見他卷第188頁至190頁，原審卷三第166頁），且經同案被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河供證在卷，有如前述。而就申請經費需蓋用幹部職名章等情，亦經被告林榮茂於原審審理時自承：過去大部分都有蓋那個印章，我現在擔任副○○○職務，人家就要刻這顆印章，可能申請經費流程就會用到等語屬實（見原審卷三第166頁反面）。則被告林榮茂知悉○○義消分隊申請補助經費需蓋用其職名章而有概括授權，且歷年補助款均剩餘存入公基金帳戶，並未全數用於購買防火宣導品之事實，固堪認定。然授權蓋章與授權以不實單據核銷，係屬二事；知悉公基金帳戶亦與如何以不實發票詐取補助款間，尚無必然之推論關係，被告林榮茂是否因此即應就被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河等人行使業務登載不實文書及詐欺取財等行為，負共同正犯之責，仍須視其就不實收據核銷乙事，有何與被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河之共同犯意聯絡或行為分擔情形，及其犯罪支配地位如何而定。
二、查：
㈠、被告林榮茂時任○○義消分隊副○○○，關此職務負責業務，係由○○○指示分工，副○○○並無下達指令權限，已據當時亦擔任副○○○之證人邱協明審理時證陳在卷（見原審卷三第160頁），且證人陳浚河亦證述：普通都是○○○下指示，不清楚○○○負責什麼職務，經驗上沒有副○○○代理○○○的情形等語無訛（見原審卷三第149頁反面、157頁）。又被告黃金謀、楊順吉就本案○○義消分隊舉辦防火宣導活動及請款相關事宜，均係與被告李木成、陳浚河直接聯繫，且申報請款所檢具之發票及不實憑證係由被告黃金謀、陳浚河、楊順吉經手或填製，被告李木成則於91年間升任○○義消分隊○○○時，即以該分隊名義發文向○○市公所請款並具領款項，復於本案中指示被告陳浚河索取空白發票以便核銷，由被告黃金謀、楊順吉配合代辦等情，均經認定如前。
㈡、同案被告陳浚河證稱：開會時沒有討論紀念品之數量等語（見原審卷三第141頁反面），是○○義消分隊幹部會議時並未討論要以浮報活動經費或以浮報宣導品之數量、價額方式，獲取浮報部分之金錢留供○○義消分隊使用。
㈢、同案被告黃金謀於原審時供、證稱：印章是我去刻的，公文的印章是直式，後來改成橫式，我有跟○○○李木成，講改格式要重刻印章，申請補助款才會過，李木成叫我去跟○○陳浚河接洽，當初去刻印章購買收據上有蓋○○○、副○○○及○○的印章。林榮茂是否知道我不清楚，我只與○○○及○○接洽等語（見原審卷一第156、157頁)；林榮茂之職名章是交接下來的，使用在請款文件上事前、事後都未曾徵求過林榮茂同意等語（見原審卷三第124頁反面-125頁）。
由同案被告黃金謀上開所述可知，其於刻用被告職章過程並未與被告林榮茂接洽，難認其有授權刻章，遑論刻印之初即已授權用印。可知同案被告黃金謀僅係因承辦義消業務的承辦人有自行取用義消分隊幹部職章的慣例，並未與被告林榮茂確認或徵得同意。另證稱：發票林榮茂應該不知道是假的，概算表拿出去之前也沒有給林榮茂看過，支出憑證製作完後，沒有給林榮茂看過，要怎麼陳報請款及蓋章，林榮茂均不知情，僅知道要申請這筆錢等語（見原審卷三第123頁反面-124頁）；同案被告楊順吉亦證稱：林榮茂不知道拿發票的事，因當時副○○○僅有林榮茂，所以就直接在支出憑證上蓋林榮茂的章，並未另外知會林榮茂或將黏存單送交林榮茂過目，不清楚林榮茂對此是否知情等語在卷（依序見原審卷三第109頁、111-112頁）。由上開證述過程可知，被告林榮茂並無參與辦理活動前向○○市公所申請15萬元補助經費流程，且辦理辨理活動後也無參與以假發票申請補助經費流程，而申請15萬元補助經費之支出憑證黏存單、支出明細表上，係同案被告黃金謀於未再經被告林榮茂同意下依往例所蓋印。因此，難僅因被告林榮茂曾於96年○○縣消防局第一大隊○○義消分隊經費支出明細表蓋上「副○○○林榮茂」之職名章即認被告林榮茂對96、97年度防火宣導活動之浮報價額、數量等情有所參與。
㈣、綜上，被告林榮茂雖時任○○義消分佈副○○○一職，曾概括授權被告黃金謀、楊順吉於請款或辦理相關事務需要時，在文件上蓋用其職名章，且知悉歷年向○○市公所請領之補助款均有剩餘存入○○義消公基金帳戶，然並無證據顯示其對於向來即以不實發票請款乙情有何認知或進而指示他人索取空白發票之事實；而被告黃金謀、楊順吉均未曾就此請款流程與被告林榮茂有何接洽聯繫，且其等僅基於被告林榮茂時任副○○○一職之偶然因素，遂依所保管之○○義消分隊幹部職名章，自行於申報文件上之相當職稱欄位直接用印，並非被告林榮茂對此不實申報請款有何指示或共同謀議情事。況依被告林榮茂當時所任職務，對此犯罪流程之開啟及進行，均無何等目的意識之操控及支配地位，由本案相關證人所證情節，亦無從認其對於本案以不實發票請款乙事有何與其他共同被告相互協力、補充之共同實行關係。從而，檢察官僅以被告林榮茂知悉補助款未全數用於購買宣導品及申請經費需蓋用其職名章，且同受此補助款利益乙情，遽以推認被告林榮茂曾指示被告陳浚河製作不實發票浮報，且明知被告黃金謀、楊順吉係檢具不實發票請款，仍授權蓋印，對於浮報經費補助已非單純沉默云云，尚嫌率斷，且與卷存事證有所扞格，亦非經驗上當然之理，殊不足採。
三、檢察官上訴意旨略稱：
㈠、被告林榮茂自77年間起即任職於○○義消分隊，並參與○○義消分隊歷年之防火宣導活動，亦參與本件起訴書所示96、97年度之防火宣導活動，包括於96年度之事前開會討論，及
96、97年度親至現場參與活動進行，而知悉上開二年度活動現場實際所發放之紀念品數量均遠少於向○○市公所申請15萬元經費補助所依據之數量，剩餘經費則存入○○義消分隊帳戶作為公基金，又○○陳浚河均在每3個月所舉辦之幹部會議中，將載有○○義消分隊經費支出明細之存簿、帳簿影印資料交付與被告林榮茂審閱等情，為不爭之事實，復為被告林榮茂所自承。則上開2年度活動現場實際所發放之紀念品數量既均遠少於向○○市公所申請15萬元經費補助所依據之數量，衡情如非偽變造購買紀念品之發票，或登載不實之相關經費支出單據，豈可能得以成功向○○市公所申請15萬元，被告林榮茂並非無相當社會歷練之人，對此豈會不知？
㈡、況被告林榮茂任職於○○義消分隊期間高達3、40年，非僅僅1、2年之短暫期間，其並擔任副○○○之職，雖未必擁有下達指令之權，然終屬○○義消分隊之高級幹部，對於○○義消分隊之經費申請流程，及○○市公所核發經費之要件要無不熟稔之理，而○○義消分隊以不實發票及相關經費支出單據虛報經費補助之行為復已行之多年，且同案被告黃金謀於審理時證稱：伊申請這些經費這麼多年，每一年都是蓋李木成及林榮茂之印章等語，是被告林榮茂再愚昧皆不可能未察覺○○義消分隊向○○市公所虛報補助經費之方法。
㈢、原審徒以同案被告黃金謀、楊順吉之證述，即認定被告林榮茂對於其他被告以不實資料非法請領活動補助款之一事並不知情，顯然不解社會常情而過度低估被告林榮茂之智商。況共同正犯間之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院97年度臺上字第1783號刑事判決要旨參照）。是被告林榮茂既可得知悉被告黃金謀、楊順吉、李木成、林浚河等人係以不實單據申請經費補助及核銷，復授權同意被告黃金謀、楊順吉於該單據上蓋用其職名章，而蓋用○○義消分隊副○○○之職名章為申請經費補助之要件，如缺乏被告林榮茂之職名章，上開被告即無法成功向○○市公所虛報15萬元之經費補助，又該15萬元之經費補助係存入○○義消分隊之帳戶內，供支付○○義消分隊人員吃喝玩樂使用，被告林榮茂同蒙其利，堪認被告林榮茂對於以不實單據申請經費補助及核銷之犯罪事實確有默示之意思合致，並已提供必要協力，而與其他被告具有犯意聯絡及行為分擔。
四、然：
㈠、按檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。是故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又按刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度臺上字第2528號及97年度臺上字第3099號判決意旨分別參照）。
㈡、依檢察官前揭上訴意旨僅以：依被告林榮茂自77年任職於○○義消分隊至案發時期間長達3、40年，且副○○○之職屬○○義消分隊之高級幹部，對於○○義消分隊之經費申請流程，及○○市公所核發經費之要件熟稔，此不法勾當行之多年，被告林榮茂再愚昧皆不可能未察覺○○義消分隊向○○市公所虛報補助經費之方法，而認最合理的解釋就被告林榮茂與其他被告自應有犯罪之聯絡、行為之分擔云云，然復自始未能提出其他積極證據以為被告林榮茂涉犯不法犯行之證明方法，徒以前述推測之說法，尚難據為被告林榮茂論罪之依據。
㈢、被告林榮茂並未參與宣導活動經費補助之申請已如前述，復依同案被告黃金謀、陳浚河證述（見原審卷三第129頁、第141頁）之過程均無證據證明被告林榮茂有參與96年、97年宣導活動物品之購買及收據之取得。同案被告陳浚河雖有製作帳目供義消等人翻閱（見原審卷三第140頁），然被告林榮茂是否有詳實閱覽？復依其自承僅有國小之智識程度是否閱讀無礙？況依帳目之製作、提示過程均在次月之後，縱使被告林榮茂有審核該帳目、並瞭解○○義消分隊就上開宣導活動所實際支出之費用，進而知悉該次宣導活動因未購買宣導品或所購數量不足，有浮報數量或價額之情形，被告林榮茂知悉時間亦均在本案發生之後，被告林榮茂既是事後始知悉此情形，亦難認被告林榮茂事前與共同被告黃金謀對於浮報一事有所謀議。
㈣、又按所謂「默示」，指積極之行為，以間接方式表示其意思，而發生某特定之法律效果；「沉默」，則指單純之不作為，並無間接之意思表示，除法律另有特別規定外，不發生法律上效果。故「默示」之授權行為，當事人須以某間接方式表示其意思，例如故意提供支票、印章，以方便他人簽發；或於知悉他人簽發其支票後，不僅不反對，且進而自行補足帳戶款項，供執票人提領等方式，始能發生默示授權之法律效果。苟於知悉支票被簽發後，僅單純「沉默」，則不能遽予認定有默示之授權（最高法院91年臺上字第7588號判決意旨參照）。既被告林榮茂並未參與上開防火宣導活動經費之申請及附表二、三活動經費概算表物品之購買，亦未授權同案被告黃金謀刻印及蓋用其副○○○職章，故縱其知悉以往補助經費有以空白收據核銷補助經費情形，或知悉其等蓋用其副○○○職章而有如起訴書犯罪事實所示未反對之情形，揆諸上開說明，僅係單純沈默，尚難與其餘有罪被告間有所謀議，進而認參與防火宣導活動之浮報價額、數量等情有所參與。
五、又被告林榮茂於本案擔任之義消職務，並不構成刑法上之公務員身分，復如前述，則檢察官起訴認被告林榮茂就不實核銷請款部分，涉犯行使公務員登載不實文書及違反貪污治罪條例等以「公務員」身分為適用前提之罪名，即無可採。此外，被告黃金謀、楊順吉於本案不具公務員身分，前經敘明，則被告林榮茂自亦無另成立與「公務員」共犯貪污治罪條例等罪之可言。
肆、綜上所述，本件檢察官起訴認被告林榮茂所涉之罪嫌，所提證據及理由均不足說服本院形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告林榮茂有公訴意旨所指各該犯行，亦查無證據得認其與被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河有何共犯行使業務登載不實文書及詐欺取財等犯行，此部分自屬不能證明犯罪，揆諸前揭法條規定及判例意旨，應為被告林榮茂無罪之諭知，以昭審慎。
丁、原判決維持及撤銷之理由
壹、維持部分：原審以不能證明被告林榮茂有公訴意旨所指之犯行，諭知被告林榮茂無罪判決。本院核其認事用法均無不當，檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，俱如前述，是檢察官提起本件上訴，為無理由，此部分應予駁回。
貳、撤銷改判部分：
一、原審就被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河詐欺、行使業務登載不實等罪，罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然：
㈠、本案被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河行為尚不構成使公務員登載不實罪，已如上述論罪科刑欄七所載，原判決將此部分一併論罪，自有未洽。
㈡、又被告黃金謀所製作95年11月8日○縣消一○字第314號陳報單、96年11月2日○縣消一○字第302號陳報單，及被告楊順吉所製作97年11月4日○縣消一○字第307號陳報單均將不實之發票、經費支出明細表、支出憑證黏存單當成附件，成為前開陳報單內容一部分，完備陳報單之意涵，並得逕向○○市公所申領補助款，此部分之犯行自應構成業務登載不實罪，又終轉呈○○市公所之行為，即應成立行使業務登載不實罪。原判決認該部分之陳報行為並無不實，而認不另為無罪諭知部分，亦有不當。
㈢、公訴人上訴認前述㈡部分應成罪，並無不當。公訴人另上訴認被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河漏未審酌其等具有公務員身份，適用法律不當；被告李木成上訴狀否認犯罪（於本院審理時已坦認犯行），此部分均無理由（如上所述），另參酌原判決既有前開㈠之違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、本院審酌被告李木成時任○○義消分隊○○○，被告陳浚河則任該分隊○○，被告李木成明知○○義消分隊95至97年度舉辦防火宣導活動所支出相關費用與15萬元相去甚遠，惟為獲得○○市公所全數15萬元之補助經費，遂與被告陳浚河及當時兼辦○○義消分隊相關業務，代辦請款之被告黃金謀、楊順吉共同以檢附不實內容發票、經費支出明細表、支出憑證黏存單之方式詐領補助經費之犯罪動機、手段，危害行政機關經費運用之正確性；被告黃金謀、楊順吉容認不正確觀念，各自為○○義消分隊詐取之經費數額，及各該款項均存入○○義消分隊之公基金帳戶內，作為○○義消分隊日常業務交誼開銷所用，尚無證據顯示被告黃金謀、楊順吉從中獲取利益，被告李木成、陳浚河係為增加義消分隊經費而訛詐補助款項；被告黃金謀、楊順吉犯後自始認罪，被告李木成、陳浚河於本院審理時坦認犯行之態度；其等均無任何前科犯行，素行尚佳；依上開被告原審及本院審理時自陳之家庭狀況：被告黃金謀已婚，育有3名成年子女，目前退休擔任義工，具高中畢業之教育程度；被告楊順吉已婚，無子女，目前停職中，具專科畢業之教育程度；被告李木成已婚，育有4名成年子女，目前務農，具初中畢業之教育程度；被告陳浚河已婚，育有3名成年子女，目前在家照顧父親，係初中畢業之教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢、被告黃金謀、李木成及陳浚河於95年10月27日防火宣導活動結束（即犯罪事實㈠部分）檢具不實憑證核銷之行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，並自同年7月16日起生效施行，上開被告3人之該次犯罪時間，均係在96年4月24日以前，本院所宣告之刑亦均未逾有期徒刑1年6月，且核無該條例所列不予減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，就此部分各減其宣告刑2分之1及分別諭知易科罰金之折算標準。另就被告黃金謀、李木成、陳浚河所犯上開減刑與不得減刑部分，分別定其應執行之刑及易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣、另本案被告黃金謀、李木成、陳浚河為本件犯行後，刑法第50條雖經修正公布施行，並於000年0月00日生效，將「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」然上開被告等之宣告刑均係得易科罰金之刑，非屬上述修正後但書之情形，故修正前後並無影響，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決定意旨，此修正對其等並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，併此敘明。
㈤、又被告黃金謀、楊順吉、李木成、陳浚河等人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其等於本院審理時均坦認所犯，態度尚可，且被告黃金謀、楊順吉係被動配合被告李木成、陳浚河代為不實核銷請款，被告李木成、陳浚河亦為義消人員牟取利益，未有證據顯示有中飽私囊情事，犯罪所彰顯之法敵對性尚非重大，經此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，本院認前之宣告刑，以暫不執行為適當，參酌其等之犯行之輕重，被告黃金謀、楊順吉均併予宣告緩刑2年，另被告李木成、陳浚河均併予宣告緩刑3年，以勵自新。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條、第364條、第299條第1項、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第31條第1項前段、第216條、第215條、第339條第1項（修正前）、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但被告林榮茂部分，應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）。
被告均不得上訴。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 104 年 3 月 31 日附錄法條：
中華民國刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
（修正前）中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一：95年度發票┌──┬──────┬───────┬────────┬───┬─────┬─────┐│編號│日期 │商家名稱 │品名 │數量 │單價 │總價 ││ │ │（實際負責人）│ │ │（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼──────┼───────┼────────┼───┼─────┼─────┤│ 1 │95年10月18日│○○○禮品社 │寶寶筆筒（紅） │200 │100 │20000 ││ │ │（蔡傳信） │寶寶筆筒（黃） │200 │100 │20000 ││ │ │（名義負責人蔡│寶寶筆筒（銀） │200 │100 │20000 ││ │ │文雄） │救護志工寶寶 │150 │200 │30000 │├──┼──────┼───────┼────────┼───┼─────┼─────┤│ 2 │95年10月18日│○○影印社 │居家防火安全手冊│800 │25 │20000 ││ │ │（侯奇良） │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────────┼───┼─────┼─────┤│ 3 │95年10月16日│○○體育用品社│帽子（含繡字） │200 │100 │20000 ││ │ │（郭文貴） │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────────┼───┼─────┼─────┤│ 4 │95年10月12日│○○書局 │瞄子手自動鉛筆 │350 │20 │7000 ││ │ │（張明宗） │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────────┼───┼─────┼─────┤│ 5 │95年10月16日│○○書局 │瞄子手自動鉛筆 │300 │20 │6000 ││ │ │（張明宗） │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────────┼───┼─────┼─────┤│ 6 │95年10月18日│○○書局 │瞄子手自動鉛筆 │350 │20 │7000 ││ │ │（張明宗） │ │ │ │ │└──┴──────┴───────┴────────┴───┴─────┴─────┘附表二：96年度發票┌──┬──────┬───────┬─────────┬───┬─────┬─────┐│編號│日期 │商家名稱 │品名 │數量 │單價 │總價 ││ │ │（實際負責人）│ │ │（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼──────┼───────┼─────────┼───┼─────┼─────┤│ 1 │96年10月23日│○○○禮品社 │消防寶寶筆筒（紅）│200 │100 │20000 ││ │ │（蔡傳信） │消防寶寶筆筒（黃）│200 │100 │20000 ││ │ │（名義負責人蔡│消防寶寶筆筒（銀）│200 │100 │20000 ││ │ │文雄） │救護志工寶寶 │150 │200 │30000 │├──┼──────┼───────┼─────────┼───┼─────┼─────┤│ 2 │96年10月21日│○○影印社 │居家防火安全手冊 │800 │25 │20000 ││ │ │（侯奇良） │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼─────────┼───┼─────┼─────┤│ 3 │96年10月23日│○○禮品百貨行│帽子（含繡字） │200 │100 │20000 ││ │ │（李惠如） │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼─────────┼───┼─────┼─────┤│ 4 │96年10月18日│○○書局 │瞄子手自動鉛筆 │1000 │20 │20000 ││ │ │（張明宗） │ │ │ │ │└──┴──────┴───────┴─────────┴───┴─────┴─────┘附表三：97年度發票┌──┬──────┬───────┬──────────┬───┬─────┬─────┐│編號│日期 │商家名稱 │品名 │數量 │單價 │總價 ││ │ │（實際負責人）│ │ │（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼──────┼───────┼──────────┼───┼─────┼─────┤│ 1 │97年10月21日│○○文具贈品行│消防寶寶存錢筒（紅）│200 │100 │20000 ││ │ │（江三和） │消防寶寶存錢筒（黃）│200 │100 │20000 ││ │ │ │消防寶寶存錢筒（銀）│200 │100 │20000 │├──┼──────┼───────┼──────────┼───┼─────┼─────┤│ 2 │97年10月22日│○○影印社 │居家防火安全手冊 │800 │25 │20000 ││ │ │（侯奇良） │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼──────────┼───┼─────┼─────┤│ 3 │97年10月22日│○○○禮品社 │消防寶寶鑰匙圈 │1000 │40 │40000 ││ │ │（蔡傳信） │救護寶寶存錢筒 │150 │200 │30000 ││ │ │（名義負責人蔡│ │ │ │ ││ │ │文雄） │ │ │ │ │└──┴──────┴───────┴──────────┴───┴─────┴─────┘