臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第702號上 訴 人 台灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人 廖文藝即 被 告選任辯護人 王英傑律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服台灣雲林地方法院102 年度訴字第27號中華民國103 年7 月4 日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署100 年度偵字第3458、5657、5792、6151號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、廖文藝自民國64年11月1 日起至99年12月22日止，任職於雲林縣○○鄉農會（下稱○○鄉農會），並自79年4 月18日起，在供銷部碾米工廠負責碾米加工業務，為從事業務之人。○○鄉農會供銷部業務，除有行政院農業委員會農糧署（下稱農糧署）委託經收、保管、加工、撥付之公糧稻穀外，尚有以農會本身名義向農民收購稻穀進行加工之買賣業務，為區分稻穀所有權歸屬，○○鄉農會倉庫之稻穀分為受農糧署委託而經收、保管、加工、撥付之「公糧」及農會本身自行銷售之「自營糧」。廖文藝在○○鄉農會供銷部碾米工廠從事碾米加工業務，知悉公糧及自營糧稻穀之倉管作業流程未經嚴格管控，單獨一人即可經手稻穀出貨、收款等全部流程，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，分別為下列侵占行為：
㈠於95年4 月24日，乘不知情之糧商張瑞峰（另由檢察官為不
起訴處分）初次前往○○鄉農會購買稻穀，尚不熟悉○○鄉農會帳務手續之機會，將其保管之○○鄉農會所有重達54,580公斤之自營糧稻穀侵占入己，再以同期稻穀售價即每公斤新台幣（下同）18元之價格販賣給張瑞峰，總價款為982,44
0 元，並指示張瑞峰將貨款匯入不知情之廖柔蘋（廖文藝之女）所開立○○鄉○○○號0000000-00-0000000號帳戶。張瑞峰因初次與○○鄉農會交易，對於廖文藝之指示不疑有他，而於同日上午11時37分，在華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）嘉義分行，由個人帳號即000000000000號帳戶，如數以匯款方式匯至廖柔蘋上揭帳戶，廖文藝復於同日稍後在○○農會，使不知情之行員代為填寫取款憑條，自廖柔蘋上揭帳戶轉帳100 萬元（該帳的內原有73,325元，轉出
100 萬元，應包含上開982,440 元之全部或一部）至其所使用之楊麗女（廖文藝之妻，亦不知情）帳戶內（○○鄉○○○號0000000-00-0000000）， 供己花用。
㈡99年6 月初，張瑞峰欲向○○鄉農會購買3 車稻穀，經廖文
藝通知後，張瑞峰即於同年月12日（星期六），僱用拖車司機黃界駕駛車頭號牌00-00 號、車架號牌00-000號之大貨車前往○○鄉農會載運，廖文藝向張瑞峰表示稻穀每公斤價格為20元，另佯稱為符合農會內部作帳程序，故3 車稻穀之付款方式，須分為2 車載運稻穀以匯款為之，另一車則應付現。當日司機所載運2 車次重量各為24,740公斤、24,810公斤之稻穀，經張瑞峰以電匯方式付款至○○鄉農會所屬銷售專戶，廖文藝指定另一車付現部分，張瑞峰當場支付約40餘萬元現金，廖文藝即將該40餘萬元供己花用，以此方式侵占其保管之○○鄉農會所有自營糧稻穀（約24,000餘公斤；起訴書取第一車、第二車之平均數，核算為24,775公斤，並以每台斤12元計算，認定價金為495,500 元部分，應予更正）。
㈢99年10月7 日，張瑞峰再僱請司機黃界駕駛前揭拖車前往○
○鄉農會欲購買2 車稻穀，廖文藝以前揭說詞要求張瑞峰就其中一車稻穀以現金付款，並侵占其保管之○○鄉農會所有自營糧稻穀（25,160公斤），以每台斤11.6元之價格販賣給張瑞峰，嗣張瑞峰於同年月12日，支付現金486,426 元給廖文藝（公斤換算台斤計算式：25,160÷0.6 ＝41,933、價款計算式：41,933×11.6＝486,426 ），廖文藝則將所得款項供己花用。
二、○○鄉農會與農糧署中區分署所訂立之上開委託合約，其中所謂加工業務，即指公糧稻穀礱碾（依礱碾單辦理糙米、白米、碾碎糙米及切碎白米之加工），○○鄉農會於加工後，依上開合約第24條、第25條及第27條約定（○○鄉農會長期承辦農糧署中區分署公糧稻米業務而簽訂合約，4 年換約1次，因下述事實發生於00年間，故所引合約係指有效期間98年4 月1 日至102 年3 月31日之合約內容），應依公糧稻穀碾糙率辦理繳交糙米數量，且應依農糧署中區分署開立之礱碾通知單辦理加工，加工白米自然損耗率則不超過撥付加工原料糙米數量千分之二，再照撥售公糧稻米驗收作業須知由農糧署中區分署派員辦理驗收。又依「委託辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」第28條約定，原料糙米經扣除按白米碾率計算之白米數量及自然損耗後所產生之米糠，由○○鄉農會負責結售，並於加工次旬內將結售價款繳交農糧署中區分署，驗收時，僅按碾率驗收白米數量，米糠部分不驗收，直接由○○鄉農會支付農糧署中區分署米糠價款。是○○鄉農會於加工時，將原料糙米加工碾製出百分之八十五數量之白米後，即可停止加工，再結算米糠價款即可，故原料糙米自有剩餘（超出核定碾糙率即有「碾餘糙米」，然因實際操作礱碾時，原料糙米品質、機器礱碾效率、人為操作方式等差異，「碾餘」比例不一）。加工礱碾後產生之碾餘糙米因不在驗收範圍，應屬○○鄉農會辦理公糧加工所得之物。
○○鄉農會於99年10月22日後某日，受農糧署中區分署委託辦理「梗切碎白米」加工業務，礱碾期限分別為99年10月28日、11月2 日、11月3 日，撥付糙米數量分別為59,000公斤、118,001 公斤及29,500公斤，依礱碾通知單上所載碾白率（即糙米應碾出白米比例）均為百分之八十五、搗（切）碎碾率（即白米搗成切碎白米比例）均為百分之九十九點七，米糠數量分別為8,732 公斤、17,464公斤及4,366 公斤，故同年10月29日及11月4 日驗收時，農糧署中區分署總共驗收175,526 公斤白米，並結算30,562公斤米糠款，加工業務驗收完畢時，尚有4,900 公斤之碾餘糙米。廖文藝見狀，即基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，於同年11月4 日下午聯絡不知情之糧商林天平（由檢察官另為不起訴處分）前來購買糙米。林天平因長期與廖文藝接洽，購買○○鄉農會之糙米、屑米、冇仔等次級米作為飼料用途而轉銷畜牧、養殖業者，於接獲廖文藝通知後，當日下午5 時18分即駕駛車牌00-000號營業大貨車進入○○鄉農會，向廖文藝以每公斤18元之價格購買4,900 公斤之碾餘糙米，並當場支付廖文藝現金88,200元，而於當日下午5 時38分將碾餘糙米載出○○鄉農會，廖文藝以此方式侵占○○鄉農會之碾餘糙米4,900公斤。嗣因東窗事發，廖文藝即於翌日（99年11月5 日）填製繳款單，以4,900 公斤碎米、每公斤6.9 元及5,000 公斤米糠、每公斤8.1 元名義，向○○鄉農會繳納74,310元。
三、案經雲林縣○○鄉農會告訴及法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。
又第一審法院審理時以被告以外之人於審判外之陳述符合擬制同意之要件，認該被告以外之人於審判外陳述有證據能力，如案經上訴或發回更審時，當事人、代理人或辯護人於第二審法院調查證據時，以被告以外之人於審判外之陳述作為證據提出異議，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，原傳聞供述所賦予證據能力之效果，原則上應不生影響，惟第二審採覆審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審，依刑事訴訟法第364 條規定「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定」，衡以第一審審理時，明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人、代理人或辯護人撤回同意，如法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當時則可准予撤回。則擬制同意後提出異議，能否視為撤回，亦應為相同之處理。此於第一審或案經上訴或發回更審時，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障（最高法院96年度台上字第5829號判決）。
被告及其辯護人在本院準備程序中，雖主張證人於警詢中之證詞，均無證據能力（見本院卷㈠第164 頁）；惟查，渠等在原審已表示檢察官就前開被訴犯罪事實部分所提出之證據，含被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，並經原審法院於審判程序中進行證據之調查（見原審卷㈠第48頁正反面及審判筆錄），基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自不宜再使原傳聞供述所賦予證據能力之效果受影響，而允許當事人重新提出異議。況被告及辯護人嗣後就本案證據之證據能力，亦均表示無意見（見本院卷㈠第229 、353頁、卷㈡第339- 341頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據告於警詢、偵查中及法院審理中坦承不諱（見他555 號卷第35-42 、55、215-217 頁；偵5792號卷第71-74 、137-143 頁；一審卷㈠第29頁反面、54頁反面；本院卷㈠第165 、289 頁），並有下列證據可佐。
二、侵占○○鄉農會自營糧稻穀（即犯罪事實一、㈠㈡㈢）部分：
㈠張瑞峰係初次與○○鄉農會交易，因而依被告指示之方式支
付價款等情，已據其在警詢、偵查中證述明確（見他555 號卷第239-242 頁；偵5792號卷第88-94 頁），並有匯款解付傳票、取款憑條、活期儲蓄存款收入傳票、估價單（見文書證據卷㈡第13、21頁）、廖柔蘋、楊麗女之○○鄉農會交易明細表（見偵6151號卷第116 頁、文書證據卷㈠第128 頁）、○○鄉農會95年4 月25日銷售稻穀、香米繳款單、99年6月12日、10月7 日稻谷共同運銷檢驗秤量單3 紙、○○鄉農會製作之張瑞峰稻穀出貨明細表、匯款明細、匯款解付傳票
2 紙、被告99年稻穀經收期間假日出勤表，及99年6 月12日、10月7 日監視器拍翻照片在卷可憑（見文書證據卷㈡第15、16、19、22-34 頁），足認被告在○○鄉農會供銷部碾米工廠擔任加工業務時，確有出賣上開○○鄉農會所有之自營糧，其有易持有為所有之侵占犯行甚明。
㈡被告盜賣○○鄉農會自營糧稻穀之數量，其計算方式說明如下：
1.依○○鄉農會提出95年4 月25日之繳款單，可知當時稻穀單價為每公斤18元，張瑞峰於95年4 月24日匯款982,440 元至廖柔蘋上開帳戶，依此計算犯罪事實欄一㈠被告侵占之○○鄉農會自營糧計54,580公斤（計算式：982,440 ÷18＝54,580）。
2.依○○鄉農會提出之99年6 月12日監視器翻拍影像（見文書證據卷㈡第27-31 頁），可看出當日計有3 車次之車輛進出倉庫，本應有3 車次之秤量單據為憑，然事實上僅有2 紙「稻谷共同運銷檢驗秤量單」存檔（見文書證據卷㈡第16頁），淨重分別為24,740公斤、24,810公斤，顯示只有2 車次稻殼價款入帳，符合張瑞峰證述另一車次稻穀價款由被告收取之證述。關於被告侵占之稻穀，爰以該2 車次之車輛載運重量，推認犯罪事實欄一㈡被告侵占之○○鄉農會自營糧約2萬4 千餘公斤。
3.依○○鄉農會提出之99年10月7 日監視器翻拍影像（見文書證據卷㈡第32-33 頁），可看出當日計有2 車次之車輛進出倉庫，亦應有2 車次之秤量單據，然事實上僅有1 紙「稻谷共同運銷檢驗秤量單」存檔（見文書證據卷㈡第19頁），淨重為25,170公斤，佐以張瑞峰提出由被告在收款人處簽名之估價單，其上記載「25,160kg」、「11.6」、「486,426 」等意旨，張瑞峰就此證稱：「10月7 日買稻穀總共25,160公斤，單子上寫11.6是每台斤的價錢，換算起來總金額是486,
426 元」等語（見偵5792號卷第92頁），足見張瑞峰證述該車次價款由被告收取之證言屬實，堪認犯罪事實欄一㈢被告侵占之○○鄉農會自營糧，確係估價單上記載之25,160公斤。
三、侵占碾餘糙米（即犯罪事實二）部分：㈠林天平在偵查中證述：「我於99年11月4 日下午以每公斤18
元之價格，在○○鄉農會向被告購買4,900 公斤糙米」（見偵5792號卷第135 頁）等語。又○○鄉農會受委託辦理「梗切碎白米」加工業務，礱碾期限為99年10月28日、11月2 日及11月3 日，農糧署中區分署撥付原料糙米數量分別為59,000公斤、118,001 公斤及29,500公斤，依礱碾通知單上所載碾白率（即糙米應碾出白米比例）均為百分之八十五、搗（切）碎碾率（即白米搗成切碎白米比例）均為百分之九十九點七，米糠數量分別為8,732 公斤、17,464公斤及4,366 公斤，同年10月29日及11月4 日驗收時，農糧署中區分署總共驗收175,526 公斤白米，並結算30,562公斤之米糠款等情，有農糧署中區分署雲林地區稻米礱碾通知單、公糧食米驗收證各3 紙在卷可憑（見文書證據卷㈢第4 、5 頁）。農糧署中區分署共撥付206,501 公斤原料糙米，因米糠款是結售繳交，○○鄉農會只需依礱碾通知單上所載碾白率百分之八十五，即加工出175,526 公斤白米即可，故會有剩餘原料糙米，另參以○○鄉農會於99年10月發現庫存稻穀短少，開始著手管控碾餘糙米，於驗收時實際秤量碾餘糙米，確認均有碾餘之情，已經證人即○○鄉農會供銷部主任廖學致於警詢時證述在卷（見偵5792號卷第42、43頁），並有○○鄉農會辦理農糧署委託加工切碎白米紀錄表6 紙、公糧食米驗收證2 紙在卷可憑（見文書證據卷㈢第6-12頁）。
又95年7 月1 日廢止之「公糧碾餘米業務費核發須知」所稱之公糧碾餘米，係指農糧署公糧委託倉庫經收保管之公糧稻穀碾製為糙米時，超出核定碾糙率之糙米，足證原料糙米之加工，應有碾餘。是本次○○鄉農會受農糧署中區分署委託加工「梗切碎白米」，於驗收後，實際已產生碾餘糙米4,90
0 公斤，可證被告販售給林天平之糙米確屬該加工之碾餘糙米無誤。而碾餘糙米並不在驗收範圍內，自屬○○鄉農會所有，被告於99年11月4 日下午將之販售給林天平，有侵占之意圖及犯行甚為明確。
㈡按刑法上之侵占罪，以持有人就其持有中之他人所有物，表
現其變為所有之意思而成立，不以實際上得財為必要條件，被告如已有變更持有為所有之意圖，其犯罪行為即達侵占罪之既遂階段，嗣後交還侵占物於原所有人，於侵占罪之成立不生影響（最高法院44年度台上字第546 號判例）；又侵占罪為即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或協議以他法解決，亦不能解免刑責（最高法院80年度台上字第3400號判決）。
被告於案發翌日即99年11月5 日，自行填製繳款單，以出售碎米（數量4,900 公斤、單價6.9 元）、米糠（數量5,000公斤、單價8.1 元）名義，向○○鄉農會繳納74,310元，為被告自承不諱，並有繳款單2 紙、收入傳票1 紙、轉帳支出傳票1 紙、轉帳收入傳票1 紙在卷可憑（見文書證據卷㈢第17-19 頁）。被告雖稱農糧署規定不能有碾餘米，為了不發生困擾，讓公務員偽造文書，所以就轉項目，用碎米繳回農會云云（見一審卷一第36頁反面、256 頁）。然查，95年7月1 日廢止之「公糧碾餘米業務費核發須知」，係行政院農業委員會為核發公糧碾餘米業務費而制定，關於制定原因及廢止原因，證人劉輝鈴即農糧署中區分署雲林分處辦事處專員於偵查中證稱：「碾率跟倉儲的品質有關，保管的好，碾率就高，過去為了要獎勵公糧業者善盡保管責任，若有碾餘，就會發給業務費以示獎勵，就是政府花錢買回來，後來審計部認為公糧本來就是政府的，怎麼還花錢買回，於是就把公糧碾餘米業務費核發須知這個規定廢止，廢止後，農會只要按照礱碾單上碾率繳交，碾餘米就是農會利潤」等語（見偵5792號卷第58-59 頁），並無被告所稱農糧署規定不能有碾餘米之情形，其此部分所辯，核係卸責之詞。
又證人吳嘉訓自99年10月底接任碾米工廠倉管，被告於99年11月4 日農糧署中區分署人員驗收完畢後，聯絡林天平前來載運碾餘米4,900 公斤一事，倉管人員吳嘉訓並不知情，已經吳嘉訓於偵查中證述明確（見偵5792號卷第129-131 頁），可見被告背著倉管人員，私下販售碾餘糙米4,900 公斤，有易持有為所有之意思甚為明確。再者，○○鄉農會供銷部主任廖學致於99年11月4 日驗收當天，見倉庫內尚有碾餘糙米，隔天則未見該碾餘糙米等情，業據廖學致證述在卷（見偵5792號卷第42頁），並陳稱：「11月5 日8 時上班時，我發現大量碾餘糙米遭盜賣，追問被告，被告見事跡敗露，迅速繳交帳目為碎米款4,900 公斤之金額33,810元」等語甚明（見他136 號卷第24頁），堪認被告繳交上述款項，僅係事後歸還，並不影響其侵占碾餘糙米犯行之成立。又卷內雖有林天平於99年間購買碎米、屑米、冇仔或米糠之款項入帳記錄（見文書證據卷㈢第103-130 頁），惟林天平確曾於99年間向被告購買該等米糧，已據其在警詢時證述明確（見100他555 號卷第113 頁），益證被告賣出上開碾餘糙米後，再以碎米、米糠名義填製繳款單繳回，應係東窗事發後之自清動作。
四、綜上所述，被告有易持有為所有之不法意圖，並賣出上開○○鄉農會自營糧稻穀及碾餘糙米，事證明確，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按刑法第336 條第1 項所謂侵占因公益所持有之物，必須其
物因公益上之原因而持有，即其持有之原因，為公共利益，從而侵占之，始得構成。若其物雖有關公益，而行為者初非本處理公益事務之身分，或受處理公益事務者之委託，因公益上之原因而持有，縱有侵占行為，要難以本罪論擬。又刑法第336 條第2 項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言（最高法院92年度台非字第196 號判決）。本件被告持有上開碾餘糙米，並非因公益上之原因而持有，即其持有之原因，並非為公共利益，揆之上開說明，被告侵占碾餘糙米，即與刑法第336 條第1 項之公益侵占罪構成要件不合，應係對於自己業務上持有之物為侵占，是核被告上開所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，其所犯4 罪間（3 次侵占自營糧及1 次侵占碾餘糙米），犯意各別，行為不同，應分別論處。
㈡刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受
裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例、88年度台上字第5927號判決）。如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院84年度台上字第5553號判決）。本件被告雖於100 年1 月19日前往法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）表明「我要自首」（見100 他555號卷第5 頁），然○○鄉農會具狀對被告涉嫌盜賣米糧之犯行提出告訴，已於100 年1 月18日由台灣雲林地方法院檢察署收受書狀，而雲林縣調查站於100 年1 月19日前，已就被告所涉案件立案調查等情，有刑事告訴狀、調查筆錄（見他
136 號卷第1 頁；他555 號卷第5 、6 頁）在卷可憑。有偵查權之機關於100 年1 月19日前，既已發覺被告涉嫌侵占盜賣嫌疑，則被告向雲林縣調查站供述犯罪事實，應僅屬投案自白，並非自首。
㈢上訴駁回之理由：
1.原審以被告此部分之犯罪事證明確，分別論以業務侵占罪名，並審酌被告自79年間起，即在○○鄉農會供銷部碾米工廠從事碾米加工業務，並自陳於86年間，年收入即達96萬元，99年離職前，年收入則近130 萬元，與一般勞工及基層公務員相比，收入多達數倍，另觀被告自行開立及供己使用之楊麗女帳戶交易明細，經常出現數十萬元或百萬元以上之交易紀錄，可其個人財力雄厚，竟為貪圖私利，利用○○鄉農會對倉管流程管控不完備之機會，侵占農會自營糧及碾餘糙米逾484,640 公斤，變賣金額逾195 萬元，犯罪所生損害不輕，且被告犯罪期間長達數年，為掩飾犯行，除利用下班時間或放假日為之外，僅收取部分現金，其餘款項匯入銷售專戶避人耳目，計畫可謂周詳，犯罪情節重大。又被告犯行經○○鄉農會主管查覺後，固繳回10倍罰款共計8,569,116 元，已據其自陳在卷，並提出繳回證明單據在卷可稽（見偵5792號卷第149-162 頁），惟被告陳稱係為順利退休才繳交（見偵5792號卷第141 頁），自難認係犯後知所悔誤而為補償，不宜輕縱。兼衡被告並無前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，自陳高中補校智識程度，與妻子兒女同住之家庭狀況等一切情狀，分別就犯罪事實一㈠部分量處有期徒刑1 年、一㈡㈢部分各量處有期徒刑10月、犯罪事實二部分量處有期徒刑7 月；並以被告犯罪事實一㈠侵占○○鄉農會自營糧54,580公斤之犯罪時間在96年4 月24日以前，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不予減刑之情形，而依同條例第2 條第1 項第3 款規定減刑二分之一，減為有期徒刑
6 月，並依同條例第9 條規定，諭知如易科罰金以1 千元折算1 日。
2.被告行為後，刑法第50條規定業於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號公布施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，依同法第2 條第1 項但書，應適用修正後刑法第50條規定，僅就不得易科罰金之罪，定應執行刑為有期徒刑2 年。
3.又被告雖坦承犯行，繳回款項並已超出被訴犯罪事實之不法所得；惟被告係為保全退休才繳回款項，已如前述，其在偵查中曾要求證人林天平於製作筆錄時配合說詞，以掩飾侵占犯行，可見被告並未能正視己非、省己之過，難認有何悛悔之意，況被告知悉單獨一人即可經手稻穀出貨、收款之流程漏洞，非但未向上級通報以資防堵，反利用機會滿足個人私欲，對○○鄉農會造成極大損害，為達警惕之效，認不宜宣告緩刑。
4.經核原判決之認事用法，並無不合，量處被告刑責，並已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，核無不當或違法之情形。被告提起上訴，以「原審量刑過重且未宣告緩刑」；檢察官提起上訴，以「被告在○○鄉農會任職長達20餘年，收入頗豐，竟罔顧農會之信任與器重，違反義務程度重大，原審所量刑度，實不足以昭炯戒」為由，指摘原判決不當，均無足取，渠等就此部分之上訴非有理由，應予駁回。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：○○鄉農會依前開「委託辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，另將公糧稻米按原料糙米、軍糧、機關糧、專案糧、學午糧、國內救助糧、援外糧、加工用米、搗碎糙米等糧分別碾繳，並將其倉庫劃分空間作為經收公糧稻米區域、儲存公糧稻米庫房，存放農糧署向農民收購之公糧稻穀及加工碾製後之公糧稻米，俟農糧署通知撥付時，方依指定之年期、類型、型態、等級、數量辦理撥付業務。而依農委會訂定之「公糧稻米委託倉庫管理要點」（本要點因糧食管理法修正，已於101 年5 月24日廢止，修正前糧食管理法第4 條第3 款所稱之「委託倉庫」修正名稱為「公糧業者」，並訂定公糧業者管理辦法代之。「委託倉庫」現已稱為「公糧業者」，然因下述事實係於94年間發生，偵查中製作筆錄時，法令尚未修正，故均稱「委託倉庫」，法院審理期間，亦同此稱法，為便於查閱，以下仍稱「委託倉庫」），○○鄉農會對於檢驗合格尚未撥交或接受保管之公糧稻米，應善盡保管責任，不得擅自變更或調換品質、包裝及重量。又公糧糧別中所謂「學午糧」，依農委會訂定之「撥售學校午餐食米作業要點（學午糧）」（農委會93年4 月15日修正），係行政院農業委員會為發揚米食文化，促使學生自小養成營養均衡良好膳食習慣，進而增進國民身心健康，並配合教育部發展與改進學校午餐政策，以優惠價格撥售學校午餐食米，學校午餐食米價格係按當地分署核定公告之當月機關學校團體員工食米價格五折計算（機關糧撥售價格係參酌當地市場躉售價格及糧價變動趨勢等因素分區訂定）。農糧署於學校申購後，填發「糧食出倉單」交由申購學校持往指定之撥糧倉庫提米，又依上開要點第15點，各校申購之食米應全部供作學校午餐之用，不得變更供應對象或轉售。
緣私立○○中學（址設雲林縣○○鄉○○村0 號，下稱○○中學，95年1 月27日經教育部核准解散）於學校營運期間，均依前揭「撥售學校午餐食米作業要點」向農糧署申購學午糧，○○鄉農會則為指定之撥糧倉庫。92年年底，○○中學爆發校產掏空事件，學生人數因轉學、畢業而驟減，致使○○中學於93年7 月至94年6 月間向農糧署申購之學午糧未能依申購數量向○○鄉農會提領罄盡。94年9 月間，○○中學財務困窘，短缺現金，總務處出納組人員洪幸於知悉該校向農糧署中區分署申購之學午糧仍有剩餘米糧尚未提領，遂經由負責運送學午糧之司機廖學敏向被告詢問可否變賣求現（各校申購之食米未全部供作學校午餐之用而轉售，如有違反經查獲者，依撥售學校午餐食米作業要點第15點，係移請教育單位處分，並應按申購當時學校午餐食米價格與機關學校團體員工食米價格之差額計收違約金。是○○中學違反規定部分，屬民事違約）。
被告獲悉○○中學有意委託變賣尚未提領之學午糧後，竟覬覦○○中學係以市場行情半價之優惠價格向農糧署申購食用米，倘將剩餘米糧依當時白米躉售價格（市價）轉售，扣除應支付○○中學向農糧署申購之價款，仍有高額利潤，遂基於為他人處理事務，意圖為自己不法利益之犯意，擅自依據○○鄉農會供銷部倉管人員徐正俊（另經檢察官為不起訴處分）日常登載之「營養午餐出倉明細表」，核算○○中學自93年7 月至94年6 月累積尚未提領之學午糧尚有20,250公斤（詳如附表），以93年7 月至94年6 月之學午糧單價（詳如附表）計算後，認○○中學於93、94年間向農糧署中區分署申購學午糧每公斤平均價格約為13.66 元，竟意圖為自己不法之所有，起意將該20,250公斤學午糧以每公斤15元、總值303,750 元之價格支付○○中學，並於94年10月3 日，自其不知情配偶楊麗女所開立之○○鄉00000000000000000000號帳戶中提領現金37萬元，而將其中303,750 元交與不知情之司機廖學敏轉交○○中學總務處出納組人員洪幸，洪幸即於當日將該筆款項列為現金收入，並附註「白米退回」，而登載於○○中學「94年10月3 日現金及銀行存款結存日報表」，並將94年4 、5 、6 月申購學午糧領得之「糧食出倉單」交付廖學敏轉交被告。被告再於不詳日時，擅自在收儲公糧之庫房盜領20,250公斤學午糧侵占入己後，以當年度白米躉售價格每公斤28.85 元之市價出售予不詳糧商，因而獲利280,462.5 元（計算式：28.85 ×20,250－303,750 ＝280,
462.5 ），因認被告涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40 年台上字第86號、76年台上字第4986號判例）。刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例）。
參、公訴人認被告涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪嫌，無非係以證人廖學敏、洪幸、徐正俊、廖堂城、劉輝鈴之證述，委託辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約書、公糧稻米包裝及標籤規定、公糧稻米委託倉庫管理要點、撥售學校午餐食米作業要點、農糧署中區分署製發之93年1 月至94年6 月「糧食出倉單」第四聯正本及影本共17張、94年6 月「糧食出倉單」第五聯影本1 張、農糧署中區分署雲林辦事處自93年4 月中旬至94年10月上旬之「銷售糧食旬報表」（倉庫名稱：○○鄉農會）影本8 張、洪幸提出之○○中學94年9 月2 日至94年10月28日「現金及銀行存款結存日報表」、楊麗女在○○鄉農會開立帳戶之交易明細、自由電子報檔存網路新聞資料、台灣地區各縣市米穀價格年報表、○○中學91年至94年學午糧領糧明細、○○鄉農會內部92年、93年「營養午餐出倉明細表」影本20張，及被告坦承有變賣○○中學剩餘學午糧，認貯存在○○鄉農會公糧稻米委託倉庫內之學午糧，其所有權係屬農糧署而為公有財物，○○鄉農會應本於與農糧署所簽訂之「委託辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」擔負保管之責。○○中學縱然完成學午糧申購手續而取得糧食出倉單，可逕持糧食出倉單向○○鄉農會提示領糧，然學午糧之種類、品質、包裝、數量均一，未實際交付前，○○中學對於申購之學午糧並無所有權，僅具有交付請求權，所有權仍屬農糧署所有（即民法「種類之債」之概念）。「撥售學校午餐食米作業要點」關於「學校每月申購之食米應於填發糧食出倉單之日起15日內全部提清，倘逾期未領或未提清者，其品質及損耗由申購學校自行負責」之規範，僅在確認學校於遲延提領學午糧時應負擔自然耗損之風險（例如風乾而致包裝重量減輕或長出蠹蟲等現象），所有權並不因此移轉；且○○鄉農會供應雲林縣○○市、○○鎮、○○鄉、○○鄉、○○鄉、○○鄉、○○鄉等鄉鎮市各級學校之學午糧需求，進出頻繁、數量可觀。白米又有保存期限，倉庫管理上必係依照先進先出、舊米先出之模式出貨，學午糧外包裝僅印製農糧署字樣，並非印製各學校校名，無專屬性，司機當依先進先出原則載送分配各校，故○○中學未領之剩餘學午糧即非長期累積之舊米，而係後進之新米。被告實際承辦學午糧之保管、加工、撥付等業務，將其保管中之學午糧直接自公糧倉庫中領出轉賣他人，應屬侵占公有財物等語，為其論據。
肆、訊之被告固坦承有販售○○中學學午糧之行為，然否認有侵占公有財物犯行，辯稱：「學午糧是學校的財產，並非公糧」。其辯護人在原審辯稱：「○○中學向農糧署中區分署申購學午糧，於繳完價款後，農糧署中區分署即交付糧食出倉單給○○中學，使○○中學得持糧食出倉單逕向○○鄉農會提示領糧，此種交付屬民法第761 條第3 項交付請求權之讓與，○○鄉農會則依出倉單所載之糧米種類、期別、數量、包裝別逕行撥付，故○○中學向農糧署中區分署購買並取得糧米出倉單，得隨時向○○鄉農會提示領糧，倘逾期未提領者，該學午糧之品質及損耗須由申購學校自行負責，足認學校申購之學午糧自繳完價款取得糧食出倉單時起，危險負擔已移轉給學校，學午糧所有權亦屬於學校，被告主觀上認知始終如此，故被告協助○○中學轉售學午糧剩餘米之行為，與貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之公務員侵占公有財物罪無涉。證人陳志成即農糧署中區分署雲林辦事處學午糧主辦於交互詰問時證稱：『申購學校將糧食出倉單第五聯交回，就已經表彰行使提領的權利，縱然事後分次到保管倉庫載運學午糧，保管倉庫是代學校保管學午糧，而非替農糧署保管』；證人黃昭興即農糧署台北辦公區糧食儲運組組長亦證稱：『出倉單第五聯繳回，即表彰學校已提領，該學午糧白米並非公糧，因處分之標的，性質上已非公糧』。被告處分○○中學已行使提領權利之學午糧，與貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款侵占公有財物罪之客觀構成要件不該當。關於學午糧作業要點或相關規範內容，主辦陳志成並不熟悉，學午糧所有權移轉時點，法院也要函詢才能知悉，顯非一般人依日常生活經驗即能判斷，如何能奢求被告能夠判斷，被告處分○○中學學午糧，主觀上是認為處分標的為○○中學財產，並無侵占公有財物之故意」。
於本院審理中辯稱：「農糧署答覆法院之函詢內容，已釐清只要學校將出倉單第五聯交回，學午糧即屬於學校。就本案而言，被告歷次供述始終強調是在繳回出倉單表達提領權利完整核銷一個多月後，才將○○中學學午糧出售，先後一致，且當時被告並不曉得農糧署或相關公務員會如何解釋權利歸屬，其協助○○中學處理之學午糧，在客觀上已經不是公糧，不屬於公有財物，所以不符合貪污治罪條例侵占公有財物之要件，被告主觀上也欠缺犯罪故意。又本件○○中學學午糧並不是94年當年度的白米，其中還包括93年甚至92年度的白米，雖函詢農糧署結果，無跨年度白米交易價格可提供，但跨年度的白米價格應不可能與當年度白米價格相當，此為公眾週知之事，檢察以94年白米躉售價格每公斤28.85 元計算被告利得，並非妥當。被告是以1 公斤15元先墊付給○○中學，如依起訴書統計申購平均單價每公斤13.66 元，則○○中學應無受到財產上之損害，且依當時學午糧轉售要點，○○中學如有轉售學午糧，還會被處以違約金。依照農糧署函復學午糧之精神，轉售後如有差價，應將差價歸農糧署，若被告轉售有差價利益，亦屬不當得利返還之問題，對○○中學也不成立侵占罪，況當時依照農會總幹事要求，已陸續繳回856 萬元，遠超過本案所得利益」各等語。
伍、法院之判斷：
一、被告於94年10月3 日後某日，將303,750 元交由不知情之司機廖學敏轉交○○中學總務處出納組人員洪幸，係因94年9月間○○中學財務困窘，短缺現金，洪幸知悉該校向農糧署中區分署申購之學午糧仍有剩餘米糧尚未提領，遂經由負責運送學午糧之司機廖學敏向被告表明變賣求現之意，被告允諾後，以其所有之現金支付上開金額給洪幸，取回○○中學94年4 、5 、6 月「糧食出倉單」後，再將○○中學未提領之學午糧販售給不詳糧商等情，已據被告供陳在卷（見偵5792號卷第67-69 頁；一審卷一第32-33 頁），核與證人洪幸、廖學敏供述之情節相符（見他555 號卷第70-73 、89-93頁；一審卷一第57頁反面-62 頁、70-72 頁；本院卷一第354-361 頁），並有洪幸製作之○○中學「現金及銀行存款結存日報表」在卷可佐（見文書證據卷㈠第122 頁），堪信為真。
二、公訴人雖認被告依供銷部倉管人員徐正俊日常登載之「營養午餐出倉明細表」，核算○○中學自93年7 月至94年6 月尚未提領之學午糧共有20,250公斤（詳如附表），被告擅自在公糧稻米委託倉庫即○○鄉農會盜領後，再以當年度白米躉售價格每公斤28.85 元之市價出售給不詳糧商，因而獲利28,462.5元（計算式：28.85 ×20,250－303,750 ＝28,462.5），因認被告涉犯侵占公有財物罪嫌。然查，貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之公務員侵占公有財物罪，係以該公務員所侵占者為公有財物為構成要件，茲就被告是否為刑法上之公務員及所出售之學午糧是否為公有財物，分述如下。
三、被告為刑法上之公務員：按刑法第10條第2 項明定公務員係指下列人員：⑴依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。因此，關於公務員之定義，分為三種類型：第一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；第二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為「授權公務員」；第三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」，此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員（最高法院97年度台上字第706 號判決）。
95年7 月1 日修正施行前之貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣因配合前開刑法第10條第2 項之修正，該法條始修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。又前開修正前貪污治罪條例第2 條後段規定：「受公務機關委託承辦公務之人員」，所稱「公務機關」，指依法令執行一定國家職務之機關，所委託承辦者，固為該機關權力範圍內之公務，受任人並因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使行政主體之權力；而修正後刑法第10條第
2 項第2 款規定所謂公共事務，亦須係關於公權力行為，私經濟行為不包含在內。但政府「為調節糧食供需，穩定糧食價格，提高糧食品質，維護生產者與消費者利益，特制定本法…」、「本法所稱主管機關為行政院農業委員會」、「本法所稱糧食，係指稻米、小麥、麵粉與經主管機關公告管理之雜糧及米食製品」、「公糧經收、保管、加工及撥付，得由公糧業者辦理」、「公糧業者指受主管機關委託承辦公糧經收、保管、加工、撥付業務之糧商」，糧食管理法第1 條、第2 條、第3 條、第4 條第4 款、第8 條第1 項分別定有明文。依前開規定，糧食管理之主管機關農委會為達到調節糧食供需，穩定糧食價格等行政目的，自應儲備安全存量之稻米等糧食，而此等政府所有之公糧，其經收、保管、加工及撥付，得由主管機關以簽訂公糧業務委託契約方式，委託公糧業者辦理，該等公糧業者因而承辦公糧之經收、保管、加工、撥付等業務，自屬受糧政主管機關委託辦理與糧政管理有關之公共事務，非單純之私法契約（最高法院98年度台上字第2764號判決）。
本件農糧署中區分署委託辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約第34條明訂：「乙方（即○○鄉農會）承辦公糧稻米業務，係以受公務機關委託承辦公務之人身分辦理…」（見文書證據卷㈠第25頁。查卷內所附○○鄉農會與農糧署中區分署簽之合約共3 份，分別自90年5 月1 日起至94年4 月30日、94年5 月1 日起至98年3 月31日、98年4 月1 日起至10
2 年3 月31日，被告係於94年10月間出售○○中學未提領之學午糧，故關於農糧署中區分署委託辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約內容，均以94年5 月1 日起至98年3 月31日之版本為據）。公糧之經收、保管、加工、撥付等事項，既屬糧政主管機關權限相關之業務，○○鄉農會受農糧署中區分署委託承辦上開業務，合約內容又明定該農會係以受公務機關委託承辦公務之人身分辦理，則○○鄉農會自係屬受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關並具有公權力之公共事務，而被告自79年4 月18日起至99年12月22日止，擔任○○鄉農會供銷部碾米工廠業務，負責農糧署中區分署委託公糧之經收、保管、加工及撥付業務，為其所自承，且有○○鄉農會79年4 月18日農總字第662 號調整職務函、102 年9 月5 日二農稽字第0000000000號函在卷可佐（見文書證據卷㈡第4 頁；一審卷二第6 頁），足認被告係受農糧署中區分署（國家所屬機關）依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之公務員。
四、被告所出售之學午糧非公有財物：按糧食管理法第4 條第2 款規定：「公糧：指政府所有之糧食」，而「公糧經收、保管、加工及撥付，主管機關得委由公糧業者辦理」，同法第8 條第2 項亦有明文。又依本件委託辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約第16條（見文書證據卷㈠第21頁）約定，受託倉庫保管公糧期間，自經收入倉之日起至全部經委託機關驗收出倉完畢之日為止。被告及辯護人均辯稱○○中學於取得「糧食出倉單」後，未提領之學午糧並非公糧，已如前述，則「糧食出倉單」及所謂「出倉完畢之日」其法律性質為何，攸關學午糧是否仍屬倉庫受託保管之公糧，自有探求必要，茲說明如下：
㈠關於「糧食出倉單」之法律性質：
辯護人雖認「糧食出倉單」之法律性質等同或類似民法第62
9 條物權證券性的提單，於申購學校取得「糧食出倉單」後，即取得申購學午糧之所有權，出倉單之交付與物品所有權移轉有同一效力云云。然民法第629 條規定「交付提單於有受領物品權利之人時，其交付就物品所有權移轉之關係，與物品之交付，有同一之效力」，係指為物品所有權移轉之目的而交付提單於有受領物品權利之人時，與交付物品有同一之效力而言。苟非就物品所有權之移轉而交付提單，而係因其他原因交付者，亦僅使受交付者取得請求交付物品之權利，並不當然取得物品之所有權。故受交付提單者，究竟取得何種權利，應依提單授受當事人間之契約內容而定（最高法院86年度台上字第1703號民事判決）。
查撥售學校午餐食米作業要點（93年4 月15日農授糧字第0000000000號版本）第2 點、第9 點、第11點、第15點分別規定：學校午餐食米撥售對象以台灣地區辦理學校午餐之公私立國民中、小學為限；分署就學校「申購書」所列數量、價款、印鑑等審核無誤並收取價款後，應即填發「糧食出倉單」交由學校持往指定之撥糧倉庫提米…；學校持「糧食出倉單」前往指定撥糧倉庫提領食米時，撥糧倉庫應核對糧食出倉單字號、騎縫章後將經檢驗合格之食米交予學校提領；各校申購之食米應全部供作學校午餐之用，不得變更供應對象或轉售，如有違反規定，經查獲者除移請教育單位處分外，並應按申購當月學校午餐食米價格與機關學校團體員工食米價格之差額計收違約金。參以該要點係為發揚米食文化，促使學生自小養成營養均衡之良好膳食習慣而制定，所謂「糧食出倉單」，並不具有可轉讓性及便於流通之性質，僅為取得提領權利之表彰，尚難類推適用民法第629 條閞於提單之規定，而認移轉「糧食出倉單」即移轉學午糧所有權。○○中學於申購買學午糧後取得「糧食出倉單」，應係取得請求交付學午糧之權利，並不因此取得「糧食出倉單」所示學午糧之所有權。
㈡至於學午糧「出倉完畢之日」，依字面解釋，應係指學校實
際從委託倉庫提領學午糧之時日（證人陳志成亦為如是證述，見一審卷一第202 頁反面），此由撥售學校午餐食米作業要點（93年4 月15日農授糧字第0000000000號版本）第9 點、第11點分別規定：分署就學校「申購書」所列數量、價款、印鑑等審核無誤並收取價款後，應即填發「糧食出倉單」交由學校持往指定之撥糧倉庫提米…為確保食米品質，申購學校如須分批提貨，分署行分開填發「糧食出倉單」俾利分批提貨；申購學校每月申購之食米應於填發「糧食出倉單」之日起15日內全部提清，逾期未領或未提清者，其品質及損耗由申購學校自行負責等意旨，亦可得證實。
㈢然依下列事證，可知申購學校實際上常有未一次提領完畢而係分次提領之情形，○○中學亦同：
1.廖學敏係受僱於申購學校擔任載運學午糧之司機，其接獲學校主辦人員電話通知後，即安排運送路線，並於便箋（出倉明細箋）上填寫領糧學校及數量，至○○鄉農會倉庫搬運便箋所載數量之學午糧後，再將便箋交給倉管人員徐正俊清點搬運數量是否正確，以作為申購學校是否提領之銷帳憑據等情，已據廖學敏於偵查及原審法院審理中證述明確（見他55
5 號卷第90-91 頁；一審卷一第79-80 頁），核與證人徐正俊於偵查及原審之證述相符（見偵5792號卷第81頁；一審卷一第138 、148-149 頁），並有廖學敏書寫之便箋在卷可佐（見文書證據卷㈠146-150 頁）。又徐正俊係依糧食出倉單第四聯（撥糧倉庫存查聯）先在自行製作格式之「營養午餐出倉明細表」上，以各鄉鎮市作區分，記載申購學校名稱、糧食出倉單編號及數量，且因學校常分次提領，故另有備註欄以註記各校實際領糧之日期及數量，於廖學敏至○○鄉農會載運學午糧時，再依其書寫之上開便箋，核對並在備註欄註記領糧之日期及數量等情，亦經徐正俊在原審證述綦詳（見一審卷一第146 、148-150 頁），復有「營養午餐出倉明細表」在卷可參（見文書證據卷㈠第151-170 頁）。
2.綜觀前開「營養午餐出倉明細表」之記載，除因學校原本申購數量較少，可以一次提領完畢外，多數學校均有分次提領之紀錄，亦有未於申購當月提領完畢之情形。且因學校僅有一張「糧食出倉單」，若未依「糧食出倉單」上申購之數量一次提領完畢，即有在第一次載米時由廖學敏轉交徐正俊或先行郵寄，讓委託倉庫得以按旬製作銷售糧食旬報表並檢附「糧食出倉單」繳回分署，徐正俊亦會要求學校在尚未提領之前先行繳交「糧食出倉單」，○○中學主辦人員大都是自行寄回「糧食出倉單」等情，復經徐正俊證述在卷（見一審卷一第139 、153 頁反面-154頁）。本件即係○○中學未一次提領完畢而有尚未提領之學午糧，卻已繳回「糧食出倉單」，由委託倉庫連同銷售糧食旬報表交回分署，該等尚未提領之學午糧，是否仍屬公糧，自有疑問。
㈣經查，學校申購學午糧後，農糧署各地分署會製作「糧食出
倉單」共六聯，第一至三聯留存，第四聯交撥糧倉庫，第五聯交申購學校，第六聯為收據等情，已據證人陳志成（農糧署中區分署雲林辦事處主辦）在原審證述明確（見一審卷一第200 頁）。依徐正俊所述按旬填製之銷售糧食旬報表須檢附「糧食出倉單」第五聯繳回分署，陳志成就繳回之目的則證稱：「學校已經拿到出倉單，就有權去拿米，但我們的帳其實應該是到核銷才會把帳整個完成，應該說農會一起報來核銷，我們把帳面核銷掉才完成，流程應該到這裡」、「（依你所述，是要等到學校把第五聯交回農會，農會併到旬報表交回雲林辦事處核銷，整個程序就是完成撥付？）對」等語（見一審卷一第200 頁反面）；另申購學校於提領後，將「糧食出倉單」交回委託倉庫，經委託倉庫於每旬將「糧食出倉單」作為附件結算庫存，報回當地分署，農糧署派員稽查公糧倉庫庫存量時，就會依帳上庫存資料核對實際庫存狀態是否相符等情，並經證人黃昭興在原審證述綦詳，另陳稱：「（出倉單繳回對於所有權歸屬問題有無影響？）出倉單繳回表示學校已經把這批米領走，等於是我們已經把這批米賣掉了，在我們公糧帳上，這批米就不再是公糧」、「（有無可能學校提出倉單繳回，實際上沒有把學午糧領回？）就我瞭解，有些學校本身並沒有充裕的倉儲環境，所以會先寄放在公糧倉庫這邊，由委託倉庫代管，有一些是這種狀況」、「（也就是說有可能出倉單已經繳回，但米還暫時放在公糧倉庫裡？）有一些業者他會幫忙學校代管」等語（見一審卷一第225 頁反面-226頁）。
㈤本院審理中，經再向行政院農委會農糧署函詢結果，據復：
「一、關於公糧庫存稽查部分：⑴學校依糧食出倉單第五聯向撥糧公糧業者提領食米，全數領清後交回出倉單第五聯，公糧業者即完成撥付程序，食米所有權屬學校歸其管理。⑵學校以糧食出倉單第五聯向公糧業者提領食米並將該單交回公糧業者，即視為已行使該單全數提領權利，食米所有權屬於學校。若學校未提清而繼續將學午糧存放在保管倉庫，該未提領之食米可視為公糧業者代學校保管之食米。⑶為確保食米品質或配合學校食用速度，申購學校得分批提貨，惟應於農糧署發給「糧食出倉單」之日起15日內全部提清；逾期未領或未提清者，其品質及損耗由申購學校自行負責。⑷學校如將糧食出倉單第五聯交回公糧業者，即視為已行使該單全數提領權利，該食米數量將自公糧庫存數量內扣除。該等食米如續存放在公糧業者處，則屬學校委託寄放，故在進行公糧庫存數量稽查時，不予列入稽查應存公糧數量範圍」。「二、關於學午糧累積剩餘部分：依據93年4 月15日修正之「撥售學校午餐食米作業要點』規定，每學期初，縣市政府教育單位應將辦理學校午餐之學校名冊、參加人數及食米需求數量函知分署，據以審核各校之申購，並按每人每餐之消費量，乘以參加學校午餐人數及每月供應日數計算，核算各校得以申購之食米量，而學校得在撥售數量限額內辦理申購。至於剩餘米數量多寡須限制或禁止其申購乙節，查無明文規定。98年教育部為改善學午糧寄放倉庫造成品質劣變或倉儲管理問題，建議學校學期末如有剩餘，可函文本署當地分署同意轉贈弱勢團體或清寒學童。本署經於101 年3 月9 日公布修正「撥售學校用餐食米作業要點」，納入教育部意見，規定學期末之剩餘食米，得經報請分署同意，贈予清寒學生或救濟單位食用」。
「三、關於學午糧剩餘米得否賣回保管倉庫部分：⑴依據93年4 月15日農授糧字第0000000000號令修正之「撥售學校午餐食米作業要點」第15點規定，各校所申購之食米應全部供作學校午餐之用，不得變更供應對象或轉售。⑵學校若有此情況則將學校移送教育單位處分，並按申購當月學午糧與機關糧價之差額計收違約金之外，尚無其他法律效果。另說明保管倉庫（現稱公糧業者）與本署當地分署均有簽訂業務委託合約，自應遵守各項公糧業務作業規定。若發生如本案公糧業者違反學午糧不得轉售規定，竟答應代學校販賣學午糧，並將利益納為己有。其所獲得全數利益自應繳回農糧署當地中區分署，因其獲利源自於本署以市場價格半價之優惠價格撥售學校，且違反不得轉售規定」。
有該署104 年6 月23日農糧儲字第0000000000號函附意見表在卷可按（見本院卷㈡第299-303 頁）。依上開說明，可認學校若於學午糧全數提領完畢前，將糧食出倉單第五聯交回委託倉庫，即視為已行使該單全數提領權利，學午糧所有權即歸屬於學校，未提領之學午糧僅視為委託倉庫代學校保管之食米，並應自庫存數量中扣除，於進行公糧庫存數量稽查時，亦不予列入稽查應存公糧數量範圍。
㈥本件○○中學申購之學午糧，依起訴書附表一所載，自93年
1 月至93年12月申購部分，均有分次提領及延後提領之情形，94年1 月至6 月申購部分（2 月無申購紀錄），於徐正俊製作之營養午餐出倉明細表上並無提領之記載，公訴人認被告侵占之學午糧係○○中學自93年7 月起至94年6 月間申購之部分。然依○○鄉農會製作之銷售糧食旬報表記載，○○中學於93年7 月起至94年3 月申購之學午糧，已分別於93年
10 月10 日、11月30日、94年3 月10日、5 月31日提領（詳如附表所示），亦即93年7 月起至94年3 月申購之學午糧，均已填製銷售糧食旬報表附「糧食出倉單」第五聯繳回糧署中區分署核銷，完成撥糧程序，依前述說明，縱有未提清之剩餘學午糧，亦不再具有公糧性質，而應認係○○中學委託○○鄉農會代為保管之物。
㈦又被告係一次賣出○○中學於93年7 月至94年6 月間申購之
學午糧，已據其自陳在卷（見一審卷一第254-255 頁），○○中學承辦人洪幸於94年10月3 日請廖學敏轉交被告之94年
4 月、5 月及6 月「糧食出倉單」，在銷售糧食旬報表上之撥糧日期分別為94年9 月30日、10月10日、10月10日，惟因檢察官並未提出任何證據證明被告銷售剩餘學午糧之對象及時間，依本案卷內資料，亦無從查悉被告賣出剩餘學午糧之確切時間，以判斷其是否在○○中學繳回「糧食出倉單」，而向農糧署中區分署辦理核銷（即學午糧已由○○中學取得所有權，而失其公糧性質）之前賣出，依「罪證有疑，利歸被告」原則，自應認被告辯稱：「我是等旬報表報農糧署結束後，才把學午糧處理掉」等情（見一審卷一第254-255 頁），並無不實。
㈧另依洪幸在本院審理中證稱：「（當時妳是否希望以向農糧
署購買的價格讓他們收回去？）我不曉得當時是用什麼價格買回去的，是他跟我說有剩餘學午糧，我就跟他說多少你自己算一算，然後再把錢拿來給我們。（妳有跟他們說多少錢自己算一算，錢要再退還給妳們？）因為我不懂這種價格，我的想法是我們買多少，應該就是多少賣給他們。（所以妳沒有指定價格？）對。（妳的想法是向農糧署購買多少，就將多少錢給妳們？）我的想法是應該不會相差太多，因為我不知道他們這種有在私下買賣。（妳有無指定這些白米要賣給何人？）沒有，我只是想說要賣給農會而已」等語（見本院卷一第360-361 頁），可見洪幸收受被告交付之剩餘學午糧款項303,750 元後，即將所有「糧食出倉單」繳回，由○○鄉農會承辦人辦理核銷，且未指定剩餘學午糧之出賣價格及對象。
被告利用○○中學願意賣出剩餘20,250公斤學午糧之機會，以高於該校申購之平均單價即每公斤15元價格，給付○○中學303,750 元，嗣於取得○○中學繳回之「糧食出倉單」並報請核銷後，再將該批學午糧賣出，獲取差價利益280,462.
5 元，固有違反撥售學校午餐食米作業要點第15點之規定（應將學校移請教育單位處分，並應按申購當時學校午餐食米價格與機關學校團體員工食米價格之差額計收違約金）；惟被告並非無償取得，且無證據證明其賣出之學午糧仍屬公糧性質，自難遽以侵占公有財物罪相繩。又出賣剩餘學午糧，係屬違反規定之行為，縱有學校願意為之，○○鄉農會亦不得予以回收轉賣以獲取差價，此由上開行政院農委會農糧署復函，並參酌告訴代理人即○○鄉農會職員楊玫枝於本院審理中供稱：「並無學校透過農會轉賣學午糧之情形」等語（見本院卷㈠第369 頁），即可見其一斑，亦難認定被告有何為○○鄉農會處理轉賣學午糧事務，而為違背其任務之行為，致生損害於本人即○○鄉農會財產或其他利益之可言；至於被告是否因此而應負擔民事賠償責任，則屬另一問題。
陸、綜上所述，公訴人此部分所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從形成有罪之心證。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指此部分之侵占公有財物犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，原審為被告無罪之判決，認事用法，並無不合。
檢察官提起上訴，仍未舉出任何足以證明被販賣學午糧之對象、時間，及販賣當時是否仍屬公糧之具體事證，僅空言主張：「學午糧從入倉到出倉期間，所有權皆未移轉與他人，應屬公糧無訛」、「學校繳回糧食出倉單與學午糧之提領實際上並未同步，此時學午糧仍存放在農會，糧食出倉單繳回與否，無法作為學午糧提領完畢或所有權是否移轉之判斷依據」、「依據一般經驗法則，被告應係在洪幸要求出賣剩餘學午糧後，至94年10月3 日交付賣得價金前，即已將○○中學之學午糧賣與不詳之人，否則被告豈會甘冒無法順利賣出而受有數十萬元損失之風險？」云云，認被告應構成侵占公有財物罪，指摘原判決不當，顯屬臆測推論，並無所據。檢察官就此部分之上訴，亦非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
檢察官就無罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
被告不得上訴。
書記官 林峪至中 華 民 國 104 年 10 月 22 日附表：○○中學申購暨提領學午糧明細┌────┬───────────┬────┬──┬───┬─────────┬────────────┐│ │ 糧食出倉單 │ 數量 │ │ │ 銷售糧食旬報表 │ 營養午餐出倉明細表 ││領糧月份│ (農糧署開立) │ │單價│ 金額 │ （○○農會製作） │ （○○農會製作） ││ │ 列印日期／聯單編號 │（包數）│ │ │撥糧日期／出倉數量│ 註：每包50公斤 │├────┼─────┬─────┼────┼──┼───┼────┬────┼────────────┤│93年1月 │93/01/08 │S93302 │2700公斤│12.1│32670 │93/04/20│2700公斤│6/10、11包；7/13、30包；││ │ │ │（54包）│ │ │ │ │7/26、13包（原子筆登載）│├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┼────────────┤│93年2月 │93/02/04 │S93355 │2950公斤│12.4│36580 │93/04/20│2950公斤│7/16、17包；8/12、30包；││ │ │ │（59包）│ │ │ │ │9/22、12包（原子筆登載）│├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┼────────────┤│93年3月 │93/03/04 │S0000000 │2900公斤│14.2│41180 │93/07/09│2900公斤│9/22、18包；11/15、30包 ││ │ │ │（58包）│ │ │ │ │12/14、10包(原子筆登載) │├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┼────────────┤│93年4月 │93/04/06 │S0000000 │2900公斤│14.1│40890 │93/07/09│2900公斤│12/14、20包；1/11、30包 ││ │ │ │（58包）│ │ │ │ │2/22、8包（原子筆登載） │├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┼────────────┤│93年5月 │93/05/04 │S0000000 │2900公斤│14.9│43210 │93/07/09│2900公斤│5/22、22包；3/24、30包；││ │ │ │（58包）│ │ │ │ │4/28、6包（原子筆登載） │├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┼────────────┤│93年6月 │93/06/04 │S0000000 │2900公斤│13.9│40310 │93/10/10│2900公斤│4/28、24包；6/3、30包； ││ │ │ │（58包）│ │ │ │ │8/3、4包（原子筆登載） │├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┼────────────┤│93年7月 │93/07/06 │S0000000 │1650公斤│13.3│21945 │93/10/10│1650公斤│8/3、11包（原子筆登載） ││ │ │ │（33包）│ │ │ │ │8/12、22包（鉛筆登載） │├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┼────────────┤│93年8月 │93/08/05 │S0000000 │1750公斤│12.3│21525 │93/10/10│1750公斤│8/12、35包（鉛筆登載） ││ │ │ │（35包）│ │ │ │ │ │├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┼────────────┤│93年9月 │93/09/11 │S0000000 │1750公斤│12.3│21525 │93/11/30│1750公斤│8/12、13包；9/22、22包 ││ │ │ │（35包）│ │ │ │ │（均鉛筆登載） │├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┼────────────┤│93年10月│93/10/10 │S0000000 │1900公斤│12.3│23370 │94/03/10│1900公斤│9/22、38包（鉛筆登載） ││ │ │ │（38包）│ │ │ │ │ │├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┼────────────┤│93年11月│93/11/08 │S0000000 │1900公斤│12.7│24130 │94/03/10│1900公斤│9/22、10包；10/16、28包 ││ │ │ │（38包）│ │ │ │ │（均鉛筆登載） │├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┼────────────┤│93年12月│93/12/10 │S0000000 │1950公斤│14.7│28665 │94/03/10│1950公斤│10/16、39包（鉛筆登載） ││ │ │ │（39包）│ │ │ │ │ │├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┼────────────┤│94年1月 │94/01/21 │S940073 │1950公斤│14.4│28080 │94/05/31│1950公斤│註①：上揭93年7 月至12月││ │ │ │（39包）│ │ │ │ │ 間，以「鉛筆」登載│├────┼─────┴─────┴────┴──┴───┴────┴────┤ 在「營養午餐出倉明││94年2月 │無申購紀錄 │ 細表」之○○中學學│├────┼─────┬─────┬────┬──┬───┬────┬────┤ 午糧出貨紀錄，與實││94年3月 │94/03/09 │SS940022 │2100公斤│14.7│30870 │94/05/31│2100公斤│ 際情形不符，「鉛筆││ │ │ │（42包）│ │ │ │ │ 」登載合計之207 包│├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┤ ，實際上並未出貨至││94年4月 │94/04/07 │SS940056 │1950公斤│14.6│28470 │94/09/30│1950公斤│ ○○中學。 ││ │ │ │（39包）│ │ │ │ │註②：○○中學94年度申購│├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┤ 9,900 公斤（合計19││94年5月 │94/05/16 │SS940088 │1950公斤│14.7│28665 │94/10/10│1950公斤│ 8 包）之學午糧全數││ │ │ │（39包）│ │ │ │ │ 未提領。 │├────┼─────┼─────┼────┼──┼───┼────┼────┤ ││94年6月 │94/06/13 │SS940119 │1950公斤│14.6│28470 │94/10/10│1950公斤│ ││ │ │ │（39包）│ │ │ │ │ │├────┴─────┴─────┴────┴──┴───┴────┴────┴────────────┤│合計未提領之學午糧：【207包(93年度) x 50公斤】 + 【198包(94年度) x 50公斤】 = 20,250公斤。 │└───────────────────────────────────────────────────┘