臺灣高等法院臺南分院刑事判決
103年度上訴字第727號上 訴 人即 被 告 邱易霖選任辯護人 李合法律師
劉芝光律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第271號中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第12411號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
邱易霖共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與綽號「生仔」之不詳姓名男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
被訴販賣第二級毒品予蘇志豪部分無罪。
事 實
一、邱易霖（綽號「小邱」）前於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第1951號、2461號各判處有期徒刑2月、4月，經定應執行有期徒刑5月確定；嗣又因施用毒品案件，經同法院以99年度簡字第2670號、100年度簡字第1373號分別判處有期徒刑3月、4月確定，上開三案（即5月、3月、4月）接續執行，於100年12月20日縮刑假釋，於101年1月26日保護管束期滿而執行完畢。
二、詎邱易霖仍不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，與綽號「生仔」之不詳姓名成年男子基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由綽號「生仔」者提供毒品貨源，再由邱易霖找尋購毒者，待其與購毒者談妥毒品交易數量及地點後，即通知綽號「生仔」之不詳姓名成年男子攜帶毒品前來交由邱易霖完成交易之方式販賣第二級毒品甲基安非他命牟利。邱易霖於102年2月8日晚上以不詳管道得知許竣凱要購買第二級毒品甲基安非他命，乃與許竣凱談妥新臺幣（下同）2,000元之毒品交易數量後，即與許竣凱相約在臺南市安南區某薑母鴨店前見面，其等於當晚11時30分許見面後，邱易霖即通知綽號「生仔」之不詳姓名成年男子攜帶約定交易數量之甲基安非他命至該處，邱易霖並當場向許竣凱收取價金2,000元，將之交予綽號「生仔」之人，再將該甲基安非他命交付予許竣凱而完成該次毒品交易。嗣許竣凱於102年2月9日凌晨1時許行經臺南市○○區○○路○○○號前為警查獲，並扣得許竣凱持有之吸食器乙個、前一日向邱易霖所購得施用剩餘之甲基安非他命2小包（驗後淨重各為0.18公克、0.42公克，已於原法院102年度簡字第976號許竣凱施用毒品案件中諭知沒收銷燬），經許竣凱之供述而循線查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告於本院審理時已就轉讓禁藥部分撤回上訴，此有筆錄及撤回上訴狀可稽（見本院卷第64頁反面、第78頁），此部分業已確定在案，是本院所審理範圍僅限於其販賣第二級毒品部分，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之卷內各項證據資料，檢察官、被告及其辯護人對各該證據之證據能力，表示無意見等語（見本院卷第42-44頁），且於言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當，本院認均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分
一、訊據被告邱易霖矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於102年2月8日晚上並未至臺南市安南區與許竣凱見面，伊僅曾經與許竣凱各出資2,000元，由伊帶領許竣凱至臺南市○○區○○路某處遊藝場，由伊直接向綽號「生仔」之人購買4,000元之甲基安非他命，買到之後再與許竣凱平分後，然後2人各自離開，並無販賣甲基安非他命之情云云。經查：
㈠被告邱易霖就其於102年2月8日晚上與證人許竣凱見面，由
許竣凱交付2,000元後，再由其交付甲基安非他命予許竣凱之事實，已據其於102年11月12日偵查中供稱：（問對證人許竣凱證詞有何意見？）我當時有去北安路找許竣凱，後來我們一起去一間中華路上之遊藝場…等語明確（見偵卷2第30頁），其於103年1月3日偵查中亦供稱：（對證人許竣凱指稱當天跟你買2,000元之安非他命，有何意見？）許竣凱那次我記得有調2,000元安非他命給他，我沒有賣他，我是叫人家過來等語在卷（見偵卷2第53頁反面），依被告上開所供，其並未否認於102年2月8日晚上帶同證人許竣凱向第三人（即綽號生仔）購買甲基安非他命之情，參以證人許竣凱所述：當日晚上（2月8日晚上）其等確有見面之情（詳下述），則被告嗣於本院審理時改稱102年2月8日晚上未與證人許竣凱見面云云，並無可取。
㈡又被告於102年11月12日偵查中已供稱：我當時有去北安路
找許竣凱，後來我們一起去一間中華路上之遊藝場…等情，已如上述，而其所稱之「北安路」係跨於臺南市北區及安南區2地（大部分在安南區），為公眾週知之事實，則證人許竣凱所述：當時我人在安南區，所以就約在安南區某薑母鴨店前見面乙節（見偵2卷第29頁反面），並非毫無根據；又依被告所述：「我是叫人家過來」等情，亦與證人許竣凱所述被告有電請該不詳姓名之人攜帶毒品到場交易之情大致相符（詳下述）；況證人許竣凱就其雙方當日見面地點，無需為不實證述之必要，是其上開所述於安南區某薑母鴨前見面乙節，應屬信而有據而可採信。被告否認其等在臺南市安南區見面之事實，諒係為營造其帶許竣凱至中華路向綽號「生仔」取貨而主張本件係「合買毒品」之假象無訛，是其辯稱未至臺南市安南區與許竣凱見面云云，亦非可取。
㈢被告雖以依其使用之行動電話通聯紀錄，於102年2月8日晚
上11時30分許，未與證人許竣凱聯繫，因認證人許竣凱證述並不可採，當日未與許竣凱見面云云。查依被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，於102年2月8日晚上固未與證人許竣凱自陳使用之0000000000號門號通話，有通聯紀錄可稽（見原審卷第37-40頁），此部分並未如證人許竣凱所述先以該電話聯繫被告之事實。惟依被告上開所供及證人許竣凱之證述，已足認定當日其2人確有見面之事實，已如上述，再者，被告於本院所供其經常與許竣凱聯絡甚至一起去買毒品等語（見本院卷第125頁），依此足見其2人常有聯絡。然觀其2人上開行動電話之通聯紀錄，自102年1月20日起至同年2月10日止，其2人僅於102年2月9日19時49分有以該等電話聯繫而已，此有其2人之電話通聯紀錄在卷可稽（見警卷第155頁），可見證人許竣凱除以上開門號之行動電話與被告聯絡之外，應有其他之聯絡方式，又一般而言，實務上常見吸毒者為避免購毒遭警監聽而循線查獲，經常使用多支門號之行動電話，準此，證人許竣凱諒係持有多支門號行動電話以致此混淆而稱係以門號0000000000號行動電話與被告聯繫毒品交易，尚難以此即認其2人當日晚上未有見面之情而為被告有利之認定，被告此部分所辯，亦無可取；又本件被告與證人許竣凱於案發前既無上開門號之行動電話通聯紀錄，是本院爰認定被告係以不詳方式與證人許竣凱聯絡後為毒品交易，併此指明。
㈣至被告究竟有無參與販毒行為乙節？或僅是與許竣凱合買毒
品乙節？查，依據證人許竣凱於102年2月9日、同年5月21日警詢中證稱：伊於102年2月9日凌晨在臺南市○○區○○路○○○號前為警查獲，扣得安非他命吸食器是伊所有，伊在凌晨0 時許在臺南市永康區○○加油站施用甲基安非他命，伊所施用的甲基安非他命是102年2月9日（應為2月8日之誤記）晚上11時30分，以其所有之0000000000號行動電話撥打邱易霖0000000000號行動電話，約在臺南市安南區一處薑母鴨店前，向邱易霖購買2,000元安非他命等語（見警卷第12-17頁）；於102年11月12日、103年1月3日偵查時證稱：伊當時先打給邱易霖，因為人在安南區，所以約在該區一處薑母鴨店，等邱易霖到時，他又打給另一個人，等那個人騎機車來時，伊交給邱易霖2,000元，邱易霖再將錢交給那個人，邱易霖就拿安非他命給伊，那個人就走了，伊與邱易霖是國中同校，見過邱易霖施用甲基安非他命，伊問他，他說可以拿到毒品；伊並未去過中華路上遊藝場，僅在薑母鴨店前交易而已，並未聽聞邱易霖提及「生仔」，更未注意到邱易霖是否有另外拿1包2,000元安非他命他自己的部分；（提示102年11月12日偵訊筆錄）伊當天是向邱易霖購買2,000元安非他命等語明確（見偵卷2第29-30頁、第53-54頁）。按證人許竣凱於警詢及偵查中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；又證人許竣凱與被告係國中同校關係，並無仇隙，亦無糾紛或有何不愉快之情，此觀之被告一再辯以多次與其合資購毒及被告供稱未與許竣凱有任何仇怨等情即明（見警卷第6頁），是證人許竣凱自無設詞以誣陷被告之必要；另證人許竣凱於102年2月9日凌晨之施用毒品案件早於102年5月20日即經原審法院以102年度簡字第976號判處罪刑確定在案，此為本院職務上所知悉之事項，是其於102年5月21日警詢及102年11月12日、103年1月3日偵查中自無藉供出毒品來源以邀獲減免刑責之必要，其已無誣指被告之可能；再者，證人許竣凱當時有施用甲基安非他命之習慣等情，已據其證述在卷（見警卷第12頁反面），則其自有購毒之需求，參以證人許竣凱於102年2月9日凌晨1時許被警方查獲時亦持有甲基安非他命之事實，則其證稱前一日晚上即102年2月8日晚上11時30分許曾向被告購買2,000元之甲基安非他命等情，即有相當之可信度。
㈤被告雖辯稱：因為合資可以購得較多之毒品數量，所以伊與
許竣凱各出資2,000元，由伊帶許竣凱至中華路某遊藝場，並由伊直接向「生仔」購買甲基安非他命，購得後再平分云云。惟證人許竣凱已證稱：「是一手交錢一手交貨」（見警卷第14頁反面）、「當天係向被告購買毒品，亦未聽聞有『生仔』」之人，也沒注意到被告另外拿毒品1包2,000元的自己部分」等語（見偵卷2第30頁）、「我當天是跟邱易霖買2,000元之安非他命」等語（見偵卷2第53頁反面），已直指係向被告購買毒品之情形，且被告若係與許竣凱共同出資一起向綽號「生仔」者購買毒品，何以證人許竣凱未聽聞此人名字？若係合資購買毒品，證人許竣凱為避免被告拿取較多數量之毒品，其必會詳細檢視所購得全部毒品之數量再予平分，然其卻稱未注意被告有無拿走其自己的部分等情，此顯非合資購毒應有之現像，難認其等有合資之情事；又所謂「合資」購買毒品，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且購買者原可依其資力之不同而增減其購買之數量，並無須與他人合資購買之必要性存在，而購買者若將所買毒品再次轉交予他人，不僅外觀上與販賣毒品極為相似，此舉亦足以增加被查緝之風險，吸毒者通常會儘量避免之，苟非有特殊情事，殊少以「合資購買」之方式取得毒品。雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，毒品價格大都是決定於市場供需之多寡，尚難認有所謂購買較多較便宜之必然情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係特殊情況之前提下（例如配偶、兄弟或感情極佳之朋友或集資大量走私入境等），始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。查被告與證人許竣凱之間並無任何親屬關係，僅係國中同校之關係，平常雖有聯絡，仍屬一般之朋友，證人許竣凱亦證稱：伊與被告只是朋友介紹之朋友關係等語（見警卷第16頁反面），可見其2人顯無特別深厚之交情，是被告自無與證人許竣凱合資購買毒品之可能；抑有進者，實務上常見之第二級毒品交易大都以1,000元為單位，此觀之被告於本院所稱合資金額大部分是2,000元（即每人1,000元）等語即明（見本院卷第125頁反面），實無必要每人各出資2,000元合購毒品之必要，又被告於102年1月23日起至同年2月9日止先後7次轉讓甲基安非他命予陳香蓓、洪依婷、張沂芠等人部分，其毒品來源同樣來自綽號「生仔」之人，已據被告供承在卷（見警卷第6頁、偵卷2第30頁），其一再自綽號「生仔」處取得毒品且無償轉讓予陳香蓓等人，參以被告自承「我是叫人家過來」等語，益證被告與綽號「生仔」之人私下即有聯繫之管道，關係密切且容易取得毒品，衡之常情，其自無大費周章前往臺南市安南區搭載證人許竣凱○○○區○○路以合資方式向他人購買毒品徒增遭查緝之危險，其辯稱係與證人許竣凱合資購買甲基安非他命云云，顯有違情理，委無足取。本件被告顯係本於販毒之意思而將毒品販賣予證人許竣凱之事實，已無疑義。
㈥查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪科
以最輕本刑為7年以上有期徒刑之重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。經查，被告及綽號「生仔」者與證人許竣凱間非屬至親，而買受人購買毒品時，均有交付或約定對價而屬有償之行為，又販賣毒品為重刑，如無相當利潤可圖，應無甘冒遭受重刑之風險而將毒品交予他人，可認定被告販賣甲基安非他命確有賺取報酬無訛，是被告確有營利之意圖，應堪認定。
二、綜上所述，被告所辯各情，均為卸責之詞，不足採信；本件依據被告部分自白、證人許竣凱證詞及許竣凱於102年2月9日凌晨被查獲時持有甲基安非他命等各情況證據，復不能認定有被告所辯之「合資購買毒品」之情形存在，則綜合上情，依據經驗法則，本於推理作用，自可認定被告確有於上開時地夥同綽號「生仔」之不詳姓名成年男子共同販賣毒品予證人許竣凱之情無誤；從而，本件事證明確，被告意圖營利而共同販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，自應予依法論科；至辯護人聲請再傳喚證人許竣凱到庭證明被告未於102年2月8日晚上販賣毒品之事實云云。惟證人許竣凱經原審及本院多次傳訊未到庭，復經拘提無著，此有拘提報告可稽，此部分於客觀上已無從調查，且依上開證據已足認定被告此部分之犯罪事實，是本院認已無再行傳喚其到庭作證之必要，併此敘明。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，被告竟持以販賣，故核其所為係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；上開因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，本件由綽號「生仔」之不詳姓名成年男子於幕後提供毒品貨源，推由被告出面與許竣凱談妥毒品交易並向許竣凱收取價金及轉交第二級毒品而完成交易，其與綽號「生仔」之不詳姓名成年男子分擔犯罪行為，是被告與綽號「生仔」間顯有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，公訴人未認被告與綽號「生仔」者間有共犯之事實，自有未洽；被告前於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第1951號、2461號各判處有期徒刑2月、4月，經定應執行有期徒刑5月確定；嗣又因施用毒品案件，經同法院以99年度簡字第2670號、100年度簡字第1373號分別判處有期徒刑3月、4月確定，上開三案接續執行，於100年12月20日縮刑假釋，於101年1月26日保護管束期滿而執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告刑案紀錄在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘應加重其刑。
四、原審以被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，㈠被告係與綽號「生仔」之不詳姓名成年男子共同販賣毒品甲基安非他命之情，已如上述，原判決未論以共同正犯，尚有未合。㈡按無期徒刑依法不得加重，刑法第65條第1項定有明文，本件被告觸犯販賣第二級毒品罪，其中法定刑為無期徒刑部分，依上開規定，不得加重，原判決就此部分仍依累犯規定，加重其刑，即有違誤。㈢本件既查無被告於102年2月8日晚上以上開0000000000號行動電話與證人許竣凱通聯之事實，已如上述，自不能認定被告係以0000000000門號行動電話從事販毒之情，原判決於事實欄亦記載被告以不詳方式聯絡後而為毒品交易等語（見原判決附表二編號2所示），然於判決主文內卻同時將該行動電話諭知沒收，亦有未洽。本件被告提起上訴否認共同販毒而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。茲審酌被告因染有毒癮惡習為因應毒品開銷，而販賣第二級毒品以牟利之犯罪動機、於犯罪時並無受到任何刺激，手段平和，販毒數量及所得並不多，惟販賣第二級毒品，助長毒品流通而毒害人民，進而衍生其他犯罪，嚴重危會社會治安，所生危害非輕，自應予以相當之刑事非難，並考量被告與綽號「生仔」者之角色分配；兼衡被告高職肄業之智識程度，未婚，目前做臨時工，日薪1,500元，收入不穩定，與繼母之母親同住，負擔部分開銷及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告共同販賣第二級毒品所得2,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定與綽號「生仔」之不詳姓名成年男子宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「生仔」之財產連帶抵償之；至被告所持有之以0000000000門號行動電話（含SIM卡1張），並不能證明與本件此部分犯罪有關，已如上述，爰不為沒收之諭知，併予敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告邱易霖於102年1月30日晚間以其持用之0000000000號行動電話與蘇柏年（嗣改名為蘇志豪，以下仍稱蘇志豪）所持用之0000000000號行動電話聯絡後，約定在臺南市○○區○○里000000000號之蘇志豪住處，以500元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇志豪，因認其涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、次按犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。從而，供出毒品來源，乃施用毒品者（購毒者）有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。綜此，施用毒品者（即購毒者，如蘇志豪）就其毒品來源，亦有補強性法則之適用；此外，購毒者先後多次陳述、內容是否一致，就指訴者個人而言，均非足以擔保其個人陳述真實性之補強證據，不能據為陳述是與事實相符之判斷依據。申言之，同一證人先後為相同之證言，所得到不利於被告之供述，仍係一個證人為重覆、累積陳述而已，仍為一個證據，為證據之累積，並非補強證據。
四、公訴人認被告涉有上開犯行，係以證人蘇志豪之指證及其2人於102年1月30日之通聯紀錄為主要論據。訊據被告堅決否認上情，辯稱：沒有販賣甲基安非他命予蘇志豪語。經查：㈠證人蘇志豪於102年7月5日警詢時證稱：伊與被告認識10幾
年，是朋友關係，曾向被告購買5次甲基安非他命，都是用伊申辦的0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話；第1次是102年1月20日晚上0時36分開始打電話、第2次是102年1月26日中午12時47分左右開始打電話，第3次是102年1月27日中午12時47分左右，第4次是102年1月30日下午6時左右開始打電話，第5次是102年1月31日凌晨1時19分左右開始打電話。都是固定約在臺南市東門圓環附近交易，每次都是500元買1小包甲基安非他命等語（見警卷第30-32頁）；於102年11月19日、103年1月3日偵查時證稱：伊警詢時狀況不佳，因為剛出院不久，實際只買1次，被告拿至伊以前租屋處即後甲圓環附近，賣給伊500元安非他命1包；102年1月30日晚上6點多打電話，當時有喝酒，後來邱易霖有拿安非他命到伊租屋處來，隔天伊醒來就將安非他命丟掉了等語（見偵卷2第37-38頁、第53-54頁）；於103年6月10日原審證稱：伊與被告自國中時期起即認識，平時有聯絡，伊於102年1月30日下午6點多，因為伊喝醉酒，衝動想要買毒品，才打電話給被告，被告到伊後甲圓環租屋處，交給伊1包甲基安非他命，伊交給被告500元，第一通（1月30日下午6時36分）電話後，被告有到伊租屋處，有交易毒品；後面2通（1月30下午9時42分38秒、9時42分59秒）是被告說要來找伊，結果拖很久未來，伊想睡了，再打電話向被告確認，後來被告沒來；伊於製作警詢筆錄時，精神狀況不佳，警察有引導伊做筆錄，1月30日當天確實有交易毒品，被告拿到伊位於後甲圓環租處後，伊並未馬上使用，隔天醒來桌上仍有1包安非他命，伊將之丟掉等語（見原審卷第81-91頁）。原審判決固以證人蘇志豪前開證述內容，無論就毒品交易前之聯繫方式（以自己行動電話聯絡）、交易時間（電話聯繫後）、交易地點（證人蘇志豪租屋處）、交易方式（證人交付500元、被告則交付甲基安非他命1小包）等與販毒構成要件之重要關係事項均證述綦詳，考諸被告自承確有與證人蘇志豪聯絡後，至證人蘇志豪租屋處會面，並說明2人認識很久之事實，益證證人蘇志豪所述並非空穴來風，亦無設詞構陷之必要，所述自屬可信云云。惟查：
⑴證人蘇志豪於警詢中固稱有向被告購買毒品甲基安非他命之
事實，然本院勘驗該警詢光碟顯示：警詢筆錄除詢問證人年籍等基本資料，及部分補充、修改內容現場有鍵盤打字聲音，可認由警方現場繕打外，其餘問答多未於詢問時同時繕打，應係詢問前即已繕打完成，且證人蘇志豪關於供述購買毒品之時間、地點、價錢時，呈現雙眼緊盯電腦螢幕，依螢幕顯示內容逐字唸出之情形，其他問答亦多如此，此有勘驗筆錄可稽（見本院卷第69頁反面）。可見證人蘇志豪係依照警方所繕打製作完成之筆錄回答，是其證述之真實性本有可疑；況證人蘇志豪於警詢中係證稱曾向被告購買5次之甲基安非他命，然於偵查及原審審理時卻改稱僅於102年1月30日晚上向被告購買1次甲基安非他命之情，已如上述，則證人蘇志豪所述已前後不一而有可議之處。又證人蘇志豪於偵查筆錄雖有如上之記載內容，然該偵訊筆錄已省略諸多偵訊內容及細節，所呈現之證述內容亦非完整，依本院勘驗證人蘇志豪102年11月19日偵訊光碟顯示：「蘇（閱覽警詢筆錄內容後）。檢問：你就挑最像的那一天就好了，沒有要你去確實的回憶起來。蘇答：挑看看哪一天？檢問：對啊，你自己挑看看哪一天，最像哪一天。蘇答：隨便挑一天，不確定都沒關係？檢問：因為只有一天，所以就自己挑一天啊」等語，此有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第71頁反面），可知證人蘇志豪於102年11月19日偵查中已否認向被告購買5次之甲基安非他命，改稱僅向被告購買1次而已，但就具體時間已不復記得，檢察官乃提示其與被告間曾有通話紀錄之102年1月20日、26日、27日、30日、31日中，要求其任挑選1日作為販賣日期，證人蘇志豪乃指稱於「1月30日」有毒品交易，但依其於該次證述內容可知，其對於該日晚上是否有販毒乙節，亦難以確定，僅是附和之語，是該次證詞之真實性亦有可疑。
⑵又本院勘驗證人蘇志豪於102年11月19日偵訊光碟亦顯示：
「檢問：蘇志豪，再問你1次，是否確實有跟邱易霖買過1次毒品？蘇答：（點頭）有1次。檢問：有1次過啦，那你有把500元交給他嗎？蘇答：錢我忘記了。檢問：什麼叫買，就是用錢買，沒有錢的話，就不叫買，你剛剛跟我講買的意思？蘇答：好像有吧。檢問：怎麼成好像有了？蘇答：有」等語（見本院卷第73頁勘驗筆錄），可知證人蘇志豪就有無交付買賣價金乙節，已無清晰記憶，然經檢方主導後而改變其證詞，足見其證詞之證明力實有可疑。
⑶依證人於103年1月3日偵查光碟內容所示：「檢問：1月30日
，你們打電話之後來你家拿給你，後來9點多有一通，但是他沒有拿來，到底有沒有給你啊？蘇答：他，我聽不懂。檢問：對啊，你們打電話之後啊，你說他要拿去你家給你，然後你說後來你們9點多有打一通，但是他沒有拿過來。蘇答：沒有啊。檢問：沒有拿過來，那到底你什麼時候跟他買的？蘇答:他之前有來過一次啊，我有拿給他的。有兩通電話，我有打兩通電話。檢問：對，6點多打一通，然後拿來給你，後來9點多那一通，沒有?蘇答：他9點多拿來的。檢問：怎樣？蘇答：9點多那一通過來的。檢問：上次講的不是這樣，正好相反，上次你說6點多打電話之後他拿去給你，後來你9點多那通是沒有的。蘇答：難道我記錯了嗎?」等語（見本院卷第75頁正反面勘驗筆錄）。可見證人蘇志豪就被告究是於102年1月30日晚上6時或9時許至其租處交易毒品乙節，前後證述不一，亦無法清楚回應，則其所述係於當日晚上6時36分許交付甲基安非他命之證詞，難以遽信。
⑷證人蘇志豪於原審審理時雖證稱於102年1月30日下午6點多
，因為伊喝醉酒，衝動想要買毒品，才打電話給被告，被告到伊後甲圓環租屋處，交給伊1包甲基安非他命，伊交給被告500元，第一通（1月30日下午6時36分）電話後，被告有到伊租屋處，有交易毒品；後面2通電話是被告說要來找伊，結果拖很久未來，伊想睡了，再打電話向被告確認，後來被告沒來；伊於製作警詢筆錄時，精神狀況不佳，警察有引導伊做筆錄，1月30日當天確實有交易毒品，被告拿到伊位於後甲圓環租處後，伊並未馬上使用，隔天醒來桌上仍有1包安非他命，伊將之丟掉等語，經查，此證詞雖與偵查中所述大致相同，然而證人蘇志豪於偵查中所述係遭檢方導引所致，其真實性已有可疑，其於審判中所述亦可能延續偵查中之證詞，故其於原審審理時之證詞之可信度亦存有可疑；再者，被告當日既衝動想要買毒品，其若確有購得該包毒品，何以未予以施用？且證人蘇志豪與被告既係朋友關係，此觀之其證稱當晚9時42分許以電話確認被告是否要到其後甲圓環附近租處即明，則證人蘇志豪於翌日若有發現桌上有包甲基安非他命，何以不以電話要求被告前來回收退錢，反而將之丟棄？又被告若於當日晚上6時36分許至證人蘇志豪租處，其2人已可在該處喝酒聊天，被告為何會向證人蘇志豪表示還要來證人蘇志豪上開租處？凡此，均有違常情，是證人於原審審理時上開證詞之真實性，仍有可疑之處，不足遽採為被告論罪之證據。
㈡至公訴人援引被告與證人蘇志豪於102年1月30日之通聯紀錄
作為證人蘇志豪上開證詞之補強證據主張被告確有此部分之販毒事實云云。惟查，證人蘇志豪與被告間所持用之行動電話門號，於102年1月30日確有3次通聯紀錄，有卷附通聯紀錄可考（見警卷第113頁），惟按通訊雙方若互不相識而無法合理說明為何彼此之間有通聯紀錄，或可以此當做雙方從事不法行為之補強證據，然若係朋友關係，則經常以電話聯絡本係自然之情，以之為補強證據，顯然過於牽強，本件證人蘇志豪與被告本係朋友關係，上開電話通聯之內容可能係朋友聊天或請求被告前來飲酒等，不一而足，該日電話通話內容究竟為何？是否為被告與證人蘇志豪之毒品交易？並無錄音或監聽譯文可考，實難以此補強被告販賣毒品之事實，公訴人此部分所指，容有誤會。
五、綜上所述，本件被告是否販賣毒品予蘇志豪，卷內僅有證人蘇志豪具游移性之證詞可稽，但該等證述內容已有瑕疵，復有違常情；另該通聯紀錄亦無法作為本件販毒之補強證據，公訴人所指即不足使本院達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信被告有販賣毒品予蘇志豪而達真實之程度，致使無從形成有罪之確信。是以，應認被告此部分犯罪不能證明。
六、原審以證人蘇志豪單一指證及雙方之通聯紀錄遽認被告有此部分之販毒行為而予以論罪科刑，即有未洽，本件被告提起上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，則原判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞法 官 黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 易慧玲中 華 民 國 104 年 6 月 4 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。