臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度交上易字第721號上 訴 人 台灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 吳育鑫上列上訴人因被告過失傷害案件，不服台灣雲林地方法院103 年度交易字第235 號中華民國103 年11月17日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署103 年度調偵字第247 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣雲林地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳育鑫以駕駛貨車載運貨物為業，為從事業務之人。其於民國102 年10月3 日下午4 時35分許，駕駛車牌0000-00 號小貨車，沿雲林縣水林鄉大山西9 號電桿前之南北向產業道路由南往北方向行駛，途經該路段與同電桿前東西向產業道路交岔路口時，原應注意車輛行經無號誌交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備，並應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥、無缺陷、無障礙物，視距良好等情，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，仍貿然前行，適有被害人李陳含笑騎乘電動自行車，沿上開東西向產業道路由西往東方向行駛，亦行經該路口，兩車因而發生碰撞，致李陳含笑人車倒地，受有外傷性顱內出血、右側2 至9 肋骨骨折合併氣血胸、左側橈骨骨折、右側鎖骨骨折、呼吸衰竭，經氣管永久切開術等傷害，送醫治療後意識呈現昏迷狀態。因認被告涉犯刑法第284 條第2 項後段之業務過失傷害致人重傷罪嫌。
二、原審法院以：㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1 項、第303 條第3 款、第307 條分別定有明文。
㈡經查，李陳含笑因上開車禍事件，致受有外傷性顱內出血、
右側2 至9 肋骨骨折合併氣血胸、左側橈骨骨折、右側鎖骨骨折、呼吸衰竭，經氣管永久切開術等傷害，送醫治療後，意識呈現昏迷狀態，且無治癒可能，有長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院之診斷證明書（見他卷第5 、36頁）及103年7 月29日 (103） 長庚院嘉字第0616號函（見原審卷第18頁）在卷可稽。又李陳含笑係00年00月00日出生，有個人基本資料查詢結果在卷可參（見原審卷第49頁），於本件車禍發生時為成年人，且因車禍造成意識昏迷，無法提出告訴，復因無其他得為告訴之人（配偶已歿，見他卷第7 頁），檢察官乃於103 年4 月10日指定其子李清謨為代行告訴人，有訊問筆錄在卷可佐（見他卷第33頁）。李清謨於接受指定後即向檢察官表明訴追之意思，檢察官並於同年6 月10日對被告起公訴，是本案業經合法告訴甚明。
㈢最高法院85年度台非字第290 號、93年度台非字第196 號判
決意旨雖認：刑事訴訟法第238 條得撤回告訴之人，以有告訴權並實行告訴之人為限，代行告訴人並不包括在內，業據司法院院解字3658號著有解釋可稽，足見代行告訴人並無撤回告訴之權利。依法條狹義解釋固可得出上開結論，惟法條及此一解釋之目的無非保護犯罪被害人，但如所有情形均作如此解釋，則因被害人無法實行告訴而指定代行告訴之案件，均無從撤回告訴，將嚴重影響被害人與行為人民事之和解及賠償，對被害人而言，反而因僵化解釋未能保護其真正利益，故如被害人業經受監護宣告，由法院指定監護人保護其利益，監護人代表被害人與行為人進行民事賠償事宜，固為法所允許，如賦予監護人得撤回告訴，可增加民事賠償之金額及機會，且與保護被害人之旨相符，是於代行告訴之情形，代行告訴人固無撤回告訴之權，惟被害人之監護人即法定代理人，雖於偵查階段尚未被指定為監護人而不能提起告訴，為保護被害人之利益，應解釋於被害人被宣告監護而指定為法定代理人後，有撤回代行告訴人之告訴之權限，否則抱守殘缺拘泥形式解釋，反而不能保障被害人之權利，應非法律之真義。
再者，代行告訴人之告訴，依刑事訴訟法第236 條第2 項準用第233 條第2 項之結果，不得與被害人明示之意思相反，則被害人撤回代行告訴人之告訴，應生撤回之效力，當無疑義。而當被害人因欠缺行為能力，經法院為監護宣告後，其監護人即法定代理人，有代被害人為或受意思表示之權，是法定代理人所為撤回告訴之意思表示，亦應與本人所為發生同一效力。是本案雖經合法告訴，但李陳含笑於103 年9 月
3 日經原審法院以103 年度監宣字第117 號為受監護之宣告，並選定其子李清謨為監護人，有裁定書在卷足憑（見原審卷第50頁），依法李清謨即為其法定代理人。茲因被告與李陳含笑之法定代理人李清謨就民事損害賠償部分調解成立，有原審法院103 年度司交附民移調字第80號調解筆錄附卷可考，李清謨因此代李陳含笑於原審法院第一審言詞辯論終結前具狀撤回刑事告訴，有刑事撤回告訴聲請狀在卷可參（見原審卷第44頁），依前說明，李清謨代李陳含笑所為撤回告訴之意思表示，應與本人所為發生同一效力，而認本案業經撤回告訴，不經言詞辯論，諭知不受理之判決，固非無見。
三、惟查：㈠依刑事訴訟法第238 條第1 項之規定意旨，並參酌司法院院
解字第3658號解釋，應可認定該條項所謂得撤回告訴之人，以「有告訴權並已實行告訴之人」為限。代行告訴人本非有告訴權之人，僅因告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權，為保護被害人之利益，刑事訴訟法第236 條始規定該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，且依同條第2 項準用同法第233 條第2 項但書之規定，並不得與被害人明示之意思相反。
㈡本件被害人李陳含笑（00年00月00日出生）因與被告吳育鑫
發生車禍造成意識昏迷，無法提出告訴，且無其他得為告訴之人，檢察官乃依法指定其子李清謨為代行告訴人，並由李清謨向檢察官表明訴追之意思；然是否因此即視同李陳含笑本人已提出告訴，成為上開法條所規定「有告訴權並已實行告訴之人」，而可於第一審辯論終結前撤回其告訴，並非無疑。參以上開最高法院93年度台非字第196 號判決另揭示：
「告訴權與撤回權在訴訟法上為不可分，撤回權應專屬於實行告訴之告訴人。曾某（按即被害人）於案發後並未實行告訴，則其自無撤回告訴之權」等意旨，似應解為本件被害人李陳含笑並無撤回告訴之權；更遑論李清謨以李陳含笑之法定代理人（監護人）身分具狀表示撤回告訴，自難認有撤回之效力。
㈢又李清謨以李陳含笑法定代理人身分表明撤回告訴，與實際
上仍在昏迷中之李陳含笑所謂「被害人明示之意思表示」，仍屬有間；縱可視同李陳含笑明示之意思表示，甚或李陳含笑本人已恢復意思能力，並明示不願追訴之意思（或直接表明撤回告訴），然李陳含笑既非提出告訴之人，依前開說明，亦僅能認係代行告訴人李清謨之告訴與被害人明示之意思相反，不生告訴效力之問題（即未經合法告訴），而不應適用撤回告訴之規定為不受理判決。至於李清謨於李陳含笑受監護宣告案件，雖被選定為監護人（裁定日期：103 年9 月日；見原審卷第50-52 頁反面），而具有李陳含笑法定代理人之身分，可依刑事訴訟法第233 條第1 項規定獨立提起告訴，然其並未以法定代理人之身分為獨立告訴，自亦無從以獨立告訴人之身分撤回告訴，或撤回代行告訴人所為之告訴。
㈣原審以李清謨為李陳含笑之監護人即法定代理人，可代李陳
含笑為意思表示，茲李清謨以李陳含笑法定代理人身分具狀表示撤回本件告訴，應與本人所為發生同一（撤回告訴）效力，而不經言詞辯論，諭知不受理判決，認事用法，尚非妥適。檢察官提起上訴，以上揭事由指摘原判決不當，非無理由，原判決無可維持。因事涉本案應否就被告所犯罪嫌為實體裁判及兩方當事人之審級利益問題，應將原判決撤銷，發回原審法院更為妥適之裁判，以符法治，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉建畿中 華 民 國 104 年 2 月 5 日