臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 103年度聲再字第20號聲 請 人 蔡長立即受判決人上列再審聲請人因違反山坡地保育利用條例等案件，對於本院中華民國102年8月30日102年度上更（二）字第16號刑事確定判決（原審案號：臺灣嘉義地方法院100年度訴字第138號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第9594號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
（一）本案被告（即再審聲請人）蔡長立於民國95年間多次尋訪地主吳宗正，雖未直接與地主吳宗正見到面，但被告有找到地主吳宗正的姑姑吳美華，吳美華曾對被告表示可以開闢系爭土地上之道路、道路之開闢對地主有利，並同意被告開闢道路，被告之土地位於地主吳宗正土地上方，被告係基於善意而於96年間開闢道路。97年放置貨櫃屋時，並於同時間的97年4月23日寄發存證信函（詳附件二，新證據）給地主吳宗正，向地主吳宗正保證只是借用，絕無佔有意圖（現已移走），99年間被告終於找到地主吳宗正，地主吳宗正同意讓被告使用土地，被告亦贈送二大箱虱目魚表示誠意，由於被告爭取400萬公有經費施做擋土牆，無奈另一地主不願意施作，才有轉請吳宗正同意施作之同意書。原判決並未審酌到被告曾於97年間寄發存證信函給地主吳宗正一情，逕行採信證人吳宗正之證詞而為不利於被告之認定，顯有漏末審酌上開重要證據之違誤。
（二）原判決未適用水土保持法第32條之規定為審判，自有違背法令之違誤，且原判決亦疏未審酌被告是否構成該條第4款未遂犯（是否已構成實害），亦未詳為審酌被告犯行是否構成該條第1項但書所稱之「情節輕微」等情，有違背法令之違誤。
（1）縱認被告有判決書所稱之山坡地開發行為，然核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項之罪。被告雖有開發山坡地之行為，惟未致水土流失之實害結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項後段，減輕其刑。再按我國司法實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第32條第1項之構成要件與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第1條第2項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，至山坡地保育利用條例雖曾於87年1月7日修正公布第23至第35條等條文，相對於83年5月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，仍應論以具特別關係之水土保持法第32條之罪，原判決漏末斟酌及此，而認被告所為係犯山坡地保育條例第34條第1項，實有未洽。
（2）被告雖曾在系爭山坡地上有修建道路、開發之行為，然被告所為並未造成相關人員之損傷，亦未造成水土保持之破壞；反而，被告曾向公所爭取興建現場道路、改善交通，此係有利於公眾之事也，試問：若修繕道路、改善交通之行為將造成水土流失，為何公所仍提出預算並發包工程以開挖、施作系爭交通建設？實則，被告所為之開發行為對於水土保持並未產生實害，且在某程度上是有利於其土地共有人等通行之便，是以，被告上開行為而縱論以刑罰，則應論以水土保持法第32條第4項之未遂犯。再者，就本案被告犯行究屬實害或僅生危險一情，原判決非但未為審酌此情，亦未詳為調查相關事證（如傳喚縣府主辦人員到庭說明），就此，原判決亦有應調查證據而未調查之違背法令。
（3）按「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。」水土保持法第32條第1項定有明文。本案被告就逾界占用土地之情事，早於民國97 年間即與土地所有人達成和解，被告並應額支付高額和解金，僅因事後對造對於和解書之和解範圍有爭議，因而再次對被告提告，被告於和解後確實未再進一步占用到其他範圍之土地，被告對於當初和解書之內容未填載詳實實感無奈，然本案之爭議本應循民事途徑解決，對此，若鈞院認為仍須科以刑罰，則揆諸前開說明，被告應得邀水土保持法第32條第1項但書減刑規定之適用。
（三）被告就逾界占用土地之情事，早於民國97年間即與土地所有人達成和解，被告並應額支付高額和解金，僅因事後對造對於和解書之和解範圍有爭議，因而再次對被告提告，然102年6月6日庭訊黃金壽時，其稱他有拿25萬元和解金、他有同意被告使用超挖的土地，故本案之爭議本應循民事途徑解決，若將被告課以刑罰，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，縱處以最低刑度，實猶嫌過重。又系爭土地上可以移動的水塔及大門被告皆已遷移，絕無佔用別人土地之意圖，且被告願意再支付土地租金，懇請鈞院依刑法第59條之規定，再酌減被告之刑。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：發現確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。該條文既稱輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，至刑之加減事由，並不屬於該條第1項第6款所指罪名之範圍（最高法院101年度台抗字第768號、第1143號裁定意旨參照）。又所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂新證據，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後始行發現之「嶄新性」及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性」兩要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，兩者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院92年度台抗字第480號、93年度台抗字第98號裁定意旨參照）。又再審為對於確定判決有事實認定錯誤之救濟制度，如係對於審判違背法令之確定判決，則應依非常上訴請求救濟。
三、經查：
（一）於聲請意旨（一）部分：該土地既非吳美華（地主吳宗正之姑姑）所有，吳美華是否同意，自與吳宗正無涉。又被告雖曾於97年4月23日間寄發存證信函給地主吳宗正，其內容為「值得尊敬的吳先生，我的土地座落…，因修建房舍需要暫時借用閣下部份土地，因曾親自拜訪未遇，特寫信請求諒解，唯恐引起誤會並保證宗正兄出面必搬空歸還之無限感憿。」，有被告所提之郵局存證信函用紙影本1紙在卷可按。惟該函內容顯係被告向地主吳宗正為暫時借用其土地，且使用後必搬空歸還之單方意思表示，吳宗正並未表示是否同意。而該存證信函既為被告所持有，亦顯非被告所不知。另被告占用前未取得同意，占用後隔了2年多乃至於3年多，又隱瞞地主實情，也未取得地主真摯的同意，或於被告占有行為之初可得推定的同意，當認被告係未經同意而排除吳宗正之持有，在該土地上建立新的持有，在他人山坡地內，擅自占用，而竊佔吳宗正之土地等情，業經本院認定在卷【見本院102年度上更（二）字第16號刑事判決貳、四、（一）、（四）】。茲該存證信函既非被告所不知，不及調查斟酌之證據，已不符前揭判決意旨所述「嶄新性」之要件，且就該證據本身形式上觀察，顯然不足以動搖原有罪確定判決，亦不符「確實性」要件，非所謂發現之新事實、新證據。故上開聲請理由，顯與刑事訴訟法第420條規第1項第6款之再審理由不合。
（二）其他聲請理由認原判決未適用水土保持法第32條之規定為審判，亦疏未審酌被告是否構成該條第4款未遂犯，及犯行是否構成該條第1項但書所稱之「情節輕微」等情，暨本案之爭議本應循民事途徑解決，若將被告課以刑罰，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，縱處以最低刑度，實猶嫌過重。並請依刑法第59條之規定，再酌減被告之刑云云。惟是否有當，均為該判決有無違背法令情形，非所謂發現之新事實、新證據。
（三）故上開聲請理由，除與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由不合外，亦非其他各款所規定之再審事由。依上開說明，非聲請再審所能救濟。聲請人再審聲請，自為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。中 華 民 國 103 年 2 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 邱斈如中 華 民 國 103 年 2 月 11 日