臺灣高等法院臺南分院刑事判決
103年度重上更緝㈠字第15號上 訴 人即 被 告 李文健上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣台南地方法院90年訴字第1340號中華民國91年9 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第5255號及90年度偵字第6813號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於李文健共同常業詐欺暨定應執行刑部分均撤銷。
本判決第一項撤銷部分（即原起訴共同常業重利部分）李文健無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠李文健、趙朝陽、楊鳳萍及涂嘉益共同常業重利部分：
⒈被告「李文健」曾因違反懲治盜匪條例案件，經法院於民國
（下同）80年5 月3 日判處有期徒刑12年確定，在假釋付保護管束中，被告李文健竟仍不知悔改，而與共同被告趙朝陽，利用與共同被告楊鳳萍合資，在台南市○○路○○○○ 號1樓，以經營「○○○○○服飾店（下稱○○○）」為幌，三人共同基於常業之犯意，「自89年初至89年4 月初止」，經營地下錢莊。渠等三人經營方式，係利用○○企業社之名義，與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯卡中心）簽約申請刷卡機，再請與其具有犯意聯絡之其他不詳姓名者及「涂嘉益」，先在報紙刊登「刷卡借款」之廣告，並以0000000000號行動電話為聯絡工具，或透過朋友介紹，招徠急迫、輕率或無經驗而欲舉債之不特定多數人（姚文祥、璩文中、李瑞真、辛玉如等），雙方約定刷卡地點後，再以每刷卡新台幣（下同）1 萬元，實拿9 千2 百元、9 千元或8 千8 百元（手續費百分之二，營業稅不應計算在內，刷卡金額一週內即可撥付，因而其等支付8 千8 百元、9 千元或9 千2 百元，一週內可得9 千8 百元，亦即一週內可得1 千元、8 百元或6 百元利息，每月以四週計，核算相當於月息百分之41、百分之33或百分之24）方式，博取與原本顯不相當之重利，並以之為常業。
⒉嗣「自89年3 月中旬起」，楊鳳萍「改僱用」涂嘉益，由楊
鳳萍並將其資金，存入其在中國信託商業銀行中華分行第0000000000000 號帳戶，並於持交該帳戶之金融卡同時，將金融卡密碼告知涂嘉益，供涂嘉益於有人需款孔急時，提款貸予金錢；涂嘉益乃經由楊鳳萍之授權，在報紙刊登廣告，招攬急需借款之人，借款人每刷卡1 萬元，實際取得現金9 千元，再由涂嘉益平均約於刷卡後三、四天，向聯卡中心請款，聯卡中心平均約於刷卡後一週，核撥刷卡款項；換言之，李文健、趙朝陽、楊鳳萍等人，約一週後即賺得1 千元利息，並由涂嘉益抽取2 百元利潤。
㈡涂嘉益（涉犯常業詐欺罪，業經本院以91年上訴字第1234號
刑事判決，判處有期徒刑1 年1 月確定）單獨勾結偽卡集團，盜刷○○○ 刷卡機部分：
⒈詎涂嘉益竟勾結朋友綽號「西瓜、小寶」之偽卡集團成員，
其明知「西瓜、小寶」所持「林志倫、葉祈良」之中國信託商業銀行、富邦商業銀行、慶豐銀行、華信銀行等之信用卡係偽造（依前開信用卡磁條紀錄內容，該信用卡為張玉青、林志宏、陳俊明、陳守耀、黃俊琳、許明政、李英昇等人資料），涂嘉益勾結上開朋友，基於共同詐欺及偽造文書之概括犯意，「於89年3 月21日及89年3 月24日」，接受刷卡借款，由「西瓜、小寶」偽簽「葉祈良、林志倫」之姓名於簽帳單上，每刷1 萬元，涂嘉益自前開楊鳳萍帳戶，或於該帳戶存款不足時，向「○○○」服飾店預支款項，交付9 千元予「西瓜、小寶」，再由「西瓜、小寶」交付1 千2 百元至
3 千6 百元不等之利潤予涂嘉益。使聯卡中心因未查而陷於錯誤，於89年3 月28日核撥款項，至○○企業社指定帳戶，（經被害人指訴者）共計14萬3 千元，足生損害於聯卡中心及真正持卡人張玉青等人之信用。
⒉迄於89年4 月5 日，楊鳳萍被刷卡銀行通知，○○企業社有
刷偽卡情形，楊鳳萍、趙朝陽、「李文健（被訴共同連續強制罪部分，業經原審判處有期徒刑8 月確定）」三人，即認為係遭涂嘉益與偽卡集團之人共同詐騙，乃於89年4 月5 日下午17、18時許，質問涂嘉益是否勾結偽卡集團之人詐騙，然涂嘉益否認，楊鳳萍、趙朝陽、李文健與另一、二名不詳姓名者，乃共同基於傷害之犯意聯絡，由趙朝陽、李文健及另一、二名不詳姓名者，以拳頭毆打涂嘉益之臉、身體、手等處，致涂嘉益臉部受有外傷，雙手手臂亦有多處瘀腫。其後，楊鳳萍等人，更共同基於概括之犯意，由趙朝陽、李文健二人強迫涂嘉益撰寫履歷表，並由趙朝陽擬稿要求涂嘉益按其意思書立自白書，涂嘉益因恐再度被毆打，不得已乃書寫履歷表及自白書。
⒊而趙朝陽等人，因不甘損失，為引出偽卡集團之人，乃要求
涂嘉益打電話，聯絡綽號「西瓜、小寶」等偽卡集團之人，約其在台南市後甲圓環「○○○○○」門口見面，並由趙朝陽聯絡其在台南市警察局第一分局任職友人即偵查員陳國棟與另一偵查員，在旁埋伏；然約數十分鐘後，「西瓜、小寶」並未出現，陳國棟等偵查員因趙朝陽等人，並未正式報案，乃自行離去。趙朝陽等人，乃改要求涂嘉益找其家人出面解決此事，涂嘉益在電詢其家人意見後，即偕同「李文健」、趙朝陽及綽號「強強」者，於當晚22時許，前往台南市○○街○○○ 號涂嘉益住處。趙朝陽、「李文健」二人，隨即承前強制犯行之概括犯意，先提示前開自白書予涂嘉益之父涂富泉觀看，並表示涂嘉益勾結偽卡集團，詐騙楊鳳萍等人財物，導致渠等信用破產，應由涂嘉益賠償120 萬元，並脅迫稱：若涂嘉益之家人不予處理，即要將涂嘉益「帶走」。雖經涂嘉益父親涂富泉請求寬限3 日，但李文健、趙朝陽等人不為所動；涂富泉因恐其兒子涂嘉益，遭李文健、趙朝陽等人押走，在不得已情形下，乃由李文健提供本票，由涂富泉簽發面額十萬元之本票共12紙，並以3 日後即89年4 月8 日為付款日，本票受款人指定為李文健。之後，再應李文健等人之要求，書立內容為涂嘉益侵占店內公款120 萬元，涂富泉願意代替兒子涂嘉益清償所有欠款之借據一紙。「李文健」等人，取得前開本票及借據後，始行離去。翌日即89年4月6 日，涂嘉益在有權偵查犯罪之機關尚未發覺前，前往台南市警察局第五分局，坦承上開犯行，因而循線查獲上情。㈢因認被告李文健上開犯行，分別涉犯刑法第345 條共同常業
重利罪嫌及刑法第304 條共同強制罪嫌（強制犯行已經判刑確定）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（30年上字816 號、40年台上字86號、76年台上字4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。亦即刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（92年台上字128 號判例要旨、100 年度台上字6259號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告李文健涉犯常業重利犯行，無非以被告李文健與共同被告楊鳳萍、趙朝陽合資共同經營○○○服飾，並自89年3 月初起，聘僱涂嘉益為店長，且被告李文健自案發時（89年4 月5 日），已投資該服飾店有3 月有餘，又自前揭○○企業社與聯卡中心簽約之電腦檔上基本資料觀之，該店係自89年1 月18日方與聯卡中心簽約申請刷卡機，核與被告李文健加入該店之合夥時間相當，且該店自89年1 月下旬起，即有被害人璩文中、李瑞真等人，因需款孔急而刷卡借款情形，故被告李文健對於該店以刷卡換現金，從中抽取重利之情，要難諉為不知。更何況，被告李文健其後來方加入投資，投資時間非長，且其出資額最少，此據被告李文健及共同被告趙朝陽於偵查中供述明白。則在涂嘉益之父親涂富泉為償還涂嘉益之債務時，所簽發12紙面額各為1 萬元之本票，應以出資較多之共同被告趙朝陽或楊鳳萍為受款人，方符合常情；然事實不然，該120 萬元本票，竟皆以被告李文健為受款人，質之為何如此，被告趙朝陽供稱：因為當時係李文健與涂富泉談話云云。而被告李文健則辯稱：因為其他人都沒帶身分證，而開本票要寫身份證字號，只有我帶身分證云云。惟證人涂富泉（涂嘉益父親）於偵查中則證稱：「是他們叫我這樣寫的，李文健叫我寫他的名字，我就叫李文健拿身分證給我看，我才寫；（為何不寫趙朝陽或楊鳳萍？）不知道，李文健叫我寫他的名字，我就寫；簽本票時，趙、李、楊等三人都在場看我簽本票」等語。是被告李文健與共同被告趙朝陽二人所述非但不同，且與常理相去甚遠；蓋不論證人涂富泉當時與何人談話，受款人均可照被告李文健或共同被告趙朝陽之意思填寫，且查該本票上所書寫者，為發票人之身分證統一編號，並非受款人李文健之身分證統一編號；反之，證人涂富泉係順應被告李文健之要求而寫被告李文健為受款人，顯見被告李文健在本件合資關係中，具有舉足輕重之地位，其所辯顯未參與本件常業重利犯行，顯不足採。此外並有前開證人刷卡資料在卷足參等，為其主要論據。
四、訊據被告李文健堅決否認與共同被告趙朝陽、楊鳳萍及涂嘉益等人有共同常業重利及常業詐欺犯行，辯稱：共同被告楊鳳萍、趙朝陽等人所經營之「○○○○○服飾店」，與伊毫無關係，伊既非該店股東，亦從未參與該店業務之經營，伊祇因趙朝陽欠伊錢，伊向趙朝陽討取，趙朝陽向伊稱涂嘉益有欠其錢，其如向涂嘉益要回後，即可償還對伊之借款，趙朝陽才帶伊，去找涂嘉益之父親涂富泉要債，惟當時涂富泉要求看身份證，伊誤以為涂嘉益確實欠趙朝陽錢，既然涂嘉益之父親涂富泉願代涂嘉益還債予趙朝陽，伊不疑有他，即將伊身份證交予涂富泉，惟伊自始至終並無強制涂嘉益、涂富泉二人填寫任何資料；伊自始即非「○○○○○服飾店」之股東，對該店之業務經營亦從未參與，本案係因當伊向趙朝陽要求返還借款時，趙朝陽向伊稱，涂嘉益欠伊錢，可向涂嘉益要債用以償還伊之借款，伊始於嗣後陪同趙朝陽至涂嘉益家，由涂富泉代涂嘉益還債而簽發本票及借據作為保證清償債務之證明等語。
五、本件爭點：㈠檢察官起訴認為，被告李文健自本件89年4 月5 日案發時，
投資該服飾店，已有三月有餘，且自卷附○○企業社與聯卡中心簽約之電腦檔基本資料觀之，該店係自89年1 月18日方與聯卡中心簽約申請刷卡機，與被告李文健加入該店之合夥時間相當，且該店自89年1 月下旬，即有被害人璩文中、李瑞真等人，因需款孔急而刷卡借款之情形，故被告李文健對於該店以刷卡換現金，從中抽取重利之情，自難諉為不知。再者，本件89年4 月5 日案發日，被告李文健與共同被告趙朝陽及楊鳳萍在台南市○○路○○○ 號（涂嘉益父親）住處，要求涂嘉益之父親涂富泉簽發12張本票（每張本票金額各10萬元），該12張本票，依證人涂富泉於偵查中供稱：「是他們叫我這樣寫的，李文健叫我寫他的名字，我就叫李文健拿身分證給我看，我才寫；（為何不寫趙朝陽或楊鳳萍？）不知道，李文健叫我寫他的名字，我就寫；簽本票時，趙、李、楊等三人都在場看我簽本票」等語，何以12張本票受款人均寫上李文健，顯見被告李文健在本件「○○○○○服飾店」合資關係中，具有舉足輕重之地位，故足認被告李文健及共同被告趙朝陽、楊鳳萍等人，有重利之共同犯意聯絡及行為分擔，至為明顯。
㈡然被告李文健則辯稱：共同被告楊鳳萍、趙朝陽等人所經營
之「○○○○○服飾店」，與伊毫無關係，伊既非該店股東，亦從未參與該店業務之經營，伊祇因共同被告趙朝陽欠伊錢，伊向共同被告趙朝陽討取，趙朝陽向伊稱涂嘉益有欠其錢，如向涂嘉益要回後，即可償還對伊之借款，趙朝陽才帶伊去找涂嘉益之父親涂富泉要債，簽本票12本票當時，係因涂富泉要求要看身份證，伊誤以為涂嘉益確實欠趙朝陽錢，既然涂嘉益之父親涂富泉願代涂嘉益還債予趙朝陽，伊不疑有他，即將伊身份證交予涂富泉，惟伊自始至終，並無強制涂嘉益、涂富泉二人填寫任何資料等語。
㈢由此觀之，本件爭點在於，被告李文健究竟有無參與共同被
告楊鳳萍、趙朝陽等人所共同經營「○○○○○服飾店」之真刷卡假消費之常業重利犯行？又被告李文健是否有自89年
4 月5 日本件案發時，即已投資「○○○○○服飾店」有3個月有餘？以及果如被告李文健所辯，89年4 月5 日案發日，其僅係陪同趙朝陽去向涂嘉益要債而已，則涂嘉益之父親涂富泉當天所簽發12張本票，其受款人何以均填寫被告李文健之姓名？
六、經查：㈠關於被告李文健有無對楊鳳萍、趙朝陽等人所共同經營之「○○○ ○○服飾店」投資入股部分：
⒈就被告李文健有無對「○○○○○服飾店」投資入股，於89
年4 月5 日案發後，被告李文健於89年4 月8 日在第1 次警訊時即供稱：（你與趙朝陽、楊鳳萍、涂嘉益等人有無共同以刷卡方式經營地下錢莊？）沒有等語。到了90年6 月11日被告李文健於第2 次警訊時仍供稱：（你與楊鳳萍、趙朝陽等人，有無共同合夥出資讓涂嘉益非法以刷卡機經營地下錢莊之情事？）沒有；（為何趙朝陽在警訊時供稱與你、楊鳳萍等人共同出資讓涂嘉益經營地下錢莊呢？）沒有這回事；（你於89年2 月12日有無在中華路良美百貨附近之按摩店提供刷卡機讓乙名客人鄭智峰刷卡乙筆金額新臺幣1650元之情事呢？）我不知道有這回事等語（詳影印警卷㈡19至24頁）。直到90年7 月6 日被告李文健於檢察官偵訊時始供稱：（你是○○○的股東？為何在警局不承認？）是，我只有出錢而已，他們沒問我是否為股東；（告以偵訊筆錄要旨）你說與涂沒財務糾紛？）我就是出20萬元現金，涂嘉益和我本身沒糾葛，連楊鳳萍我都只見過1 、2 次面而已；（楊鳳萍知道你是股東？何時入股？）應該知道吧！何時入股忘了，約事情發生前3 個月吧！（你出資20萬元？趙楊2 人各出多少？）是，趙、楊二人出多少我不知道，但股息我從沒分過，趙大約出5 、60萬元吧！等語（詳影印偵查卷㈠213 至214頁）。由上開被告在警偵訊供述內容以觀，被告李文健自89年4 月5 日本件案發後，至90年6 月11日止，二次警詢被告李文健始終均未供承其有對「○○○○○服飾店」投資入股情形，直至90年7 月6 日李文健在檢察官偵訊時始供承，其是○○○的股東。檢察官質以為何在警局不承認？被告李文健則供稱，警察他們沒問我是否為股東，此次偵訊被告李文健並自承，其對「○○○○○服飾店」出資20萬元現金。⒉對於被告李文健於本件案發後，何以在警詢時始終未供承是
「○○○○○服飾店」之股東，卻於偵查中檢察官訊時坦承係「○○○○○服飾店」之股東？被告李文健則於本院更緝一審時供稱：因為那時到警察局時，其實趙朝陽心裡面有個貪念，他拿著涂嘉益的自白書、本票、履歷表，這都是趙朝陽自己去做的，後來他跟楊鳳萍小姐說，這樣子對他們店裡面比較有保障，意思是說他是這裡的員工；後來那天警訊回來後，趙朝陽跟我們講，我李文健沒有身分，就這樣參與本件事情的處理會很奇怪，且本票寫我李文健的名字，所以趙朝陽就跟我們洗腦，跟我們說他手上所握的資料，是對我們有利的，89年4 月5 日我確實有動手打了涂嘉益，在此情況下，我唯有照著趙朝陽的劇本走，才能將我的行為打掉等語（詳本院更緝㈠卷228 頁反面）。經本院再提示被告李文健上開於偵查中供述內容，詢問被告李文健是否實在？被告李文健則供稱：不實在等語（本院更緝㈠卷第228 反頁至229頁）。
⒊被告李文健之供述，在警詢二次詢問均先否認為「○○○○
○服飾店」之股東，但嗣於偵查中檢察官偵訊時卻又供承，其係「○○○○○服飾店」之股東。被告李文健先後供述不一。被告李文健所供，究係於警訊一開始之供述可信？抑其後於檢察官偵訊時所述為可信？即為本件重要爭點。經查：⑴據證人林郁馨（即楊鳳萍之○○○○○服飾店受僱員工）於
本院上訴審證稱：我是楊鳳萍的員工；（妳89年在楊鳳萍經營的那家店？）○○○○○服飾店，從87年底到90年5 月；（她的員工有幾個人？）只有我一個人；（趙朝陽及李文健
2 人是不是公司的股東還是老闆？）不是等語（詳影印上訴卷㈠56至57頁）。
⑵另據證人涂嘉益於96年5 月31日在本院更一審供稱：（楊鳳
萍與趙朝陽、李文健互動如何？）被抓到那邊之前沒有看過，因為我都在戶外，沒有在店裡面，事發之後，他們就出來，就是替楊鳳萍找我處理這件事情，否則不可能一家店在正常營業時間，會放鐵門，還有其他不明人士打我，照驗傷單也知道不只一人打我等語（詳影印更一卷㈡144 頁）。足見涂嘉益於89年4 月5 日案發前，根本未見過被告李文健。
⑶再據證人楊鳳萍於89年4 月8 日初次警詢時供稱：（你是否
認識趙朝陽、李文健兩人？是何關係？）趙朝陽是我店內股東，李文健與趙朝陽是商業往來關係，三人都是朋友。證人楊鳳萍於警詢並供稱：（妳提供本分局之本票、借據、履歷表、自白書等何處來？）我所提供之本票、借據、履歷表、自白書都是由趙朝陽交我保管的。是89年4 月8 日下午20時在店內交給我的等語（詳影印警卷㈠11至12頁）。依上開證人楊鳳萍供述以觀，如果被告李文健是股東，何以楊鳳萍於第一次警詢僅稱趙朝陽是股東，而未指稱被告李文健係股東。
⑷至於證人楊鳳萍雖於原審供稱：（○○企業社由誰設立？）
是設立的公司，但招牌則是○○服飾店，負責人是我，87年籌備，88年11月24日設立，剛開始是我獨資，半年後（按約係89年5 月24日），趙因有一些皮件在我店中賣，就入股了，李文健是89年由趙引進入股的，出資額約2 、30萬元左右，我則是1 、2 百萬元左右等語（詳影印原審卷38至39頁）。然證人楊鳳萍上開在原審供述，明顯與上開楊鳳萍在初次警詢時僅供稱，趙朝陽是股東，而未指稱李文健是股東，先後所供已有不一，自有可疑。況依證人楊鳳萍上開於原審供稱，○○○服飾店於88年11月24日設立剛開始係其獨資，半年後即約89年5 月24日後，共同被告趙朝陽始入股，並引進被告李文健入股。據此，本件案發日期為89年4 月5 日，而被告李文健入股日期則在89年5 月24日之後，倘若證人楊鳳萍上開在原審所供屬實，被告李文健入股○○○服飾店日期，顯已在89年4 月5 日案發日後，則被告李文健豈有參與本件常業重利犯行之可能，是益證證人楊鳳萍先後供述不一，難以採信。反而，印證被告李文健於此次本院更緝一審所說，其之所自承是股東是應趙朝陽之託而供述。況證人楊鳳萍於原審亦供稱：（何時申請刷卡機？）是在(89 年) 一月初，因我店內本就有刷卡機，後來因有朋友在銀行工作要我幫忙作業績，所以就以○○企業社名義申請手刷卡機，剛開始店內是由我負責，趙朝陽原先並沒有入股等語（詳影印原審卷40至41頁）。更有進者，證人楊鳳萍於本院上訴審亦供稱，○○○服飾店是伊獨資的，趙朝陽是伊朋友，李文健其不認識等語（詳影印上訴卷㈠36至38頁）。證人楊鳳萍於本院上訴審同時供稱：（你是否也說趙朝陽是你店內股東？）也是趙朝陽叫我這麼這樣講的；（你是否和趙朝陽、李文健都是股東？）李文健我根本不認識，他也沒有投資20萬元等語（詳影印上訴卷㈡22頁）。益見被告李文健辯稱，其係應趙朝陽之託而供承其係○○○服飾店之股東等語，應屬可信。⑸據上所述可知，本件不僅被告李文健本人於警局二次供述均
未承認是「○○○○○服飾店」之股東，即「○○○○○服飾店」之負責人楊鳳萍於初次警詢亦未指稱被告李文健是股東，到了本院上訴審時，證人楊鳳萍更改稱：○○○服飾店是伊獨資的，趙朝陽是伊朋友，李文健其不認識；其所以會說趙朝陽是我店內股東，也是趙朝陽叫我這麼這樣講的；被告李文健，我根本不認識他，他也沒有投資20萬元等語。另○○○服飾店員工林郁馨於上訴審亦證稱，李文健不是○○○服飾店之股東，已如前述。以此觀之，被告李文健上開供述：因為那時到警察局時，其實趙朝陽心裡面有個貪念，他拿著涂嘉益的自白書、本票、履歷表，這都是趙朝陽自己去做的，後來他跟楊鳳萍小姐說，這樣子對他們店裡面比較有保障，意思是說他是這裡的員工；後來那天警訊回來後，趙朝陽跟我們講，我李文健沒有身分，就這樣參與本件事情的處理會很奇怪，且本票受款人寫我李文健的名字，所以趙朝陽就跟我們洗腦，跟我們說他手上所握的資料，是對我們有利的，89年4 月5 日我確實有動手打了涂嘉益，在此情況下，我唯有照著趙朝陽的劇本走，才能將我的行為打掉等語。是以，綜上所述，被告李文健辯稱，其非「○○○○○服飾店」之股東，尚非虛佞，應屬可信。
㈡涂富泉於89年4 月5 日12張本票受款人何以填李文健姓名？⑴本件證人涂富泉於89年4 月5 日案發日所簽發12張本票，依
證人楊鳳萍供述，係由其交給警局，而該12張本票是趙朝陽交給其保管的。準此，既然本案證人涂富泉所簽的12張本票，後來是由趙朝陽交給楊鳳萍保管，表示本案本票雖受款人係填寫被告李文健，但最後12張本票是由趙朝陽交給楊鳳萍保管，可見被告李文健雖係本票的受款人，然12張本票取得後，仍交由趙朝陽持有，再轉交楊鳳萍保管，以此則案發日12張本票，雖以被告李文健為受款人，但被告李文健亦僅係代表接受而已，否則如被告李文健確為股東，何以12張本票既以被告李文健為受款人，為何被告李文健取得本票後，並未獨自保管，而係交趙朝陽持有，最後再交由楊鳳萍保管，凡此，俱見被告李文健稱本票12張，其僅係代表受款而已屬實，尚不能以此，即推論被告李文健係「○○○○○服飾店」之股東。
⑵依上所述，既然本件12張本票，最後，被告李文健是交給共
同被告趙朝陽持有，再由共同被告楊鳳萍保管，並於案發後由共同被告楊鳳萍交給警局為證。顯然12張本票雖填寫被告李文健為受款人，但其僅代表接受而已，尚不能以此，即推論被告李文健係「○○○ ○○服飾店」之股東。
七、綜上所述，本件原判決關於被告李文健被訴共同常業重利部分，原審審理結果，以被告李文健涉犯常業詐欺犯行，罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：依前所述，本件被告李文健並非「○○○ ○○服飾店」之股東，已詳述如前。
至於本件12張本票，最後，被告李文健係交由共同被告趙朝陽持有，再交由楊鳳萍保管，並於案發後由楊鳳萍交給警局為證。準此，12張本票雖填寫被告李文健為受款人，但被告李文健僅代表接受而已，尚不能以此，即推論被告李文健係「○○○○○服飾店」之股東。原審疏未詳察，遽以「被告李文健自案發時，投資該服飾店已三月有餘，且自卷附○○企業社與聯卡中心簽約之電腦檔上基本資料觀之，該店係自89年1 月18日方與聯卡中心簽約申請刷卡機，與李文健加入該店之合夥時間相當，且該店自89年1 月下旬，即有被害人璩文中、李瑞真等人，因需款孔急而刷卡借款之情形，故被告李文健對於該店以刷卡換現金，從中抽取重利之情，自難諉為不知」等情，即遽認被告李文健涉犯有刑法常業詐欺取財罪，自有未洽。綜上，本件被告李文健尚查無積極證據，足認被告李文健有公訴意旨所述常業重利犯行，應認被告李文健常業重利犯行，尚屬不能證明。原判決遽予論罪科刑，自應由本院將原判決關於常業詐欺罪（原起訴常業重利）及定應執行刑部分均撤銷，並將公訴意旨，原起訴被告李文健涉犯常業重利犯行（原判決改判常業詐欺），依法諭知無罪，以符法制。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 李育儒中 華 民 國 103 年 7 月 31 日